Гк России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти с.А. Хохлова / Отв. Ред. А. Л. Маковский; – м.,Родос, 1998. С. 366

его изначального смысла и назначения в том виде, как они понимались законом и практикой дореволюционной России.

Однако, как это обычно бывает, наряду с положительным опытом предшествующего законодательства (ст. 1547 т. X ч. 1 Свода законов), были переняты и присущие ему недостатки. Если мы сравним формулировку статьи 415 ГК с формулировкой статьи 1547 ч. 1 т X Свода законов, то увидим, что они практически совпадают (по структуре и по смыслу). Выше мы уже обращались к той дискуссии, которая велась в дореволюционной литературе вокруг этой формулировки. К сожалению, в современной литературе эта дискуссия возобновилась.

Так, М.И. Брагинский и А.Л. Маковский в комментариях ко второй части ГК, рассматривая содержащееся в статье 572 ГК определение договора дарения как «освобождение от имущественной обязанности» перед дарителем или перед третьим лицом, однозначно связывают этот договор с прощением долга[46]. Такой подход с неизбежностью приводит к отождествлению прощения долга с дарением, а следовательно, и к необходимости применять к прощению долга все содержащиеся в главе 32 ГК правила о дарении. В частности, подлежали бы применению положения об обещании дарения (ст. 572), отказе от дарения (ст. 573, 577), запрещении и ограничении дарения (ст. 575, 576), об отмене дарения (ст. 578).

Нас не может удовлетворить эта точка зрения прежде всего потому, что, соглашаясь с тем, что прощение долга – разновидность дарения, пришлось бы согласиться и с тем, что правила об институте, содержащемся в «общей части обязательственного права», законодателем даются в «особенной части». Последнее никак не согласуется с традиционной для отечественных ГК пандектной системой кодификации гражданского права, одной из особенностей которых

Гк России. Проблемы. Теория Практика: Сборник памяти с.А. Хохлова / Отв. Ред. А. Л. Маковский; – м.,Родос, 1998. С. 367

является наличие общих положений, «общей части», объединяющей одинаково применимые ко всем правоотношениям институты. В самом деле, перечисляя в 1лаве 26 ГК (относящейся к разделу III «Общая часть обязательственного права») основания прекращения обязательств, законодатель в этом же разделе помещает правила, относящиеся к этим основаниям. Нормы об исполнении содержатся в главе 22 ГК, зачету, новации, невозможности исполнения посвящены подробные статьи в самой главе 26. Правила о других основаниях прекращения обязательств, не упомянутых в главе 26, – об истечении срока, отказе от договора, расторжении договора и др. – также помещены в первой («общей») части ГК (гл 2,11,22,29). Это не означает, конечно, что в особенной части ГК не содержится норм о прекращении обязательств, однако они развивают (уточняют) нормы, содержащиеся в «общей» части, либо относятся к узкому кругу отношений. Примером могут служить многочисленные нормы об основаниях отказа от договора, приводящих к его расторжению (ст. 467,484,486, 489,490 и др.). В каждом таком случае указанные нормы лишь дают основание для применения общих норм о расторжении договора, содержащихся в главе 29 ГК.

Ни в одной из глав ГК, регулирующих отдельные виды обязательств, мы не встретим правил, подробно регламентирующих общие вопросы, относящиеся к тому или иному основанию прекращения обязательства. Все такие общие правила вынесены законодателем в «общую» часть ГК.

В связи с этим законодатель, желая рассматривать прощение долга в виде договора, должен был либо не упоминать о прощении долга в «общей» части (тогда дарение «имущественной обязанности» было бы лишь частным случаем, приводящим опосредованно к прекращению обязательства), либо воспроизвести в статье о прощении долга основные правила о дарении (что говорило бы о том, что прощение долга может быть только договором).

Законодатель, как видим, пошел по другому пути, сформулировав норму о прощении долга без указания на договорную природу такого освобождения должника от его обязанностей по отношению к кредитору. Подобный взгляд на прощение долга высказывается и в литературе, появившейся после принятия нового ГК[47]