§ 3. На что же вообще указывают слова „част­ное" и „публичное"?

- 9 -

Слово частное указывает на то, что нечто составляет часть целого.

В этом смысле мы говорим о частном лице, об отдельном гражданине, о частном обществе, установлении. У частного лица или частного соединения, союза людей, союза лиц имеются свои част­ные интересы, своя частная воля, своя частная жизнь, свой частный произвол (о котором говорится на стр. 114 [в конце ее] свода замечаний на проект книги III гражданского уложения), своя частная досада, своя частная радость, нужда, свой частный мир, свои частные сведения, свои частные дела, свой частный риск, свои частные притязания и желания, свой частный дом, экипаж, своя частная квартира, свой частный банк, (принадлежащий ему в собственность, между тем, как деятельность та­кого банка публичная, ибо такой банк открыт для всех лиц, желающих обращаться к нему), своя частная лечебница и свое частное училище (в про­тивоположность понятию правительственного и общественного учреждения, принадлежащего государству или какой-либо общественной организации), своя част­ная собственность, своя частная дорога, своя частная деятельность и т. д. Служить у такого человека это частная служба. Он частный землемер (однако, его деятельность публичная).

Такой же смысл имеет слово „частное" в ст. 1224 проекта гражд. уложения, составленного в 1905 году Высочайше утвержденною Редакционною Коммисией по составлению гражданского уложения, в каковой статье говорится о частном сельском сходе, как сходе домохозяев одного только селения или части его.

— 10 —

Такой же смысл имеет слово „частное", когда закон (статьи 442—451 Свод. Зак. Гражд. I части X тома) говорить о праве участия частного, т. е. о (гражданском) праве пользоваться только частью известного целого.

В этом же смысле мы говорим о частном случае, о частном явлении.

Однако как целое представляется нам, как нечто единое, нечто одно, точное также и части та­кого целого могут являться совокупною отдельных частей и по отношению к ним имеет характер целого.

§ 4. И так, вполне понятно и ясно, что значит часть и что целое, и какое значение имеет слово частное.

Однако, что значит слово „публичное"?

Мы отличаем явление, что нечто открыто, от явления, что нечто закрыто. Так напр., дверь, окно, балкон, ворота, квартира, дом, площадь, дорога, вход, ящик, круг, лицо, шея, грудь могут быть закрытыми или же открытыми.

Однако нечто закрыто или открыто не абсолютно (т. е. для всех и всего), а только относительно закрыто или открыто, так как ничего нельзя абсо­лютно закрывать для всего и всех: ворота напр., открытые или закрытые для пешеходев, экипажей и подвод, для лошадей и коров, но не для малень­кой собачки, которая свободно проходит под воро­тами; не для мухи, которая проходит чрез щель; не для ветра, который свистит чрез ворота; не для аэроплана и птицы, которые летят над воротами.

Таким образом, мы видим, что нечто закрыто или открыто для всех и для всего, кто и что со-

ответствует известным заранее выставленным требованиям.

Если нечто открыто в каком-либо отношении, то у него имеется момент публичный, если же нечто закрыто, то у него имеется налицо момент частный.

То, что закрыто (напр., круг, местность) имеет отдельное, особое существование, оно нечто одно, нечто частное, выделяющееся из окружающей его среды.

Если же нечто открыто, то оно уже не имеет характера чего-то отдельного, единичного, ибо оно доступно всякому и всему, кто или что соответствует известным заранее выставленным требованиям.

§ 5. В упомянутом смысле мы говорим о част­ном или публичном концерте, диспуте, обеде, вечере, о частной или публичной речи, драке, выставке и т. д., при чем на частный вечер имеют доступ только те, которые именно приглашены (такие-то, момент частный), между тем как на публичный платный концерт имеет доступ всякий, кто зару­чился билетом для входа, на публичной же дороге может ходить и ездить всякий желающий с требованием, чтобы он был так или иначе одет. В пуб­личную баню имеет доступ всякий, кто взял соответственный билет. По публичной железной дороге может ездить всякий по выданному ему билету.

В здание суда, банка (хотя бы частного), на почту, на базарную площадь, в публичную библиотеку, в городской публичный сад имеет доступ всякий, кому необходимо зайти в такое публичное место.

В свою частную квартиру, в свой дом, на свой балкон я не обязан пускать всякого желаю-

— 12 —

щего. Моя карета, моя лошадь к услугам только тех, которым я это разрешпл.

Публичная женщина продает свои ласки за деньги всем желающим.

Деятельность лица, находящегося на общественной или государственной службе (напр., учителя прави­тельственной гимназии, судьи, министра, городового, городского головы), а равно частного учителя, частного землемера, частного врача (не находящихся ни на общественной, ни на правительственной службе) имеет публичный характер.

Реч, драка, оскорбление словом и действием на публичном месте считаются публичными, ибо все присутствующие слушают речь, оскорбление сло­вом и видят драку, оскорбление действием.

Торги бывают публичные, когда доступны всем желающим и исполнившим предварительно тре­буемый условия.

Говорят о публичных книгах (напр., ипотечных), которые могут быть обозреваемы всеми же­лающими, при соблюдении пзвестных условий.

Я могу сорвать или такую-то розу (момент частный), или же собирать в данной местности такие-то цветы, такия-то ягоды (момент публичный).

Я могу объявить о чем-либо всем присутствующим, могу публиковать о чем-то для всеобщего сведения всех лиц, которые читают данное объявление или узнают от других лиц о содержании данного объявления.

Публика — это все собравшиеся в данной местности.

Итак, оказывается, что само по себе ясно и

— 13 —

легко уловимо не только понятие „частное", но и понятие „публичное".

§ 6. Выяснив значение моментов частного и публичного, мы перейдем теперь к рассмотрению вопроса о том, в какой именно области разница между моментами частным и публичным дает основание к установлению разницы между правом частным и публичным.

Область эта, конечно, может быть только область права, которое имеет своею задачею регулировать действия людей.

Отсюда вытекает, что разница моментов част­ного и публичного, которая лежит вне области права, вне области действий людей, не имеет никакого значения для выяснения разницы между частным и публичным правом.

Что же такое право? Право—это один из разных способов указания человека человеку, как ему действовать.

Сообразно этому разница между моментами частным и публичным в области права имеется в трех отношениях:

1. в отношении к человеку, который указывает;

2. в отношении к человеку, которому указывают, и

3. в отношении к способу, каким указывается объект действий.

§ 7. Легко убедиться в том, что разница между законами частного и законами публичного права не основана на разнице моментов частного и публичного в лице того, кто указывает, ибо таковыми лицами являются представители госу-

— 14 —

дарственной власти и его органы, частные же лица лишь настолько, насколько их указания, как действовать другому (напр., сделка гражданского пра­ва, право выбора на общественный и государствен­ный должности, право торговли), основаны на законах.

Да, если и отличать указания, исходящия от людей в их публичной деятельности, от указаний частных лиц, которые при этом опираются на подлежащие существующие законы, — что конечно воз­можно, — то не получится существующей разницы между частным и публичным правом, так как, между прочим, в таковом случае пришлось бы отнести к гражданскому праву не только сделки граждан­ского права, но и право выбора на общественные и государственные должности! Да кроме того такое разделение указаний закона лишено всякого практического значения и не помогает нам разобраться в изобилии законов.

§ 8. Засим для разъяснения разницы между частным и публичным правом тоже не имеет никакого значения разница моментов частного и публичного в отношении лиц, которым указывается, так как напр., гражданские законы о праве собственности, о праве пользования (которое может быть предоставляемо частным собственником одному определенному лицу или ко­торое может быть предоставляемо напр., в городском саду, городской площади, всем желающим); об обязательственном праве, о наследственном праве, о семейственном праве служат руководством в своих действиях не только для частных лиц, но и для должностных лиц, имеющих публичную

— 15 —

деятельность, при разрешении ими вопросов гражданского права.

Не имеет решающего значения в упомянутом отношении и разница интересов част­ных (т. е. одного только человека или одного только союза людей) и публичных (т. е. интересов всех людей данного круга или союза), ибо в правильной постановке как института собственности, семьи и гражданского оборота заинтересованы не только част­ные лица, но все, все государство.

Не имеет решающего значения и разница притязаний частного (т. е. притязания только частного, отдельного лица) и публичного (т. е. всех лиц данной среды), ибо напр., частное лицо может иметь притязание на участие в публичном избирательном праве.

§ 9. Остается в области права разница моментов частного и публичного в третьем из упомянутых выше, в § 6, отношений, а именно в разном способе указывания объекта действия: как объект действия я могу указывать или всякого или все, кто или что соответствует известным заранее выставленными требованиям, или же только нечто одно, нечто единое, такую-то совокупность предметов пли та­кой-то союз людей.

На этом именно основании покоится разделение законов на законы гражданского права и на законы публичного права, как видно из нижеследующего.

В гражданские уложения обычно включаются права семейственные, права вещные, права обязательственные и право наследования, т. е. указания как действовать членам семьи по отношению друг к другу

в личном отношении и как действовать по отношению к их имуществу; к совокупности имущественных прав и обязанностей, оставшихся после лица умершего, и указания условий, силы и последствий заключения обязательств: везде в этих случаях как объект действия указывается нечто одно, нечто единое или какая-либо одна совокупность: дети, родители, муж, жена, опекун, опекаемый, такое-то имущество, такая то вещь, такое то обяза­тельство (момент частный при указании объекта действия).

В праве семейственном содержатся указания закона, как муж должен относиться в личном и имущественном отношении к своей жене, к своим детям, к посторонним лицам (несовершеннолетним и взрослым), находящимся под его опекою, к своим родителям; как жена должна относиться к своему мужу, как дети и лица, находящиеся под опекою, к своим родителям и опекунам, и какие действия они могут предпринимать по отношению к принадлежащему им в собственность имуще­ству; какие права и обязанности семейного совета, имеющого опекунския обязанности. При этом изла­гаются условия заключения брака, последствия его и распоряжение его.

Вещное право заключает в себе указания за­кона, какие действия люди могут предпринимать по отношению к вещам, принадлежащим в собствен­ность им или другим лицам или союзам их (момент частный). При этом излагается, что такое вещь.

В наследственном праве излагаются постановления закона о судьбе имущества, оставшегося после

лица умершего, по отношению к каковому имуществу (момент частный) указывается как действовать.

В обязательственном праве содержатся постановления закона, указываются, какие дейсгвия следует предпринимать людям при заключении ими договора (момент частный).

Иначе при всех публичных правах, при которых объект действия указывается по заранее выставленным признакам.

Сюда относятся напр. указания закона, как действовать судье при разборе дел; обязанности учи­теля школы (как частной, так и правительственной) обучать учеников данного класса таким-то предметам; обязанности и права члена Государственной Думы, и вообще обязанности и права всякого лица, находящего на общественной или государственной службе, т. е. указания, какие действия им предпри­нимать по отношению к кругу их деятельности; запрещение закона убивать людей, красть, курить деревянном мосту; право поступления на государ­ственную или общественную службу; право поступления в какое угодно учебное заведение при соблю­дении известных условий; избирательное право, как активное, так и пассивное; обязанность платежа по­датей и исполнения повинностей; право торговли; право обложения сборами; сословные права: права Верхов­ной Власти и т. д.

Во всех этнх случаях как объект действия указывается не нечто одно, а объектом дейсгвия в этих случаях может делаться все, что соответствует известным, заранее установленным требованиям.