5. Защита от нарушений договора и изменившихся обстоятельств

5.1 Тендерные гарантии, гарантия исполнения договора,

гарантии платежа по первому требованию

Ничто не может заменить защиты, обеспеченной отличными деловыми взаимоотношениями. Общеизвестно, что договор, как бы хорошо он ни был составлен, никогда не станет лучше самих договаривающихся сторон. В некоторых ситуациях, например, когда стороны хотят установить новые деловые взаимоотношения или торговать сырьевыми товарами на спотовом рынке, им можно порекомендовать не возлагать слишком больших надежд на возможности и коммерческую репутацию контрагента. В этом случае может потребоваться использование различных форм договорных гарантий, доступных на финансовых рынках. Договоры на поставку товаров и услуг органам государственной власти обычно заключаются с использованием формализованной техники заключения договоров, направленной на то, чтобы обеспечить соблюдение беспристрастности и добросовестной коммерческой практики. В этих целях потенциальным поставщикам делаются приглашения (так называемые тендеры) для того, чтобы обеспечить получение наилучшего предложения. Для сведения к минимуму риска совершения оферентом нарушения посредством отзыва предложения, иногда используется гарантия обязательства заключить договор в соответствии с предложением - так называемая тендерная гарантия (bid bond). После заключения договора каждая сторона может пожелать обеспечить себя гарантией исполнения обязательств другой стороной, но в этих случаях гарантия касается исполнения договора - гарантия надлежащего исполнения договора (perfomance bond).

В ситуациях, когда невозможно определить, выполнил ли продавец надлежащим образом свое обязательство поставить соответствующий товар, покупатель может защитить себя, удержав часть цены в соответствии с соглашением об отсрочке уплаты части цены или в качестве альтернативы воспользовавшись гарантией надлежащего исполнения. В случаях, когда между сторонами имеется спор о том, являлось ли исполнение договора надлежащим, покупатель может захотеть воспользоваться банковской гарантией без необходимости предварительного получения решения суда или арбитража (третейского суда). В этом случае гарантия может иметь форму так называемой гарантии платежа по первому требованию в том смысле, что требования как такового будет достаточно для инициирования платежа в рамках гарантии. Нет необходимости говорить о том, что может иметь место злоупотребление такого рода гарантиями, поскольку не требуется никакого доказательства нарушения договора. Проблема недобросовестного предъявления гарантий по требованию к оплате широко обсуждалась. Унифицированные правила ICC для гарантий по требованию (Публикация ICC N 758) в ст. 15 (a) содержат особое правило, требующее от стороны, предъявляющей гарантию к оплате, сделать заявление о том, что имело место нарушение договора, а также указать, в чем оно состояло. В отсутствие такого заявления не будет произведено никакого платежа. Однако в соответствии со ст. 15 (c) стороны имеют возможность исключить применение данного специального требования о необходимости делать заявление в соответствии со ст. 15 (a). Данная проблема также затрагивается в Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах 1995 г. В Конвенции используется иной подход, а именно считается, что сторона, требующая платежа по гарантии, тем самым рассматривается как подтверждающая, что отсутствуют какие-либо обстоятельства, которые бы лишили гарантию действительности, например подделка, или что гарантия не имеет "достаточных оснований" (ст. 15.3). Отсутствие "достаточных оснований" конкретизируется далее в ст. 19.2.X

Для надлежащего функционирования гарантии по своей природе должны являться независимыми от основной сделки (доктрина раздельности). Иначе банки и другие гаранты столкнулись бы с трудной задачей проведения анализа основной сделки, выступая в этом смысле своего рода арбитрами по разрешению споров между стороной, давшей инструкции банку произвести оплату по гарантии, и бенефициаром. Действительно, Конвенция ООН 1995 г. в ст. 19.1 предусматривает, что обстоятельства, при которых банк не обязан производить оплату, должны являться очевидными и явными, но тем не менее Конвенция в некоторых важных вопросах несовместима с основной идеей о том, что гарантии являются отдельными операциями от основной сделки, которая является причиной выдачи гарантий. Конвенция была ратифицирована только 8 государствами (по состоянию на 2010 г. <6>).X

--------------------------------

<6> По состоянию на октябрь 2011 г. в Конвенции также только 8 участников. - Примеч. ред.X

5.2 Изменившиеся обстоятельства и

принцип обязательности договоров (pacta sunt servanda)

Поскольку главной целью любого договора является установление прав и обязанностей договаривающихся сторон, соблюдение условий сделки, по крайней мере во время заключения договора, находится в их общих интересах. Однако позиция сторон может легко измениться в процессе исполнения договора, в особенности, если договор исполняется на протяжении длительного времени. В некоторых случаях обстоятельства могут и не измениться, но, несмотря на это, стороне не удастся достичь своей цели из-за неспособности правильно оценить ситуацию на момент заключения договора. Как правило, это не может использоваться в качестве основания для освобождения от обязательства, если только не имела места какая-то общая ошибка или ошибка, о которой другая сторона не могла не знать.

Даже если в соответствии с основным принципом договорные обязательства остаются неизменными, несмотря на изменившиеся обстоятельства, было бы неразумным полагать, что обещания носят обязательный характер, несмотря ни на что. Для международной торговли было бы губительно, если бы обещания рассматривались как данные, исходя из ситуации, существовавшей на момент заключения договора, и если бы в качестве подразумеваемого условия признавалось, что обещание может быть аннулировано или изменено в случае изменившихся обстоятельств (подразумеваемая, так называемая оговорка о неизменности обстоятельств - clausula rebus sic stantibus). Но это не означает, что для торговли необходимо твердое правило о том, что каждое договорное обязательство является неизменным. В большинстве юрисдикций возможно избежать выполнения предусмотренных договором обязательств, если они оказались затронутыми непредвиденными обстоятельствами, серьезно препятствующими исполнению договора или сводящими на нет выгоды, ожидаемые от договора. Тем не менее данные параметры - непредвиденность и существенное влияние - в различных юрисдикциях понимаются по-разному и включают в себя ряд различных правовых концепций, таких как освобождение от обязанностей в связи с препятствиями, находящимися вне контроля, или форс-мажорными обстоятельствами (нем.: Hohere Gewalt <7>), стихийными бедствиями (Acts of God), невозможностью исполнения, фрустрацией, отпадением цели договора, наступлением непредвиденных обстоятельств и неосуществимостью. В целом можно говорить о том, что возможность освобождения от обязанностей в рамках применимого национального права является достаточно ограниченной, что вполне справедливо, поскольку широкое применение освобождения от исполнения договорных обязательств снизило бы предсказуемость в договорных отношениях до уровня, неприемлемого для международной торговли.

--------------------------------

<7> Высшая сила.

Принципы УНИДРУА в ст. 6.2.1 содержат общий принцип, в соответствии с которым один лишь факт того, что исполнение договора становится более обременительным для одной из сторон, не освобождает ее от исполнения обязательств. Однако в соответствии со ст. 6.2.2 освобождение от исполнения обязательств должно предоставляться в случае наличия "затруднений" (hardship), как они определяются в данной статье. Затруднение считается имеющим место в случае возникновения событий, существенным образом изменяющих равновесие договорных обязательств. Это может произойти в силу либо возрастания для стороны стоимости исполнения, либо уменьшения ценности получаемого стороной исполнения. Но существует еще не менее четырех важных ограничений, а именно:

a) события возникают или становятся известны потерпевшей стороне после заключения договора;

b) события не могли быть разумно учтены потерпевшей стороной при заключении договора;

c) события находятся вне контроля потерпевшей стороны; и

d) риск возникновения этих событий не был принят на себя потерпевшей стороной.

Если в соответствии с довольно строгими требованиями ст. 6.2.2 возникшее затруднение (hardship) дает основание для предоставления освобождения от исполнения обязательств, ст. 6.2.3 устанавливает, что потерпевшая сторона имеет право обратиться с просьбой пересмотреть договорные обязательства, хотя такая просьба сама по себе не дает потерпевшей стороне права приостановить исполнение. При недостижении соглашения договор может быть или прекращен с определенной даты и на определенных условиях, или скорректирован с целью восстановления равновесия.

Указанный выше принцип, заключающийся в том, что затруднение может являться освобождением от исполнения договорных обязательств, безусловно, является нововведением в том смысле, что он не основывается на традиционных концепциях, используемых в различных юрисдикциях для этой цели. Но результаты применения Принципов УНИДРУА вполне могут являться аналогичными тем, которые наблюдаются в рамках применения различных правовых концепций и теорий, используемых в различных юрисдикциях. Тем не менее обычно суды придерживаются принципа "все или ничего", так что договорное обязательство или остается неизменным или вообще исчезает. Изменение договорных обязательств, как правило, требует особых условий договора в качестве обоснования. Несмотря на это, в исключительных случаях изменение договора в некоторых юрисдикциях возможно и по закону. В качестве примера можно привести раздел 242 Германского гражданского уложения и раздел 36 скандинавских Законов о договорах, которые направлены на предоставление средств правовой защиты за отмену или изменение необоснованных оговорок в договоре, но которые являются достаточно всеобъемлющими для того, чтобы можно было также учитывать и последующие события.

5.3 Оговорки об исключениях, форс-мажоре и

освобождении от ответственности

Довольно естественно, что в некоторых случаях договаривающиеся стороны не готовы брать на себя риск того, что неожиданные трудности в достижении их целей будут разрешены посредством применения правовых концепций и доктрин. Поэтому типовые договоры, как правило, содержат специальные оговорки об исключениях, форс-мажоре или освобождении от ответственности.

Форс-мажорные оговорки

Оговорки о форс-мажоре могут иметь различную структуру. Как правило, они касаются только положения стороны, исполняющей обязательства, в то время как вопрос о недостигнутых целях вообще никак не регулируется. Это означает, что такие оговорки, фактически, работают только на пользу продавца, поскольку мало что препятствует исполнению основного обязательства покупателя заплатить деньги. Иногда оговорки даже прямо предусматривают, что они действуют в одностороннем порядке в пользу продавца. Преимуществом таких оговорок является то, что они привносят конкретику в абстрактные принципы, касающиеся корректировки договора. Обычно они содержат длинный перечень обстоятельств, препятствующих исполнению договора или затрудняющих его исполнение. Составителям договоров известно о том факте, что источника, которым они пользовались при составлении аналогичных статей в предыдущих договорах, и их собственного воображения недостаточно для того, чтобы перечислить все возможные обстоятельства. Таким образом, оговорки содержат абстрактные формулировки, такие как, например, "обстоятельства вне контроля", для того чтобы предусмотреть вопросы, не охваченные в перечне. В качестве примера можно упомянуть форс-мажорную оговорку (оговорку об освобождении) ICC 2003 г., которая, однако, была составлена таким образом, чтобы придать больше силы перечню типичных форс-мажорных событий и избежать эффекта общих требований, предъявляемых к форс-мажорным обстоятельствам, который лишил бы данный перечень какого-либо смысла.X

Пункт 1 (a) оговорки ICC 2003 г. начинается с требования о том, что препятствие в исполнении обязательств должно находиться вне разумного контроля затронутой стороны. Слово "разумный", которое отсутствует в ст. 79 Венской конвенции 1980 г., указывает на то, что такое препятствие необязательно должно являться абсолютным. Второе требование в п. 1 (b) касается возможности предвидеть возникновение такого препятствия. Если это практически возможно в момент заключения договора, то нельзя ссылаться на наличие такого препятствия. Третье требование наполняет содержанием слово "разумный" в п. 1 (a) в том смысле, что на препятствие нельзя ссылаться, если его или его последствий можно было разумно избежать или преодолеть.X

Пункт 2 (a) и (b) напоминает в некоторой степени укоренившийся принцип, что договаривающаяся сторона несет ответственность за действия или бездействия третьих лиц, привлеченных к выполнению всего или части договора. Таким образом, освобождение от выполнения договорных обязательств возможно только в той степени, в которой можно доказать, что требования п. 1 данной оговорки также были соблюдены.X

Содержащийся в п. 3 перечень касается только типичных форс-мажорных обстоятельств и является сравнительно коротким. В него включены только те события, которые, как правило, трудно предвидеть или преодолеть, по той причине, что сторона, успешно доказавшая наличие указанного в перечне события, считается выполнившей требования "наличия препятствия, находящегося вне ее разумного контроля" и "практической невозможности предвидения", содержащиеся в п. 1 (a) и (b). Следует отметить, что требование в п. 1 (c) о том, что сторона должна доказать, что она не могла разумно избежать или преодолеть последствия такого препятствия, не затрагивается наличием одного или нескольких из перечисленных событий. Так, даже внезапное начало войны не освобождает сторону от ее обязательства, если только не будет доказано, что война негативно сказывается на возможности выполнения обязательств в соответствии с указанным в п. 1 (c).X

Пункты 4 - 9 касаются последствий соответствующего форс-мажорного обстоятельства и обязанности уведомления (п. п. 4 - 6), а также принятия всех разумных мер по уменьшению последствий такого события (п. 7). Уведомление должно быть направлено незамедлительно. В противном случае освобождение от исполнения обязательств предоставляется не в момент наступления такого события, а только в момент получения уведомления другой стороной (п. 4).X

Наступление события не только освобождает затронутую сторону от любой ответственности за ущерб, но также и от применения к ней любых других предусмотренных договором средств защиты в связи с нарушением договора (п. 5).X

Событие освобождает от ответственности только на время его действия, и затронутая таким событием сторона должна направить уведомление другой стороне, как только событие перестает препятствовать выполнению обязательств (п. 6).X

Препятствия, сохраняющиеся в течение более длительного времени, могут иметь серьезные последствия для одной из сторон или для обеих сторон. Усилия и затраты на исполнение договора, согласованные позднее, и цена договора на более поздний момент, могут кардинально отличаться от ожиданий сторон на момент заключения договора. Согласно некоторым форс-мажорным оговоркам любая из сторон имеет право расторгнуть договор в случае, если событие продолжало действовать в течение установленного срока (например, в п. 13.4 оговорки в Типовом контракте международной купли-продажи, разработанном ICC, предусмотрен срок в шесть месяцев). Поскольку предполагалось, что форс-мажорная оговорка ICC должна была использоваться для целого ряда различных видов договоров, ее составители не посчитали необходимым включить в нее какой-либо фиксированный срок. Вместо этого используется тот же самый метод, что и в ст. 25 Венской конвенции 1980 г., касающейся расторжения договора в случае его нарушения. Так, если продолжительность действия препятствия имеет такие последствия, в результате которых одна из сторон или обе стороны в значительной степени лишаются того, на что были вправе рассчитывать на основании договора, любая из сторон имеет право расторгнуть договор, направив уведомление другой стороне (п. 8).X

После прекращения договора любая выгода, полученная до расторжения, должна приниматься во внимание для того, чтобы избежать неосновательного обогащения. Таким образом, согласно п. 9 другой стороне должна быть выплачена сумма денег, эквивалентная стоимости полученной выгоды.X

Согласно основному принципу исполнение обязательств по договору должно быть приостановлено на срок действия препятствующего такому исполнению события, однако вполне возможно, что оставление договора в силе в случае приостановления его исполнения на длительный срок противоречит интересам обеих или одной из договаривающихся сторон. В частности, в договорах, рассчитанных на длительный срок действия, таких как контракты на строительство, целесообразно определять и уточнять срок, в течение которого договор продолжает действовать в случае наличия препятствия, сохраняющегося длительное время.

Оговорка о затрудненииX

Торговля не могла бы развиваться надлежащим образом без соблюдения принципа о том, что договоры должны исполняться, даже если сторона сталкивается с непредвиденными трудностями или неблагоприятными условиями. Но иногда это становится слишком обременительным и выходит за рамки того, что было бы разумно оставить без применения каких-либо средств защиты. Как было указано выше, Принципы УНИДРУА в ст. 6.2.1 предусматривают освобождение от исполнения обязательств в случае возникновения "затруднения", которое считается существующим, когда возникают события, существенным образом изменяющие равновесие договорных обязательств. Однако данные события должны быть такими, которые не могли быть разумно учтены и которые находятся вне контроля потерпевшей стороны. И что более важно, риск возникновения таких событий не был принят на себя потерпевшей стороной. Тогда как положения о существенно изменившихся обстоятельствах, разработанные ICC в 1985 г., содержали только некоторые альтернативные предложения по формулированию такой оговорки, оговорка 2003 г. была разработана в соответствии с Принципами УНИДРУА. Тем не менее следует отметить, что требование о том, что освобождение от исполнения обязательств не предоставляется в том случае, если риск был взят на себя другой стороной, отсутствует. Следовательно, сторонам настоятельно рекомендуется воздерживаться от использования оговорки ICC в том случае, если договором предусматривается принятие рисков в связи с форс-мажорными обстоятельствами одной из сторон.X

Положение о затруднениях в Принципах УНИДРУА в ст. 6.2.3 (4) (b) предусматривает, что суд может в случае необходимости изменить договор в случае затруднений с целью восстановления равновесия договорных отношений. Оговорка ICC не содержит такого принципа. Вместо этого соответствующее затруднение является основанием для возникновения обязанности пересмотра договорных условий (п. 2). Отказ от пересмотра и недостижение соглашения по таким условиям, которые в достаточной степени учитывают последствия таких обстоятельств, дает стороне, ссылающейся на оговорку о затруднении, право расторгнуть договор. Такая альтернатива являлась предпочтительной как стимулирующая стороны к самостоятельному поиску решения.X

Оговорки о корректировке цены и валюты

На мировой экономике постоянно сказывается инфляция, однако деньги используются в соответствии с их номинальной стоимостью, а не реальной стоимостью, привязанной к какой-либо индексации. Это означает, что обязательство покупателя уплатить цену может оказаться размытым, если стоимость его исполнения снижается в результате инфляции. Конечно, это является широко известным явлением в международной торговле, и учитывать риск инфляции должны продавцы. Однако уровень инфляции существенно различается в зависимости от страны. В некоторых странах ситуация является настолько нестабильной, что продавцы настаивают на оплате в одной из основных конвертируемых валют. Когда продавцу необходимо приобрести товары или услуги, которые требуются для исполнения его обязательств, за иностранную валюту, стоимость его исполнения может существенно возрасти в случае неожиданных колебаний валютных курсов. Он может обезопасить себя от этого, указав цену договора в валюте, в которой будет исчисляться основная часть его расходов, или в качестве альтернативы он может включить в договор оговорку о корректировке цены или валюты. Такие оговорки должны быть тщательным образом продуманы, в особенности если необходимо учитывать более одной валюты (так называемые мультивалютные оговорки). В любом случае необходимо точно указать, как изменение соотношения между ценой и иностранной валютой(-ами) повлияет на договорную цену в ходе исполнения обязательств продавца.

Еще труднее сформулировать оговорки о корректировке цены. В некоторых случаях возможно ссылаться на индексы трудозатрат и материалов и затем указывать шкалу их увеличения и, в случае если такая оговорка является двусторонней, снижение цены в результате применения индексов. Это, однако, может привести к довольно грубому приблизительному соответствию, которое в некоторых случаях может сработать во вред одной из сторон таким образом, что включение оговорки о корректировке цены будет считаться неуместным. Еще один способ, как в случае с оговорками о затруднении, - это предусмотреть необходимость пересмотра цены, когда изменения цен достигают определенного уровня.