Гк России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти с.А. Хохлова / Отв. Ред. А. Л. Маковский; – м.,Родос, 1998. С. 109

Не менее очевидно, что это правило не имеет отношения к правонарушениям, перечисленным в пункте 1 той же статьи, которые тоже могут быть совершены судьей, но влекут возмещение вреда независимо от его вины.

Сложнее ответить на вопрос, что следует считать осуществлением судьей правосудия. С учетом статьи 118 Конституции России осуществлением правосудия в широком смысле слова, по-видимому, может быть признано любое действие судьи, совершаемое им в этом качестве в порядке конституционного, гражданского, административного или уголовного судопроизводства. Однако такой подход означал бы, что даже те действия (бездействие) судьи, которые давали основание для возмещения вреда еще в силу статьи 407-а ГК 1922 г., теперь могут привести к такому возмещению лишь в случае, когда судья осужден за это действие (бездействие) как за преступление. Представляется более правильным исходить из понимания «правосудия как главного полномочия судебной власти, выражающегося в осуществлении судом подзаконной ... деятельности по рассмотрению и разрешению в судебных заседаниях гражданских и уголовных дел... Правосудие не исчерпывает всего объема судебной деятельности». Им не обнимаются, хотя и осуществляются в рамках судопроизводства, «досудебное производство, производство по делу во всех стадиях уголовного и гражданского процесса, разрешение вопросов исполнения приговоров и решений по уголовным и гражданским делам»[32].

4. Ряд вопросов практического и теоретического свойства возникает в связи с пунктом 1 статьи 1070 ГК, в основном повторяющей часть 2 статьи 89 Основ 1961 г. (в редакции 1981 г.) и часть 1 пункта 2 статьи 127 Основ 1991 г.

Как и прежде, в названной норме ГК предусматривается возмещение вреда, причиненного перечисленными в ней конкретными правонарушениями в правоохранительной сфере, независимо от вины должностного лица – правонарушителя. Заметным нововведением является пополнение перечня этих правонарушений еще одним – «незаконным применением в качестве меры пресечения ... подписки о невыезде». Незаметным, но куда более значительным отличием новой нормы от прежних стало то, что от общего правила об ответственности за акты власти теперь эту норму отличает только безвиновная ответственность, тогда как раньше отличала также и ответственность государства.

Гк России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти с.А. Хохлова / Отв. Ред. А. Л. Маковский; – м.,Родос, 1998. С. 110

Еще при действии старого закона в отношении его аналогичной нормы (ч. 2 ст. 89 Основ 1961 г.) было высказано мнение, что она не устанавливает гражданской ответственности, а «ее следует рассматривать в качестве одной из разновидностей мер защиты, в основе применения которых лежит принцип причинения»[33]. В основе этого взгляда лежит одна из ряда теорий юридической ответственности вообще, гражданско-правовой ответственности в частности[34]. В рамках настоящей статьи невозможно обсуждать эти теории. Следует лишь заметить, что все развитие частного права в XX веке, включающее появление ответственности за ядерный ущерб и экологический ущерб, «направленной» («канализированной»), «строгой», «абсолютной» ответственности, ответственности, неразрывно связанной с ее обязательным страхованием, заставляет признать главной и отличительной чертой гражданско-правовой ответственности компенсационный характер, а не субъективное начало вины. И с этой точки зрения правило, содержащееся в пункте 1 статьи 1070 ГК, является нормой о гражданской ответственности не в меньшей мере, чем правило статьи 1069 ГК.

Но при любой теоретической оценке рассматриваемой нормы остается применительно к ней вопрос о ratio legis, о соображениях, которыми можно объяснить и обосновать перечень названных в ней правонарушений в правоохранительной сфере. Ответ на этот вопрос по сути дела был дан тогда, когда не только не существовало нового ГК, но и было еще очень далеко до решения обозначенной в части 2 статьи 89 Основ 1961 г. проблемы ответственности за вред, причиненный незаконными действиями в правоохранительной сфере. «... Необоснованное осуждение, задержание или заключение под стражу, – писали более тридцати лет тому назад в уже упоминавшейся статье В.М. Савицкий и Е.А. Флейшиц, – вот, на наш взгляд, те особые случаи, которые в соответствии с ч. 2 ст. 89 Основ гражданского законодательства должны быть специально предусмотрены законом в качестве оснований, условий возмещения вреда. Особенность этих случаев заключается в том, что вред наступает вследствие необоснованного нарушения должностными лицами названных органов (дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда – A.M.) одного из основных конституционных прав граждан – неприкосновенности личности. Именно эта специфика указанных случаев ... диктует необходимость установления