Гк России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти с.А. Хохлова / Отв. Ред. А. Л. Маковский; – м.,Родос, 1998. С. 415

разновидностей договоров, допускается только в случаях, предусмотренных в ГК. В числе таких случаев можно указать традиционную, отсылку к правилам о договоре купли-продажи в нормах о договоре мены (ст. 567), отсылки к правилам о купле-продаже и дарении в нормах о ренте (ст. 585), указание на возможность применения правил о договоре займа к кредитному договору (ст. 819). Подобные отсылки, как отмечалось еще при анализе ГК РСФСР 1964г., имеют характер специального установления аналогии закона и используются «во избежание воспроизведения если и не целиком тождественных, то во всяком случае в значительной мере текстуально совпадающих норм»[14].

Часть вторая ГК не решает вопрос, на каком уровне правового регулирования возможно выделение новых типов и разновидностей договоров. Это – проблема, подлежавшая решению в первой части Кодекса. И проблема, имеющая существенное значение с точки зрения того, какие правовые акты (только закон или постановление правительства, или даже ведомственный акт) могут детализировать, углублять регламентацию договорных отношений, типизируя поведение сторон в различных сферах экономики. Согласно статье 421 ГК стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный «законом или иными правовыми актами». По буквальному смыслу этой статьи, поименованные, типичные договоры могут быть предусмотрены и регламентированы помимо ГК другими федеральными законами, а также Указами Президента Российской Федерации и постановлениями Правительства Российской Федерации. Следует, однако, учитывать, что согласно статье 3 и другим положениям ГК, постановления Правительства могут вторгаться в сферу гражданско-правового регулирования и договорного регулирования в случаях, строго определенных законом либо Указами Президента, не противоречащими закону. Исходя из этого, следует признать, что нормативное закрепление новых типов и разновидностей договоров должно быть связано прежде всего с изменением и дополнением ГК и иных законов. При этом в интересах стабилизации и упорядочения типичных договорных связей целесообразно, чтобы такая типизация осуществлялась в первую очередь через ГК. Часть вторая ГК ориентирует именно на такой подход, давая типизацию основных договоров, которые опосредуют сегодня основную массу экономических связей.

Гк России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти с.А. Хохлова / Отв. Ред. А. Л. Маковский; – м.,Родос, 1998. С. 416

Проблема соотношения договора и закона общим и принципиальным образом решена в статьях 421 и 422 части первой ГК. Здесь подчеркнуто, что стороны свободны как в заключении договора, так и в определении его условий. Вместе с тем допускается в случаях, предусмотренных законом, понуждение к заключению договора, равно как и установление в законе и иных правовых актах (указах Президента РФ. постановлениях Правительства РФ), правил, определяющих содержание договоров. При этом такие правила могут вводиться как диспозитивные, от которых стороны могут отступать в договоре, и как императивные -обязательные для применения нормы. Принципиальное значение имеют положения статьи 422 ГК, согласно которым стороны связаны императивными нормами, действующими на момент заключения договора. Распространение новых императивов на ранее заключенные договоры допускается лишь в случаях, прямо предусмотренных законом.

Определяя соотношение между свободным усмотрением сторон и нормами закона, часть первая ГК не раскрывает, однако, насколько объемным может быть законодательное регулирование договорных отношений. Между тем очевидно, что чем более детальным будет такое регулирование, тем сильнее стороны будут связаны внешними по отношению к ним правилами, особенно когда они даны в виде обязательных для сторон предписаний. И наоборот, отсутствие законодательной регламентации ведет к абсолютизации свободы договора либо к сильному воздействию на договорные отношения обычаев делового оборота, деловых обыкновений в тех странах, где они сложились и где им придается соответствующее юридическое значение.

Опыт значительной части экономически развитых стран показывает, что и в условиях свободы договора объем законодательного регулирования отдельных видов договорных отношений сравнительно велик. Достаточно при этом обратиться к германским Гражданскому уложению и Торговому кодексу, швейцарскому Закону об обязательствах, Единообразному торговому кодексу США, Гражданскому кодексу Италии, законам Великобритании о купле-продаже, найме-продаже и других отдельных видах договоров. Тенденция к развернутому, преимущественно диспозитивному, регулированию международных экономических связей выявляется при анализе конвенций и других международных документов по вопросам унификации правил торгового оборота.