2. Особенности распределения рисков в договорах морской перевозки

2.1 Морское предприятие и распределение расходов

по общей аварии

Обычаи, нормы и правила не сдаются без боя, в особенности в том, что касается морской перевозки товаров, поэтому такая перевозка все еще часто именуется "морским предприятием". В эпоху мореплавания существовало столько морских опасностей, что распределение рисков вместе с распределением расходов между сторонами являлось абсолютно уместным. Если судовладелец осуществлял должную осмотрительность в целях обеспечения мореходности судна, когда оно отправлялось в потенциально опасный рейс, последующие события, включая ошибки капитана судна и команды в навигации и управлении судном, не влекли за собой ответственности судовладельца. Если несчастный случай, например, посадка на мель, столкновение или авария судна, требуют принятия чрезвычайных мер, возникающие в связи с этим расходы пропорционально распределяются в соответствии со стоимостью спасенного имущества (судно, груз и фрахт). Понятие такого распределения убытков по общей аварии уходит корнями глубоко в историю как важная часть торгового права, которая позднее трансформировалась в различные кодексы мореплавания, однако в настоящее время во всех практических отношениях регулируется так называемыми Йорк-Антверпенскими правилами. Распределение убытков по общей аварии организуется диспашерами.X

Как уже говорилось выше (с. 74 и далее), распределение рисков в морской перевозке товаров обусловливает особую необходимость обеспечить страхование грузов. Мы не будем вновь останавливаться здесь на объеме страхового покрытия, доступного в соответствии с Условиями страхования Института лондонских страховщиков (см. с. 74 - 75), однако важно помнить, что даже минимальное страховое покрытие в рамках статьи C защищает собственника груза от рисков, затрагивающих как судно, так и товар, и, в частности, защищает собственника груза от риска уплаты взноса по общей аварии. Поскольку перевозчик не берет на себя большую часть рисков утраты или повреждения груза, для продавцов и покупателей особенно важно соблюдать распределение рисков между ними в рамках различных торговых терминов для морской перевозки товаров.X

2.2 Обязательная минимальная ответственность

в соответствии с Конвенцией об унификации некоторых правилX

о коносаменте 1924 г. (Гаагские правила)

Хотя часть рисков, выпадающих на долю собственника груза, могла бы покрываться за счет страхования груза, отказ даже от самой минимальной ответственности за товар, подтверждаемый жесткими условиями в коносаменте, стал неприемлемым для международной торговли в конце 1800 - начале 1900 гг. В результате этого грузовладельцы в Соединенных Штатах выступили инициаторами создания обязательного закона, приведшего к принятию в 1893 г. Закона Хартера (Harter Act). Это, в свою очередь, подтолкнуло Международный морской комитет, ММК (Comite Maritime International, CMI), созданный несколькими годами позже в 1897 г. в целях унификации морского права, к принятию действий. В Конвенции об унификации некоторых правил о коносаменте (Bill of Lading Convention) 1924 г., обычно именуемой Гаагскими правилами (Hague Rules), был принят принцип минимальной ответственности для перевозчика, аналогичный тому, что был закреплен в Законе Хартера 1893 г.X

Указание на "коносамент" в самом названии Конвенции является несколько неуместным, поскольку Конвенция вообще не касается документарных аспектов коносамента. Тем не менее коносамент имеет первостепенное значение для сферы применения Конвенции, поскольку в соответствии со ст. 1 b сфера обязательного применения Гаагских правил ограничивается отношениями между перевозчиком и держателем коносамента.X

В целях улучшения положения добросовестного правопреемника по коносаменту и увеличения денежного лимита в пользу грузоотправителя в Протоколе 1968 г. к Гаагским правилам по результатам Стокгольмской конференции ММК в 1963 г. были сделаны важные изменения в этом отношении (данный Протокол часто называют Гааго-Висбийскими правилами, "Hague/Visby Rules"). Так, в соответствии с данным Протоколом лицо, выдающее коносамент, prima facie несет ответственность за содержащуюся в нем информацию и не может опровергнуть такую информацию в отношении грузополучателя. Более того, денежное ограничение ответственности за "единицу" ("unit") товара был дополнено ограничением за килограмм утраченного или поврежденного товара. Собственник груза может выбрать максимальную сумму, которая получается в результате применения любого из данных способов, для исчисления максимального размера компенсации (так называемое двойное ограничение за единицу груза и килограмм товара (dual unit and per kilo limitation), которое является уникальным для морского транспорта и не имеет аналогов в рамках воздушной, автомобильной или железнодорожной перевозки, при которых ограничение относится только к весу товаров). В дополнительном Протоколе 1979 г. денежная единица трансформировалась в ограничение, выражаемое в SDR (666.67 SDR за единицу груза и 2 SDR за кг).X

Особые сложности возникают с применением правил, касающихся ограничения на единицу груза. Очевидно, что ограничение на единицу груза в первую очередь относится к сумкам или коробкам, которые поднимаются поштучно через поручни судна. Проблема возникает уже в тот момент, когда поставка касается массового груза, в котором нельзя выделить единицы. В таких случаях приходится использовать другой вид единицы, а именно так называемую "фрахтовую единицу" ("freight unit"), и определять, взимается ли фрахт за тонну груза или каким-либо иным образом. Еще больше сложностей возникает в ходе контейнерных перевозок, когда приходится решать вопрос о том, должен ли рассматриваться контейнер с находящимся в нем грузом как одна единица, или же ограничение за единицу применяется к каждой единице, уложенной внутри контейнера. Гааго-Висбийские правила в так называемой контейнерной формуле предусматривают, что ограничение за единицу должно применяться к контейнерам и единицам, уложенным в контейнере, при условии что число таких единиц явствует из описания товаров в коносаменте. Так, если в коносаменте просто указывается, что контейнер под маркировкой NN был получен, без перечисления единиц, ограничение за единицу будет составлять 666,67 SDR за контейнер с грузом. В таком случае тем не менее собственник груза окажется в более выгодном положении при использовании ограничения в размере 2 SDR за кг, поскольку контейнеры с грузом весят значительно больше, чем 330 кг.X

Следует отметить, что освобождение от ответственности и ограничение ответственности, которыми пользуется морской перевозчик, не действуют автоматически в пользу его сотрудников и агентов. Традиционно, морские перевозчики пытались решить эту проблему посредством применения так называемых Гималайских оговорок (Himalaya-clauses), отсылающих к случаю с судном, носившим такое название, в соответствии с которыми защита, которой пользуется перевозчик, действует также в пользу его служащих и агентов. Это направлено на предотвращение обхода защиты перевозчика путем предъявления иска из деликта против, например, капитана судна, команды или стивидоров. В таких случаях судовладелец, как правило, обязан выплатить компенсацию служащим или агентам, так как он будет нести ответственность за это или чувствовать моральное обязательство сделать это. Составление таких оговорок привело к возникновению особых проблем в соответствии с английским правом, в котором так называемая доктрина частного характера договора (doctrine of privity of contract) в принципе не позволяет договаривающимся сторонам распространять выгоды по договору, заключенному между ними, в пользу третьих лиц. Эта особая проблема была решена посредством применения нормы о том, что перевозчик, выдавая коносамент, содержащий защитные оговорки, действовал как "агент" ("agent") или "доверительный собственник" ("trustee") в пользу служащего или агента. Теперь данная норма стала необязательной в связи с внесением в Протокол 1968 г. к Гаагским правилам положения о том, что освобождение от ответственности и ограничение ответственности действуют в пользу служащих и агентов уже в силу закона. Тем не менее Гималайские оговорки все еще регулярно фигурируют в коносаментах, иногда распространяя защиту на больший круг лиц, которые предположительно включаются в категорию "служащих и агентов" ("servants and agents"). В частности, спорным является вопрос о том, включает ли такая категория так называемых "независимых подрядчиков" ("independent contractors").X

Гаагские правила, предусматривая, что морской перевозчик должен проявить разумную заботливость, чтобы в начале рейса привести судно в мореходное состояние, содержат ряд исключений в так называемом перечне Гаагских правил (ст. 4.2 a - q). Если, как часто говорится, перевозчику удается "подпасть под исключение" ("bring himself with the exceptions"), ответственность к нему не применяется. По сути, однако, ответственность перевозчика в рамках Гаагских правил может быть описана как ответственность за предполагаемую вину или небрежность, но с двумя важными исключениями, а именно освобождение от ответственности за утрату или повреждение, вызванные ошибками в судовождении и управлении судном (так называемые навигационные ошибки, nautical fault), а также пожаром (ст. 4.2 a и b). Как уже было сказано, эти два важных исключения выражают традиционное распределение рисков в рамках так называемого морского предприятия (marine adventure). На практике может быть непросто провести различие между управлением судном и небрежностью в отношении хранения товара на борту судна. С развитием эффективных способов облегчения судовождения (таких как радар, спутниковая навигация, постоянные возможности сообщения с другими судами и улучшение фрахтования в судоходстве) маловероятно, что с судном, которое в начале рейса являлось мореходным в части его состояния и оборудования, связанного с его собственной безопасностью и безопасностью груза, а также с состоянием команды, произойдет несчастный случай. И, как уже было сказано, если судовладелец не проявил разумной осмотрительности в указанном отношении, он не сможет избежать ответственности из-за ошибок в судовождении или управлении судном либо пожара.X

Гааго-Висбийские правила отдельно не регулируют ответственность перевозчика за задержку. И здесь снова вопрос о том, почему задержка, хотя бы косвенно, не была включена в обязательную сферу действия Конвенции, объясняется характером традиционной морской перевозки. Нет необходимости говорить о том, что в эпоху мореплавания было бы трудно определить заранее время прибытия судна, которое полностью зависит от погодных условий. Однако в наше время, как правило, такое время возможно определить. Но иногда предполагается, что судовладельцы не должны гарантировать своевременное прибытие их судов, поскольку это может подтолкнуть капитана судна пренебречь безопасностью судна, которая может предусматривать необходимость медленного хода при плохой погоде.X

Хотя морскую перевозку нельзя полностью сравнивать с автомобильной или воздушной транспортировкой, экономическая эффективность в рамках так называемой транспортной логистики требует, чтобы и морская перевозка была осуществлена "точно вовремя" ("just in time"). За последние годы ответственность за просрочку приобрела довольно важное значение и, возможно, даже более важное, чем ответственность за утрату или повреждение товара. Некоторые страны, например, Скандинавские страны в своих пересмотренных Кодексах торгового мореплавания (Maritime Codes) 1994 г., придерживаются той точки зрения, что Гааго-Висбийские правила предусматривают ответственность за задержку, которая якобы следует из выражения "товаров или в связи с ними" ("to or in connection with the goods"). Однако проведенные под эгидой ММК сравнительно-правовые исследования свидетельствуют о том, что большинство стран, ратифицировавших Гаагские или Гааго-Висбийские правила, придерживаются мнения, что общая ответственность за задержку поставки в них не предусмотрена.X

2.3 Гамбургские правила 1978 г. и устойчивость к изменениямX

Конвенция ООН о морской перевозке грузов 1978 г. (UN 1978 Convention on the Carriage of Goods by Sea), так называемые Гамбургские правила (Hamburg Rules), содержит ряд важных изменений по сравнению с Гаагскими и Гааго-Висбийскими правилами.X

1. Была расширена сфера применения Конвенции. В ней не содержится никакой ссылки на коносамент как на требование для обязательного применения правил. Вместо этого достаточно одного факта заключения договора морской перевозки грузов для того, чтобы он подпадал под обязательную сферу действия указанных правил.X

2. Был увеличен срок действия обязательной ответственности по сравнению с Гаагскими или Гааго-Висбийскими правилами, которые ограничивают данный срок периодом от погрузки до разгрузки (так называемый принцип "таль к тали", "tackle-to-tackle principle"). Гамбургские правила в обязательном порядке охватывают период от принятия грузов под свою ответственность до поставки. Однако сфера применения ограничивается перевозкой из порта в порт с тем, чтобы данные правила не затрагивали сферу неморской перевозки.X

3. Перевозчику не требуется осуществлять перевозку самому (исполняющий перевозчик, performing carrier), но он также может рассматриваться как ответственный перевозчик, даже если он только взял на себя ответственность перевозчика по договору перевозки (перевозчик по договору, contracting carrier). В дополнение к этому правила вводят новое понятие посредством употребления термина "фактический перевозчик" ("actual carrier"), который может не являться ни исполняющим перевозчиком, ни перевозчиком по договору, а скорее "промежуточным" ("intermediate") перевозчиком, которому "доверено осуществление перевозки" ("the carriage has been entrusted", например, фрахтователем судна на определенное время (тайм-чартер) или определенный рейс (чартер на рейс), в случае если перевозка была осуществлена собственником или бербоутным фрахтователем судна и договор перевозки заключен экспедитором груза с ответственностью перевозчика. Однако, как представляется, данное нововведение не было использовано в статье, регулирующей ответственность каких-либо других перевозчиков, кроме перевозчика по договору, которая указывает только на исполняющего перевозчика (ст. 10).X

4. Гамбургские правила не применяются в обязательном порядке к чартер-партиям (так называемое исключение для чартер-партии, charterparty exception), хотя они применяются к коносаментам, выданным в рамках чартер-партий (но, как представляется, не к морским накладным, выданным в рамках чартер-партий, ст. 2.3). Договоры фрахтования (contracts of affreightment, COAs) как таковые не подпадают под обязательную сферу применения Конвенции, однако, ею охватывается каждая отдельная отгрузка в рамках таких договоров, если только она не охватывается чартер-партией (ст. 2.4). Исключение для чартер-партий соответствует Гаагским и Гааго-Висбийским правилам, однако методология является различной, поскольку они содержат особое требование для их применения (коносамент), тогда как Гамбургские правила используют широкое понятие договора перевозки и предусматривают исключения.X

5. Гамбургские правила предусматривают обязательную ответственность за задержку в поставке. Кроме того, на усмотрение грузоотправителя задержка может считаться окончательной утратой, если товар не может быть поставлен в течение 60 дней после наступления момента возникновения ответственности (ст. 5.3 в сравнении со ст. 5.2). Денежный лимит установлен в размере, соответствующем двойному размеру фрахта за часть товара, поставка которого была просрочена, но не превышающем общего фрахта, подлежащего уплате по договору перевозки (ст. 6.1 b).X

6. Конвенция не предусматривает специального освобождения от ответственности в случае навигационной ошибки или ошибки в управлении судном, а также в случае пожара. Что касается пожара и перевозки живых животных, бремя доказывания возложено на грузоотправителя, который должен доказывать, что утрата или повреждение были вызваны ошибкой или небрежностью перевозчика или его служащих (ст. ст. 5.4 и 5.5).X

7. Перечень исключений Гаагских правил (ст. 4.2 c - q) был заменен общим положением, согласно которому ответственность перевозчика выражается как ответственность за предполагаемую ошибку или небрежность в ст. 5.1: "Перевозчик несет ответственность за ущерб, являющийся результатом утраты или повреждения груза, а также задержки в поставке... если только перевозчик не докажет, что он, его служащие или агенты предприняли все меры, которые могли разумно потребоваться, чтобы избежать таких обстоятельств и их последствий" <16>.X

--------------------------------

<16> Англ.: "The carrier is liable for loss resulting from loss of or damage to the goods, as well as from delay in delivery... unless the carrier proves that he, his servants or agents took all measures that could reasonably be required to avoid the occurrence and its consequences".

8. Денежные лимиты ответственности были увеличены, ограничение за единицу груза было увеличено с 666.67 SDR до 835 SDR, а за килограмм - с 2 до 2.5 SDR (ст. 6.1).X

9. Срок исковой давности, который в Гааго-Висбийских правилах был установлен в 1 год, был увеличен до двух лет для любого требования, возникающего из договора перевозки, и включающего в себя также иски перевозчика против грузоотправителя (ст. 20).X

10. Гамбургские правила содержат особую норму (ст. 17.3) для признания недействительными так называемых фальсифицированных гарантийных писем грузоотправителя (letters of indemnity, back letters).X

11. В отличие от Гааго-Висбийских правил, Гамбургские правила содержат особые положения, касающиеся юрисдикции и арбитража, предоставляющие истцу возможность выбора между различными местами, в которых он может предъявить свой иск (ст. ст. 21 - 22). Это не совместимо с арбитражем, и, предположительно, будет подталкивать перевозчиков на то, чтобы предъявлять установительные иски об отсутствии ответственности в удобном для них месте, тем самым препятствуя собственникам груза в использовании имеющейся у них возможности из-за запрета передавать дело на рассмотрение в другом суде, чем тот, в котором иск по тому же делу уже находится на рассмотрении (lis pendens).X

Гамбургские правила, которые вступили в силу 1 ноября 1992 г., были ратифицированы и приняты 33 государствами <17> (по состоянию на 2009 г.), что, однако, составляет лишь небольшую часть международной торговли.X

--------------------------------

<17> По состоянию на октябрь 2011 г. Конвенция имеет 34 участника. - Примеч. ред.X

Такое нежелание менять что-либо в традиционной системе распределения рисков может показаться странным, но, вероятно, это можно объяснить взаимосвязью между различными правилами мореплавания и существующей структурой рынка страхования. Значительные изменения в распределении рисков повлекут за собой цепные реакции, которые могут нарушить существующее равновесие между страхованием грузов и страхованием ответственности перевозчика (так называемое страхование P&I). Кроме того, исключение традиционных случаев освобождения от ответственности в случае ошибок в судовождении и управлении судном, а также пожара, значительно снизит потребность в распределении убытков по общей аварии, поскольку судовладелец в конечном итоге должен будет нести все расходы, возникшие в результате несчастных случаев, вызванных ошибками капитана судна и команды. Многие положения Гамбургских правил трудно применимы на практике, например, правила, касающиеся сферы применения, а также арбитража и юрисдикции. При разработке Гамбургских правил невозможно было учесть изменения, произошедшие в сфере используемых документов (морские накладные, электронные коносаменты и т.д., см. выше с. 84 и далее). По этим причинам маловероятно, что Гамбургские правила заменят Гаагские и Гааго-Висбийские правила, которые все еще являются самой общераспространенной системой в мировой торговле. Время покажет, возможно ли будет в будущем согласовать между собой и адаптировать к современным условиям эти две системы.X

2.4 Роттердамские правила 2009 г. и война конвенцийX

В результате сотрудничества между ММК и ЮНСИТРАЛ, направленного на устранение противоречий между Гаагской и Гамбургской системами, в сентябре 2009 г. в Роттердаме для подписания была предложена новая конвенция - Конвенция ООН о договорах полностью или частично морской перевозки грузов, которая часто именуется Роттердамские правила.X

Данные правила отказались от традиционных защитных оговорок в виде ошибок в судовождении и управлении судном, при преимущественном сохранении длинного списка изъятий Гаагских правил. Таким образом, перевозчику предоставляется возможность доказать prima facie отсутствие ответственности, если он будет подпадать под любое из данных изъятий. Также были увеличены денежные лимиты ответственности с учетом мировой инфляции.X

Тем не менее в Роттердамских правилах была предпринята смелая попытка расширить сферу действия конвенции, включив в нее услуги, дополняющие морскую перевозку, что может быть приравнено к комплексной перевозке "от двери до двери". В результате ряд различных конвенций для воздушной, автомобильной и железнодорожной перевозки могут оказаться применимыми к одной и той же перевозке. Несмотря на утверждение о том, что ни одно из положений Роттердамских правил не затрагивает другие конвенции, мы тем не менее являемся свидетелями войны конвенций. Более того, Роттердамские правила содержат ряд нововведений, которые были враждебно приняты заинтересованными участниками данного рынка, например организациями экспедиторов и грузоотправителей.X

Роттердамские правила предусматривают в качестве условия для их вступления в силу ратификацию 20 государствами <18>. Трудно сказать, произойдет ли это на самом деле, в связи с чем в настоящем издании данной книги преждевременно давать какие-либо дальнейшие комментарии по Роттердамским правилам.X

--------------------------------

<18> По состоянию на октябрь 2011 г. Конвенция имеет одного участника. - Примеч. ред.X