Учебный год 22-23 / Дополнительная литература для чтения / Убытки / Томсинов - убытки по цепи контрактов

ТОМСИНОВ АНТОН ВЛАДИМИРОВИЧ

начальник юридического отдела SCANIA, кандидат юридических наук

ТЕМА НОМЕРА: Убытки в гражданском праве

УБЫТКИ ПРИ НАРУШЕНИЯХ

ВЦЕПИ ДОГОВОРОВ ПОСТАВКИ

Встатье освещена актуальная российская практика по

взысканию убытков за нарушение договоров поставки. Анализируются текущие аргументы судов и предлагаются примеры того, какими могли бы быть теоретические принципы для обоснования покупателями взыскания убытков в размере неустоек, выплаченных третьим лицам. Делается вывод, что вопреки сложившейся практике необходимо не только обращать внимание на возможность должника предвидеть такие потери, но и рассматривать ситуации через совокупность принципов предвидимости, причинности и разумности действий кредитора по уменьшению ущерба.

Ключевые слова: убытки, договор поставки, предвидимость, причинно-следственная связь, неустойка

1. Поставка товара, предназначенного для перепродажи

Для договоров поставки характерно, что в качестве покупателей часто выступают лица, которые не намерены использовать товар в своей деятельности. Они приобретают его исключительно с целью дальнейшей перепродажи, т.е. выступают в роли посредников. С натяжкой перепродажу тоже можно назвать целью использования, но лучше все же отличать ее от эксплуатации товара по функциональному назначению или переработки в новую вещь.

Интересно, что по умолчанию нормы Гражданского кодекса (ГК) РФ регулируют поставку так, как будто единственной целью покупателя является использование товара (есть и исключения, например п. 2 ст. 518). В этом нет ничего странного, если учесть, что специальный параграф о поставке (§ 3 главы 30) привносит мало нового в общие нормы о купле-продаже (§ 1 той же главы) (на-

ANTON V. TOMSINOV

Head of Legal

Department at Scania,

PhD in Law

DAMAGES FOR BREACH OF SUPPLY CONTRACTS

чески цель — полное возмещение, то на реализацию принципа на практике все равно всегда очень сильно влияют обстоятельства дела. Если для иска о взыскании заранее определенной цены договора сразу понятно, что нужны доказательства передачи товара, то в случае иска об убытках все зависит от ряда внешних условий. Они конкретизируют, какая совокупность фактов дает истцу право на возмещение, а потому становится его бременем доказывания (например, если убытки связаны только с расходами на ремонт товара, то круг документов понятен, но если речь идет о влиянии нарушения на последующие договоры, то возможно появление фактов, которые не доказать ничем).

Таким образом, специфика приобретения товара для перепродажи не может не повлиять на состав возмещаемых убытков. В настоящей статье для примера такой специфики из всех видов нарушений мы выделим одно: нарушение срока поставки товара, из-за чего покупатель, в свою очередь, просрочил исполнение последующего договора, направленного на перепродажу того же товара.

Достаточно будет учесть только два звена такой цепочки: (1) договор изначального нарушителя (продавца) и первого покупателя, (2) договор первого покупателя со вторым.

2. Практика по неустойкам в составе убытков

Предположим, что спор связан исключительно с тем, что второй покупатель взыскивает с первого покупателя неустойку, предусмотренную договором между ними. Первый покупатель хочет компенсировать эту неустойку, предъявив к продавцу требование о возмещении убытков в размере истребованной у него суммы. Тем самым происходит интересное изменение правовой природы денежной суммы и изменение регулирования ее взыскания. Будем исходить и из того, что причинно-следственная связь между нарушениями двух договоров доказана, хотя на практике это непростая задача, если речь не идет об индивиду- ально-определенной вещи (когда в обоих договорах, например, указаны одинаковые серийные номера подлежащего поставке товара).

В настоящее время в российских судах стала очень распространенной позиция, что истец не вправе взыскать с ответчика убытки за нарушение договора в размере неустоек, заплаченных (и тем более теоретически возможных к оплате) по договорам с третьими лицами, которые были нарушены истцом из-за нарушения договора ответчиком.

Конечно, это не принимает форму абстрактного запрета и оформляется так, будто лишь какие-то особые обстоятельства воспрепятствовали удовлетворению иска в этой части. Попробуем выделить наиболее интересные аргументы судов (отметим, что они могут использоваться ими как по отдельности, так и в сочетаниях).

Во-первых, распространено мнение, что «ответчик, не являясь стороной договоров поставки, не имел возможности повлиять на размер неустоек, предусмотренных истцом и его контрагентами, ставки которых существенны и составляют 0,1% и 0,2% от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки исполнения обязательства», — в результате требования о возмещении таких убытков полностью отклоняются3. Здесь не совсем ясно, является ли невозможность влиять на условия договора истца с третьими лицами самостоятельным негативным фактором или же она принимается во внимание только при чрезмерности неустоек. Учитывая, что многие подобные дела касаются даже ставок в размере 0,1–0,3% от стоимости нарушенного обязательства за каждый день просрочки, что является нормальным для оборота, второй вариант был бы совершенно неразумен. Поэтому будем считать, что основным критерием является то, что ответчик не участвовал в переговорах истца с последующими контрагентами и не определял их условия иным образом.

Несостоятельность такого подхода очевидна, поскольку многие другие виды ущерба в составе убытков также возникают у истца помимо воли ответчика. Например, по той же логике суды могли бы критиковать взыскание упущенной выгоды по договорам, сорванным из-за действий ответчика: ведь ответчик не мог

3Определение ВС РФ от 15.12.2015 № 309-ЭС15-10298 по делу № А50-17401/2014; постановление Восемнадцатого ААС от 23.05.2018 № 18АП-4801/18.

4

5

6

3. Принцип предвидимости убытков

По большому счету, можно считать положительным то, что в российской судебной практике начинает звучать вопрос о значении возможности ответчика предвидеть несение истцом убытков в результате нарушения договора. Этот вопрос актуален не только для неустоек, которые компенсируются через убытки, но и для оценки возможности возмещения любого ущерба, причиненного срывом перепродажи товара.

Предвидимость в качестве принципа взыскания убытков не урегулирована законодательством, однако периодически встречается в судебной практике. Ранее по данной теме уже высказывался ВАС РФ, например отмечая, что в предпринимательской деятельности товар, как правило, приобретается с целью дальнейшей перепродажи и договор на перепродажу товара может быть заключен позднее. «При таких условиях любой разумный продавец товара должен предвидеть, что неисполнение им своих обязательств по поставке товара может, в свою очередь, повлечь неисполнение обязательств покупателя перед другим лицом и возникновение у него ущерба»10.

Признание того, что каждый продавец по договору поставки по умолчанию должен предполагать перепродажу товара, говорит о возможности взыскания подобных убытков даже при отсутствии специального уведомления со стороны покупателя. Кроме того, косвенно оно может и облегчить доказывание связи между предшествующими и последующими договорами в цепочке, по которой товар движется к конечному покупателю. Например, в одном деле было признано, что не менее обычным для оборота признаком является отсутствие в договорах поставки сведений об источнике получения товаров поставщиком, так как эти сведения составляют нередко нематериальную основу его деятельности и имеют самостоятельную ценность11.

Вместе с тем, хотя само упоминание предвидимости и ее учет в делах — это положительное явление, в идеа-

10Постановления Президиума ВАС РФ от 26.03.2013 № 15078/12 по делу № А40-36805/12-37-133, от 05.03.2013 № 13491/12 по делу № А40-119164/11-7-1065.

11Постановление АС Западно-Сибирского округа от 16.11.2017 № Ф04-3885/17 по делу № А46-15661/2016.

ле хотелось бы видеть некие целостные формулировки этого принципа и описание следствий из него. Пока что получается так, что термин употребляется, но его значение остается туманным. В таких условиях повторение снова и снова одного лишь термина «предвидимость» выглядит странным. Это увеличивает неопределенность судебных решений, хотя принципы, наоборот, призваны помогать понимать общую логику судей.

Конечно, концепция ответственности только за ущерб, который можно было предвидеть, родилась не на российской почве. Она заимствуется из хорошо известного опыта зарубежных стран и международного договорного права. Тем не менее стоит помнить, что и в иных правовых системах предвидимость не имеет единого содержания и универсального, общего для всех и наилучшего выражения. Даже если исключить иные случаи и обращать внимание только на убытки, следующие из нарушения договоров, возможно различие толкований в деталях. Поэтому упоминания в судебных актах одной лишь общей идеи предвидимости не развивают эти правила по-настоящему, не определяют следствия и не способствуют единообразию решений. Приведенные выше примеры могли бы с тем же успехом включать лишь мнение суда о том, что «так будет справедливо».

Общая идея в законодательстве и судебной практике разных стран, а также в международных конвенциях и унифицирующих диспозитивных актах может быть сведена к принципу, что для обязанности возмещения убытков необходимо предоставить ответчику возможность предвидеть их до совершения нарушения.

В ст. 74 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров (заключена 11.04.1980) (с которой российские поставщики и покупатели тоже могут столкнуться в своей практике, даже если их внешнеэкономические договоры подчинены российскому праву) убытки прямо ограничены таким ущербом, «который нарушившая договор сторона предвидела или должна была предвидеть в момент заключения договора как возможное последствие его нарушения, учитывая обстоятельства, о которых она в то время знала или должна была знать». В качестве примера различия формулировок отметим, что в английском праве обычно говорится о предвидении обе-

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 3 МАРТ 2019

ими сторонами, хотя в других системах возможна концентрация только на предвидении правонарушителем; в разных актах необходимая степень определенности возникновения убытков варьируется от «возможной» до «вероятной» и т.п.; наконец, есть разница между требованием ответственности за последствия, которые «мог» или «должен был» предвидеть ответчик, причем многие споры тесно связаны с лексическим значением слов в конкретном языке и трудно передаются в переводе12.

Предвидимость как принцип неизбежно требует и ответа на многие последующие вопросы. В частности, будет ли должник отвечать за убытки, если кредитор сообщил ему важную информацию уже после заключения договора, но в период, когда еще была возможность избежать нарушения? Нужно ли предвидеть только вид ущерба (например, возможное заражение животных покупателя) или же еще и примерный размер (например, то, что не просто сорвутся последующие договоры, а что по ним была необычайно высокая норма прибыли)? Могут ли субъективные особые знания должника увеличить его ответственность или же надо применять объективный стандарт разумного человека? И можно ли применять стандарт просто разумного человека или нужен иной, скажем, разумного предпринимателя? Должно ли иметь значение то, умышленным или нет было нарушение? Подобные случаи не имеют единственного правильного ответа и должны быть проанализированы законодателем или судом с обоснованием причин принятого решения.

В основе принципа предвидимости лежит несколько идей. Среди прочего это желание дать должнику возможность своевременно оценить последствия нарушения договора и либо отказаться от него, либо осознанно принять такие (и, может быть, выторговать дополнительные) условия. По сути, это желание ограничить ответственность должника там, где применение одной лишь причинно-следственной связи порождает ответственность за такие последствия, которые требуют признать их вызванными нарушением, но имеют настолько особый характер или так отдалены от нарушенного обязательства, что кажется несправедливым возлагать такой риск на должника. Предвидимость

выступает в качестве инструмента поиска критерия этой справедливости. Один из исследователей этой темы даже выразился, что «юридическая конструкция предвидимости заключается в деперсонализации морального анализа», в результате чего возникает возможность замены субъективных стандартов поведения объективными13. Кроме того, можно учитывать не только справедливость, но и политико-правовую цель возмещения: вероятность взыскания огромных убытков может затормозить развитие некоторых сфер экономики, если возложить его на исполнителя, а не на заказчика, обладающего бóльшими возможностями по управлению рисками. По близкой логике действуют многие установленные законами исключения из принципа возмещения убытков в полном размере.

Иными словами, предвидимость — это лишь один из способов реагирования на случаи, когда нарушение договора причинило в конечном счете ущерб, который не возник бы без нарушения, но является непропорциональным относительно суммы договора. Иногда эта чрезмерность может быть оправдана сутью обязательств по договору, но часто это не так, и тогда требуется выбор, сделанный путем провозглашения приоритета одного блага над другим.

В этом отношении предвидимость можно назвать инструментом, который основан на приоритете свободы договора, а потому и на необходимости в явном или подразумеваемом принятии ответственности. Могут использоваться и другие способы обоснования того, где ставить предел возмещения убытков, а также разные концепции причинности, часть из которых уменьшают необходимость в дополнительных правилах о предвидимости.

Можно сказать, что наличие в той или иной правовой системе принципа предвидимости — не неизбежность, а опция, но сами ситуации, которые этот принцип призван разрешать, обязательно возникают в любом обороте.

Соответственно, если мы сведем свои возражения к неустойкам, компенсируемым убытками, исключи-

12Zimmermann R. Limitation of Liability for Damages in European Contract Law // Edinburgh Law Review. 2014. Vol. 18. No. 2. Р. 205.

13McDowell B. Foreseeability in Contract and Tort: The Problems of Responsibility and Remoteness // Case Western Reserve Law Review. 1985. Vol. 36. Iss. 2. P. 291.

тельно к тому, что ответчик должен предвидеть их, у нас возникают следующие вопросы (ограничимся основными, без перехода к более тонким нюансам):

1)должен ли продавец при заключении договора поставки по умолчанию предвидеть перепродажу товара покупателем?

2)должен ли продавец предвидеть высокую вероятность срыва перепродажи из-за нарушения договора первой поставки?

3)какой состав убытков должен предвидеть продавец для подобного срыва перепродажи (только упущенную выгоду или и неустойку тоже)?

4)должен ли продавец предвидеть размер упущенной выгоды и неустойки?

5)даже если на все предыдущие вопросы мы ответим положительно, можем ли мы ограничиться этим тестом и сразу присуждать возмещение убытков?

4. Предвидимость и перепродажа

Если мы говорим о предвидимости и признаем, что определенный ущерб может не компенсироваться исключительно потому, что ответчик не имел возможности его учесть, то до перехода к вопросу о неустойке нам надо в целом определиться, должен ли любой поставщик по умолчанию предвидеть возможность заключения покупателем последующих договоров.

Для договоров поставки можно вполне согласиться с тем, что приведенное выше мнение ВАС РФ было наиболее логичным ответом: продавец, который является предпринимателем и продает товар другому предпринимателю, по умолчанию должен предполагать, что покупатель перепродаст товар. Это действительно обычная ситуация, причем настолько, что, возможно, сделки с конечным приобретателем заключаются сегодня относительно нечасто, поскольку по мере глобализации экономики постоянно удлиняются и усложняются и производственные цепочки, и посреднические схемы (например, производители транспортных средств сегодня редко сами производят необходимые детали: заказ КПП делается ими у компаний, которые специализируются на КПП, а те, в свою оче-

редь, заказывают более мелкие части у компаний, которые заняли еще более узкую нишу).

Но мы не можем согласиться с ВАС РФ в том, что нужно расширить применение этой позиции и всегда называть срыв последующих поставок предвидимым исходом. Как минимум нужно допускать различия в зависимости от специфики конкретного товарного рынка. Например, в одних случаях сделки по закупке

иперепродаже товаров идут в больших количествах постоянно или имеются склады, и срыв одной поставки не приведет к срыву других поставок, т.е. система посредника обладает некоторой степенью эластичности. В других случаях сделки совершаются редко и товар закупается под конкретную перепродажу в целях экономически разумного ускорения оборота капитала

ипредотвращения затоваривания складов без причин (например, без задачи подготовки к будущему скачку цен или к крупному тендеру с кратким сроком исполнения). Более того, даже тогда, когда одна сделка совершается с расчетом на другую, предвидеть связь между их нарушениями можно только в том случае, если товар индивидуализирован или труднодоступен либо если мы предположим, что позиция кредитора после нарушения будет совершенно пассивной. При активной позиции и наличии рынка этого вида товаров разумное поведение покупателя всегда будет означать приобретение заменяющего товара для исполнения последующих договоров и сведение убытков только к причиненным замещающей сделкой.

В отношении предвидения видов ущерба, на наш взгляд, ответ может быть положительным. Если есть предвидение того, что сделки перепродажи товара будут, а обстоятельства или дополнительная информация таковы, что они могут быть сорваны из-за нарушения предшествующего договора, то очевидно возникновение у покупателя обязанности возмещения неких потерь прибыли его контрагентам. В правовых системах, где возможно установление неустоек за просрочку поставки, следует ожидать, что третьи лица предъявят покупателю и неустойки. Однако можно исходить из того, что по умолчанию эти неустойки будут носить зачетный характер, т.е. убытки последующих покупателей будут возмещаться в суммах, не покрытых неустойками. Фактически неустойка при ее разумном размере и направлена на упрощение взыскания убытков полностью или в части. Тем не менее вряд ли можно сказать, что предвидение должно охватывать и

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 3 МАРТ 2019

штрафные неустойки, которые взыскиваются поверх убытков, так как это условие нельзя назвать типичным для оборота и этот вид неустоек в целом является допустимым в силу закона исключением из правила компенсации потерь, а не обогащения потерпевшего. Точно так же специальные виды потерь покупателя, не связанные с упущенной выгодой, не могут предполагаться по умолчанию (например, заранее оплаченные места для хранения товара или аренда транспорта, от которой нельзя отказаться, и т.п.).

Ответив на вышеперечисленные вопросы, мы должны выразить свое отношение и к возможности более точно предвидеть сумму убытков, в том числе заложенную в последующие договоры наценку от перепродажи и точный размер неустойки. И вот именно тут, по нашему мнению, стоит сказать, что принципом предвидимости должны охватываться, конечно, не все условия последующих договоров и не все размеры неустоек, а только те, которые соответствуют обычно принятым размерам. В конце концов, не случайно одно из главных дел в истории принципа предвидимости в английском праве XIX в. касалось обоснования отказа в возмещении убытков, причиненных срывом государственных заказов со слишком высокой прибылью14. С политико-правовой точки зрения также предпочтительно возлагать на кредитора ответственность за доведение до должника данной информации, чтобы должник заранее мог выбрать модель поведения (отказаться от заключения договора, поднять цену, изменить сроки, каким-то образом застраховаться от такого риска). Необходимость всегда готовиться к редкому, но высокому размеру убытков неминуемо подняла бы издержки бизнеса.

Таким образом, необходимость предвидения стоит признавать не для простого распределения рисков, а только там, где в качестве реакции на получение информации и возможность предвидения необычных убытков мы ожидаем от должника принятия определенных мер к тому, чтобы не допускать нарушения договора. Соответственно, мы приходим к тому, что логично ожидать от должника предвидения некоего общепринятого размера упущенной выгоды и возможной зачетной неустойки.

14Beatson J., Burrows A., Cartwright J. Anson’s Law of Contract. Oxford University Press, 2010. P. 546.

Иное предвидение может быть обусловлено специальной информацией, доступной должнику от кредитора или из иных источников до заключения договора.

Итак, предвидимость по своей природе отвечает только на вопрос о том, какие риски будет справедливо возложить на должника, если кредитор сам вел себя разумно, и требует учета конкретных обстоятельств и доступности товара. Если обратиться к английскому праву, то можно увидеть, что там существует позиция, подобная мнению ВАС РФ: продавец должен предвидеть возможность перепродажи (за некоторыми исключениями, например при покупке земли15, но последняя предметом поставки по нашему праву и не может быть), но одновременно считается, что это не дает повода придавать перепродаже значение при взыскании убытков. Это связано с тем, что по умолчанию в английском праве мерой убытков при непоставке товара является разница между ценой товара по договору и ценой товара на рынке в момент истечения срока поставки16. Если рынок вырос — есть убытки, если нет, то и убытков от непоставки не будет. Предполагается, что по умолчанию покупатель, не получив товар, должен как можно быстрее приобрести замену, и это правило стимулирует его активность.

Если есть желание взыскать более высокую разницу (между ценой первого нарушенного договора и ценой последующего договора, а также дополнительные убытки, выплаченные в связи с нарушением связанных договоров далее по цепочке перепродажи), то по английскому праву необходимо доказать дополнительные обстоятельства. Причем если изначально это могли быть только определенные факторы (информация о необходимости перепродать именно этот товар, отсутствие рынка таких товаров)17, то сейчас могут учитываться любые значимые факторы, которые делают понятной невозможность купить замену на рынке (в качестве примера можно привести подтверждение этого в недавнем деле

Euro-Asian Oil SA v. Credit Suisse AG (2018)18).

15Ibid. P. 553.

16Canavan R., Twigg-Flesner Ch., MacQueen H. Atiyah and Adams’ Sale of Goods. Pearson Education Limited, 2016. P. 469–470.

17Ibid. P. 472–475.

18Текст решения см.: https://www.quadrantchambers.com/images/uploads/documents/APPROVED_JUDGMENT_in_EURO-

Описанный подход представляется более разумным, чем признание убытков от срыва перепродаж по умолчанию предвидимыми поставщиком. На этом примере видно, что позиция российских судов все же заключается не в применении настоящего принципа предвидимости, а в использовании чего-то близкого к нему, но не проработанного до конца. В настоящее время суды говорят лишь о некой общей идее, но не развивают ее, и она потому остается лишь бессистемными рассуждениями о справедливости, а не правилом, которое можно сформулировать вне конкретных дел и которое позволит последовательно ответить на вытекающие из него вопросы. Иными словами, к выводу о возможности должника предполагать повышенный размер ущерба должна приводить не любая ситуация поставки товара предпринимателю, а дополнительные обстоятельства или дополнительная информация. При этом получается так, что изолированный принцип предвидимости не будет работать — необходимо его сочетание с требованием уменьшения ущерба кредитором, а также с причинно-следственной связью. Эти три правила ограничения размера убытков должны работать вместе.

5. Предпосылки преобразования неустойки в убытки

Подводя итог, можно сказать следующее. Во-первых, общая идея предвидимости неустоек — это движение в правильном направлении, но в вышеприведенной российской судебной практике неверно то, что неустойки зачетного характера считаются дополнительным риском, который становится неожиданностью для должника.

Вопрос о предвидимости в случае нарушения в цепочке договоров требует многоступенчатой проверки того, что же все-таки мог предвидеть должник в момент заключения договора. Положительно и признание возможности сообщения поставщику специальной информации о будущих перепродажах и возможных санкциях — этим стоит пользоваться и покупателям, которые заключают договоры с такой целью.

ASIAN_OIL_-v-_CREDIT_SUISSE_SA_25.7.18.pdf (дата обращения: 22.02.2019).

Во-вторых, чрезмерность неустоек во многих приведенных примерах также хороша в качестве общей идеи, но отсутствовала там, где они составляли 0,1– 0,3% в день от стоимости просроченной поставки. Однако положителен тот подход, когда суды не полностью отказывали во взыскании убытков, основанных на неустойках, признанных ими чрезмерными, а пересчитывали их в некий нормальный размер. Другое дело, что нормальный размер не должен определяться без привлечения по аналогии тех правил, которые уже существуют в отношении толкования ст. 333 ГК об уменьшении размера неустоек, и судам стоило бы проводить подобный анализ относительно существующих рыночных практик и конкретных последствий нарушения договора. Тем самым снималась бы проблема и того, что неустойки часто платятся истцом его контрагентам без спора об их размере, и возможности ответчика участвовать в этом споре.

В-третьих, нельзя заранее устанавливать правило, что неустойки можно или нельзя платить добровольно. Побуждение к только судебной оплате может быть таким же пагубным, как и полное разрешение пассивной оплаты неустоек без учета последствий, которые нарушение договора перепродажи имеет для второго покупателя. Разумность предпринятых или нет мер по уменьшению ущерба требует оценки конкретных обстоятельств.

Таким образом, получается, что компенсация в составе убытков выплаченных третьим лицам неустоек не должна иметь специальных правил или запретов и может быть разрешена при учете тех же общих принципов предвидимости, причинности и разумности действий кредитора.

Позитивным итогом внимания к этому виду убытков можно назвать то, что даже в отсутствие специального правила в законе суды все равно оказались вынуждены дополнять свои мотивировки относительно новым для нашего права понятием предвидимых последствий нарушения договора.

REFERENCES

Beatson, J., Burrows, A. and Cartwright, J. Anson’s Law of Contract. 29th ed. Oxford University Press, 2010. 750 p.