Учебный год 22-23 / kn2gl5

Некоторого рода браки, называемые в законе сожительством (конкубинатом),

возможныи дозволены

родными братьями и сестрами; эту меру восхваляет Амвросий (посл.LXVI)какдеяние,исполненноеблагочестия.

4. Но вместе с тем следует иметь в виду, что если чтонибудь, будучи воспрещено законом человеческим, все же совершено, оно еще не лишено силы, если недействительность этого закон прямо не оговорит и не обозначит37. Шестидесятое правило Элиберийского собора гласит: «Если кто38после кончины жены своей возьмет себе в жены сестру ее и та будет христианкой, то пусть он воздержится от причастия в течение пяти лет». Здесь, стало быть, указывается на сохранение брачных уз. И, как мы уже сказали, в правилах, называемых апостольскими, предусмотрено, что если кто возьмет в жены двух сестер или дочь брата, то ему только воспрещается быть духовнымлицом.

XV. 1. Для перехода к дальнейшему необходимо пояснить, что конкубинат есть некий реальный и действительный брачный союз, хотя он и лишен некоторых последствий, свойственных собственно браку по внутригосударственному праву, или хотя даже он не влечет некоторых естественных последствий в силу противодействия внутригосударственного закона. Например, между рабом и служанкой по римскому праву возможно, так сказать, сожительство [contubernium], но не брак. Тем не менее в таком общении ничего не отсутствует, что относится к природе брака, и потому оно в древних правилах носит название брака. Сходным образом сожительство между человеком39свободным и служанкой называется конкубинатом, но не браком ; что и распространяется затем как бы путем некоего подражания на сожительство других лиц неравного состояния, как в Афинах на сожительство между гражданами и перегринками [чужестранками]. В связи с этим Сервий в комментариинаследующийстихВиргилия:

Произвел незаконных детей от матери тайной,

говорит о незаконных детях как о неблагородных и низкого происхождения по роду матери. У Аристофана в «Птицах» слова: «ты, конечно, внебрачный, если не полнородный», имеют добавление: «так как рожден чужестранкой». А у Элиана «полнородный» называется «рожденным от обоих родителей граждан». 2. В естественном состоянии между теми, о ком мы только что упомянули, мог быть истинный брачный союз, поскольку женщина находилась под опекой мужа и была верна ему. И по христианскому закону40 между рабом и служанкой или между свободным и рабыней будет подлинный брак, тем более между гражданином и чужестранкой, между сенатором и вольноотпущенницей, если налицо условия, необходимые по божественному христианскому праву, то есть имеется нерасторжимый союз одного мужчины с одной женщиной, хотя бы при этом некоторые последствия по внутригосударственному праву и отсутствовали, а иные естественные последствия воспрещались законом. И здесь следует вникнуть в смысл слов первого Толедского собора: «Впрочем, тот, кто не имеет жены, но имеет вместо жены сожительницу, не должен отлучаться от причастия41; однако, да будет довольствоваться он союзом с одной женщиной, будь она женой или сожительницей — что его больше устраивает». К этому добавь место в постановлениях Климента (кн. VIII, гл. XXXII). Сюда же относится обозначениеуФеодосияиВалентиниана некоегоконкубинатанеравным

браком, так как подобного союза, как говорят, достаточно для обвинения в прелюбодеянии (L. Si quis naturalem. С. de naturalibus. L. Si uxor. D. ad 1. luliam de adulteriis).

XVI. 1. С другой стороны, если человеческий закон воспрещает заключение браков между определенными лицами, то отсюда еще не вытекает недействительность брака, если он заключен на самом деле. Ибо ведь не одно и то же — что-либо воспрещать и объявлять ничтожным. Запрет может проявлять

•свою силу путем наказания, точно определенного или же назначаемого по усмотрению; и Ульпиан называет несовершенными законы, которые что-либо воспрещают, но не уничтожают, если деяние совершено42. Таков был закон Цинция, воспрещавший дарить свыше известной меры, но дара не уничтожавший {Institut. tit. I.).

2. Известно, что у римлян после закона Феодосия было установлено, что если закон лишь воспрещает что-нибудь, но не объявляет недействительным совершенного вопреки ему, тем не менее такое деяние ничтожно, бесполезно и считается несовершенным, когда, конечно, дело доходит до суда (L. Non dubium. С. de leglbus). Но такое последствие наступает не в силу одного только воспрещения, а в силу особого закона, которому другие народы не имеют необходимости следовать. Ведь часто преступность самого действия превосходит его последствия; и обратно, часто неудобства, следующие за признанием ничтожности действия, превосходят преступность или вред самогонарушения43.

XVII. Кроме этого, наиболее естественного общения людей, существуют еще и другие союзы как частного, так и публичного порядка. Последние составляются народом или несколькими народами. Однакоже все союзы имеют то общее, что в делах, ради которых учреждается союз, целое общество и большая его часть именем целого обязывают отдельных лиц, входящих в то или иное гражданское общество (Витториа, «О гражданской власти», № 14). Всегда ведь предполагается, что воля вступающих в общество такова, чтобы существовал какойнибудь способ ведения дел; но явно же противоречит справедливости, чтобы большинство следовало меньшинству; поэтому естественно, оставив в стороне договоры44 и законы, определяющие порядок ведения дел, признать, что большинство имеет права целого. У Фукидида читаем (кн. V): «Преобладает то, что угодно большинству». У Аппиана сказано: «В народных собраниях, как и в судах, преобладает большинство». У Дионисия Галикарнасского говорится сходным 45образом: «Что угодно большинству, то и одерживает верх» . У него же (кн. VII) утверждается: «Принятое большинством представляет собой решение целого». Аристотель заявляет («Политика», IV, 8; VI," 2): «Имеет силу мнение большинства». Квинт Курций пишет (кн. X): «То, что постановит большинство, составляет решение». Согласно Пруденцию:

В немногих, состоящих в меньшинстве, Не зиждется ни родина, ни же совет.

И затем:

Бессилен голос меньшинства, Пускай уступит большинству и замолчит.

У Ксенофонта говорится следующее: «Все ведется согласно тому мнению, которое преобладает».

Некоторые бракимогут быть заключены незаконнои темнеменее получить последующее узаконение

Право большинства в любого рода обществах

Приравенстве голосов чье мнение преобладает?

О разделении исоединении голосов

Право отсутствующих идет на пользу правам присутствующих

XVIII. Если же различные мнения имеют за собой равное число голосов, то ничего не предпринимается, ибо для изменения существующего состояния нет достаточного побуждения. По этой же причине, «ели за и против подано одинаковое количество голосов, то обвиняемый считается оправданным46. Это право оправдания греки в басне об Оресте называют подсчетомМинервы; соответствующийвопрострактуетсяуЭсхилав47трагедии «Фурии», у Еврипида в трагедиях «Орест» и «Электра» . Согласно тому же правилу вещь сохраняется у владельца; этот способ разрешения споров неплохо рассмотрен автором «Проблем», приписываемых Аристотелю (разд. XXIX). В «Спорных вопросах» у Сенеки имеется следующее: «Один судья осуждает, другой оправдывает; междупротивоположнымимнениями побеждает более умеренное»48. Также и в диалектических рассуждениях заключение следует той посылке, котораянаименееобременительна.

XIX. Но тут обычно возникает вопрос об объединении к разделении мнений. На основании только естественного права, то есть если ни договор, ни закон не предписывают иного, в этом вопросе следует, как видно, различать между мнениями, которые различаются во всем, и теми, из которых одно мнение содержит частьдругого,такчтопоследниенеобходимообъединятьвтом, в чем они согласны, первые же не объединяются49. Так, если одни осуждают на двадцать, другие — на десять лет, то они объединяются на десяти против оправдания. А если одни приговаривают обвиняемого к смерти, а другие — к изгнанию, то их мнения нельзя объединить, потому что они различны; изгнание не включается в осуждение на смерть. Но и оправдание не может быть объединено с осуждением к ссылке, ибо если даже согласятся на том, чтобы не предавать смерти, то это, тем не менее, не есть то самое, что гласит суждение; отсюда возможен один последовательный вывод: тот, кто осуждает, не оправдывает. Поэтому правильно полагает Плиний («Письма к Аристону,» VIII), что когда нечто подобное происходит в сенате, то это обозначает такое различие мнений, что они могут только расходиться; и имеет мало значения то обстоятельство, что сенаторы выступают против какого-либо предложения, вместе с тем не соглашаясь между собой на каком-нибудь другом предложении. Полибий50 сообщает о том, как претором Постумием был допущен обман при опросе мнений, когда он тех, кто требовал осудить пленных греков, и тех, кто предлагал лишь задержать их на время, объединил вместе против предлагавших освободить их («Извлеченияопосольствах»).

В том же роде поставлен вопрос у Авла Геллия в книге девятой и у Курия Фортунатиаяа в одном месте книги «О сравнении количеств», а также в «Спорных вопросах» у Квинтилиана-отца (CCCLXV), где встречаются такие слова: «В одном мнении ты явно различаешь многие. Это множество, которое вредит целому, ты уничтожишь разделением. Двое высказываются за изгнание и двое за бесчестие — угодно ли тебе, чтобы я объединил тех, кто сами по себе расходятся?».

XX. Следует добавить еще вот что: если кто-нибудь ввиду отсутствия или же иного препятствия не в состоянии воспользоваться своим правом, то их право дает преимущество присутствующим.ЭтоСенекаисследуетв«Спорныхвопро-

сах»51 (кн.III): «Вообрази себяобщимрабом нескольких господ,то будешь служить тому господину, которыйналицо»52.

XXI. Естественный порядок53 рангов членов общества зависит от времени их вступления в общество. Так, между братьями соблюдается такой порядок, что первый по времени рождения главенствует над прочими и далее — один за другим по очереди, причем откидываются все прочие качества. «Братья, — по словам Аристотеля, — равны, поскольку они не различаются возрастом». Феодосии и Валент в постановлении о порядке рангов, который должен соблюдаться между консулами, предписывают: «Кто же в одном и том же достоинстве должен быть первым, если не тот, кто первый заслужил это достоинство (D. de Albo scribendo. L. I. C. de Cons. 1. XII)54. И тут древний обычай возобладал также в обществе царей и народов, так что те, которые первые исповедали христианство, имели55 преимущество перед прочими на соборах по делам христианства .

XXII. Однакоже нужно добавить следующее: всякий раз, когда общество имеет основание в имуществе, в котором все члены участвуют не в равной мере, например, если в наследстве или в каком-нибудь имении один имеет половину, другой — треть, третий

— четверть, тогда не только следует сообразовать порядок с мерой их участия в имуществе, но и голоса членов следует оценивать тем же способом, то есть, так сказать, сообразно размерам их пая. Это столь же соответствует естественной справедливости, как и подтверждено римскими законами (L. Maiorem partem. D. de pactls. L. Si plures. D. Depositi. L. Cum bona. D. de rebus auct. iud. possid.).

Так, Страбон сообщает (кн. XIII), что когда Ливия и три соседних города соединились как бы в одно целое, то они согласились, что прочие при голосовании будут иметь по одному голосу, а Ливия — два, ибо в общее достояние она внесла гораздо больше прочих. Он же сообщает (кн. XIV), что в Ливии было двадцать три города, из которых одни имели по три, другие — по два, третьи — по одному голосу 56 при голосовании, и таким же образом между ними распределялись повинности. Но правильно замечает Аристотель, что это справедливо, «если общество учреждено ради объединения имущества» («Политика», кн. III,

гл. IX).

XXIII. Общение, которым многие отцы семейств объединяются в единый народ и государство, сообщает наибольшее право целому над частями; ибо это есть совершеннейшее общество; и нет ни одного внешнего человеческого действия, которое не было бы подчинено этому обществу само по себе или силой обстоятельств. И это есть то самое, что высказано Аристотелем: «Законы содержат предписания о всякого рода вещах» («Этика», кн. V, гл. 3).

Сословие равных, включая

королей

Вобществах, образуемых путем объединения имущества, голоса считаются соразмерно принадлежащим каждому паям

Право государствав отношении подданных

Отом,что государству не принадлежит право на изгнанников

тельства, но тот, кто менял место жительства, тем не менее не освобождалсяотповинностейпоотношениюкпрежнемугородскому управлению (L. Filii. D. ad. Municipium). Однако те, для которых было издано такое постановление, оставались в пределах Римской империи, и это самое постановление преследовало особую цель, а именно — уплату налогов.

2. Но мы спрашиваем, чего же следует естественно ожидать, если нет никакой другой договоренности не в отношении какойнибудь части государства, но в отношении всего государства или даже пределов единой империи. И в самом деле, что нельзя выходить из состава государства скопом 58, в достаточной мере следует из необходимости, заложенной в его цели, Которая в области нравственной составляет право; ибо если такой выход дозволен, то гражданское общество не может существовать. Выход отдельных лиц представляет собой нечто иное, подобно тому как одно дело черпать воду из реки, а иное дело отводить ее русло. «Возможность каждого избирать государство и быть членом любого государства не ограничена», — говорит Трифоний. Цицерон в речи «В защиту Бальба» одобряет то право, согласно которому «никто не обязан оставаться в государстве против воли», и называет «основой свободы возможность для каждого быть хозяином своего права, то есть по усмотрению удерживать или оставлять его» (L. in bello. D. de capt. et postl.). Однакоже здесь надлежит соблюдать правило естественной справедливости, которому римляне следовали при прекращении существования частных обществ и согласно которому не дозволено то, что противоречит интересам всего общества. Ибо, как правильно заметил юрист Прокул, всегда следует соблюдать не то, что важно в частности для одного из участников общества, но то, что годится для всего общества. Но гражданскому обществу важно59, чтобы отдельный гражданин не выходил из его состава, если в его лице сосредоточены большие долговые обязательства и если только такой гражданин не изъявит готовности уплатить свою часть: равным образом если с согласия населения начата война, в особенности если угрожает осада, и такой гражданин не выражает готовности представить взамен себя другого подходящего для защиты государства (L. aotione. § Labeo. D. pro socio).

3. Кроме указанных случаев, вполне вероятно, что народы дадут согласие на свободный выход граждан из государства, потому что они могут извлечь не меньшую пользу из такой свободы, чем другиестраны.

XXV. 60 Государство не имеет никакого права на изгнанников . Гераклиды после изгнания их Эврисфеем из Аргоса так говорят у Еврипида устами своего покровителя Иолая:

За что же гонит нас теперь к микенянам, Творящих то же, изгнанных из города? Ведь мы теперь уж более не граждане!

В речи Исократа сын Алкивиада, упоминая о временах изгнания отца, говорит: «Когда наше государство не имело никаких отношений с ним»61.

Объединение многих народов,самих по себе или черезсвоего главу, есть союз, о природе и последствиях которого речь будет тогда,когдамыобратимся к обязательствамподоговорам.

XXVI. Подчинение по взаимному соглашению бывает частное или публичное. Подчинение по взаимному соглашению в частном порядке может быть разнообразно, подобно тому как различны бывают виды власти. Благороднейший вид составляет аррогация, согласно которой кто-либо входит в семью другого, чтобы подчиняться ей таким же образом, как взрослый сын подчиняется отцу. Отец же не может отдать своего сына другому так, чтобы отцовское право целиком перешло к последнему, и сам освободиться от отеческих обязанностей, ибо этого не допускает природа. Он может лишь предложить другому своего сына и отдать на прокормление как бы вместо себя.

XXVII. 1. Недостойнейший вид подчинения есть тот, когда кто-нибудь поступает в полное рабство, как те люди у германцев, которые рисковали свободой, ставя ее напоследок во время игры в кости. «Побежденный поступает в добровольное рабство», — говорит Тацит («Об обычаях германцев»). Также у греков, по рассказу Диона Прусийского {в речи XV), «бесчисленное количество свободных поступают в рабство, дабы служить согласно условиям договора»62.

2. Рабство бывает полным, когда оно обязывает к пожизненному выполнению работ за пропитание и за удовлетворение прочих насущных потребностей; если такое состояние принимается в естественных границах, то в нем нет никакой чрезмерной горечи 63, ибо подобное пожизненное обязательство возмещается постоянным обеспечением пропитания, что не всегда имеет поденный рабочий. Поэтому нередко, по словам Эвбула, бывает, что:

Остаться пожелал у них и без вознаграждения, Довольствуясь питанием.

То же самое у создателя комедий в другом месте:

Те беглецы, что чванились свободой, В неволю прежнюю обратно возвращаются 64.

Так, в «Истории» стоик Посидоний сообщал, что прежде было немало таких, которые, сознавая свою беспомощность, добровольно поступали в рабство к другим, «чтобы хозяева обеспечивали их необходимым, сами же они обязывались взамен этого исполнять посильные работы». Приводят в связи с этим в пример мариандинян, которые по той же причине сделались рабами гераклеян.

XXVIII. Право жизни и смерти в отношении рабов (я говорю о полной и внутренней справедливости) господам не принадлежит, ибо никто не имеет права умертвить другого человека, если только тот не совершил уголовного преступления. Но по законам некоторых народов господин, умертвивший раба по какой бы то ни было причине, остается безнаказанным. Также обстоит дело повсеместно с царями, которым принадлежит самая неограниченная власть. Этим сравнением до нас воспользовался Сенека («О благодеяниях», кн. III, гл. 18): «Если рабу достигнуть заслуженного положения препятствует нужда и смертный страх, то это же воспрепятствует и тому, кто имеет над собой царя или военачальника, потому что, хотя и при неодинаковых условиях, в отношении их дозволено одно и то же». Однако, вне всякого сомнения, раб может испытать обиду от господина, как правильно утверждает тот же Сенека

9 О праве войны и мира

Правов отношении приемного сына в силу соглашения

Правов отношении рабов

Вкакой степени

вэтом праве подразумевается жизньи смерть?

Что вытекает изестественного правадлятех, кторождается отрабов

Различные видырабства

(«О благодеяниях», кн. III, гл. 22), но в таком случае безнаказанность действия господина называется правом в несобственном смысле. Подобное же право Солон и древние законы тэимлян предоставили родителям над детьми. Сопатр полагает: «Отцу как таковому дозволено убивать сыновей, конечно, если теми совершено преступление, ибо закон дозволил это потому, что считает отца непогрешимым судьей» (Секст Эмпирик, «Пирроновы вопросы», кн. III). Такое право существует у многих народов, прославившихся законами, по словам Диона в речи пятнадцатой.

XXIX. 1. Вопрос о тех, кто рождается от рабов, представляет более значительные трудности. По постановлениям римского права и права народов о пленных, как мы сказали в другом месте, потомство людей рабского состояния, как и животных, следует участи матери. Это, однакоже, не вполне соответствует естественному праву, если отец может быть в достаточной мере опознан каким-нибудь образом. А так как у бессловесных животных отцы несут заботы о потомстве не в меньшей мере, чем матери, то65тем самым доказывается, что потомство обоих является общим . Следовательно, если бы даже внутригосударственные законы об этом молчали, потомство следует участи отца, как и матери 66. Предположим в целях большей простоты, что оба родителя находятся в рабстве, и посмотрим, вытекает ли отсюда рабское состояние естественно для детей. Конечно, при отсутствии какого-либо иного способа воспитания родители могут свое потомство вовлечь только в рабство с собою, тем более что родителям дозволено продавать даже детей, рожденныхвсвободномсостоянии.

2. Но так как это право имеет источник в необходимости, то вне ее у родителей нет права вручить кому-либо свое потомство 67. Поэтому в рассматриваемом случае право господ на потомство рабов возникает на том же основании, а именно — вследствие необходимости68 снабжения пищей и предметами первой необходимости , а так как дети рабов нуждаются в продолжительном пропитании, прежде чем их работа может стать полезной их господину, и последующая работа соответствует пропитанию в свое время, то детям, происшедшим таким образом, нельзя избегнуть рабства иначе, как путем соответствующего возмещения стоимости их пропитания. Конечно, если жестокость господина бесчеловечна, то, хотя бы даже их рабы сами добровольно вступали в рабство, единственный возможный совет им — искать спасения в бегстве (Лессий, кн. V, гл. V, спорн. вопр. 5). Ибо то, что апостолы и древние правила предписывают им не покидать своих господ69, есть общее повеление, противоположное заблуждению тех, кто отвергал всякое подчинение, как частное, так и публичное, которое якобы несовместимо с христианской свободой (посл. I an. Павла к коринфянам, VII, 21; к галатам, VI, 5; к колоссаям, III, 22; к Титу, II, 9, посл. I ап. Петра, II, 16).

XXX. Кроме полного рабства, о котором мы уже потолковали, существуют также виды неполной неволи на срок, на известных условиях или в известных целях (С Si quis servum, 17 q 4). Таково состояние вольноотпущенников, подобное положению детей, кабальных, приписанных к земле крепостных, семилетнее рабство у евреев и иные его виды вплоть до отпускаемых в юбилейный год, пенестов у фессалийцев, так назы-

ваемых крестьян «мертвой руки», наконец, наемных рабочих70. Все подобного рода разряды устанавливаются законами или договорами. Неполное рабство, как известно, естественно свойственно также рожденным от одного родителя свободного и от другого несвободного состояния по причине, указанной нами выше.

XXXI. Государственное подданство есть такого рода подчинение, в силу которого народ отдает себя во власть какомунибудь лицу, нескольким лицам или даже другому народу. Формулу такого подчинения Капуи мы привели в пример выше. С ней сходна следующая формула народа коллатинского: «Сдаете ли вы, народ коллатинский, ваш город, поля, воды, пограничные знаки, храмы, орудия, все религиозные и светские учреждения во власть мне и римскому народу? Сдаем. А я принимаю». Намекая на это, Плавт говорит в «Амфитрионе».

Они сдаются и сдают святыни, город и детей Во власть и усмотрение всему народу финскому71.

Право, полученноепо соглашению,в отношении народа, поступившего в

подданство

Персы называют это отдать воду и землю. Таково полное подданство; есть и другие, менее полные формы в зависимости от правового основания и пределов верховной власти, о степенях которой можно почерпнуть понятие из того, что нами было изложено выше, в кн. I, гл. III.

XXXII. Подчинение вследствие совершения преступления возникает также, помимо личного согласия, всякий раз, как ктолибо заслуживает утраты свободы 72 и насильно приводится в состояние повиновения тем, кому принадлежит право приведения наказания в исполнение. А кому принадлежит это право приведения наказания в исполнение, мы видели выше. Таким образом, могут быть приведены не только отдельные граждане в состояние частного подчинения, как в Риме лица, укрывшиеся от отбывания воинской повинности73, лица, давшие неправильные сведения о своей собственности цензорам, затем женщины, соединившиеся браком с чужим рабом, но и народы также могут быть приведены в публичное подчинение за совершение публичного преступления (Цицерон, «В защиту Цэцины»). Важно то, что государственное рабство само по себе вечно, ибо преемственная смена частей не препятствует единству народа. С другой стороны, уголовное рабство отдельных людей не распространяется за пределы их личностей, потому что кабала падает на личность. Однакоже тот и другой виды рабства — как частное, так и публичное рабство — могут быть или полными или же неполными, соразмерно виновности и наложенному наказанию.

О рабстве частном и публичном, возникающем в силу права народов, устанавливаемого волей народов, будет речь ниже, когда мы дойдем до последствий войны.

9*

Правов отношении личности преступника