Учебный год 22-23 / Дополнительная литература для чтения / Убытки / А. Акужинов - истребование неправомерных доходов

Судебная

практика

Алексей Серыкович Акужинов

юрист фирмы Saveliev, Batanov & Partners

Disgorgement of profits в российском праве: контекстуализация проблемы, краткая история возникновения и обзор практики применения абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ1

Статья посвящена исследованию disgorgement of profits в российском праве — способу защиты, который позволяет пострадавшему от нарушения лицу взыскать с нарушителя доходы, полученные последним в связи с допущенным им нарушением чужого права. Автор описывает основные проблемы,­ связанные с применением этого института, в контексте общей теории способов защиты; отслеживает историю появления нормы абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ на основании недавно опубликованных материалов разработки первой части ГК РФ; подробно анализирует практику применения абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ российскими арбитражными судами, а также Верховным Судом РФ, включая вопрос квалификации судами закрепленного в этой норме способа защиты как абстрактного метода расчета убытков или как института sui generis, позволяющего взыскивать доходы нарушителя независимо от наличия или отсутствия убытков на стороне потерпевшего.

Ключевые слова: disgorgement of profits, gain-based remedies, property rule, истребование неправомерных доходов, убытки, упущенная выгода, неосновательное обогащение, судебная практика

1Автор выражает благодарность профессору факультета права НИУ ВШЭ А.Г. Карапетову, а также иным участникам III кейс-стади по договорному праву, прошедшего 06.03.2020 на базе Юридического института «М-Логос», за плодотворное обсуждение проблем применения disgorgement of profits, результаты которого в отрефлексированном виде затронуты в настоящей статье.

Высказанные в статье суждения отражают личное мнение автора и могут не совпадать с официальной позицией фирмы Saveliev, Batanov & Partners или каких-либо иных организаций, включая те, с которыми автора связывают трудовые отношения.

188

Судебная практика

Alexey Akuzhinov

Associate at Saveliev, Batanov & Partners

Disgorgement of Profits in Russian Law: Issue Contextualization, Brief Background Story and Review of the Practice of Application of Article 15 (2) (2)

of the Civil Code of the Russian Federation

This paper is devoted to the discussion of the disgorgement of profits in Russian law, a remedy that allows a harmed person to recover from the offender the profits received by the latter as a result of the violation of the opponent’s rights. The author describes the main problems related to application of the institution of disgorgement of profits in the context of the general theory of remedies; traces the history of the emergence of the norm of Article 15 (2) (2) of the Civil Code of the Russian Federation in the text of the Code on the basis of recently published materials from the development of its first part; analyzes in detail the practice of application of Art. 15 (2) (2) of the Civil Code by Russian arbitration courts and also by the Supreme Court of the Russian Federation, including the issue of qualification by the courts of the remedy established by Art. 15 (2) (2) of the Civil Code of the Russian Federation as an abstract method of damages calculation or as a sui generis institution that allows to recover income of the offender, regardless of the existence or absence of losses on the victim’s side.

Keywords: disgorgement of profits, gain-based remedies, property rule, damages, loss of profits, unjust enrichment, court practice

Введение

Настоящая статья посвящена исследованию disgorgement of profits в российском праве — способу защиты, который позволяет пострадавшему от нарушения лицу взыскать с нарушителя доходы, полученные последним в связи с допущенным им нарушением чужого права. Как мы полагаем, этот способ защиты закреплен в абз. 2 п. 2 ст. 15 (далее — ст. 15 (2) (2)) ГК РФ в качестве общего способа защиты, однако до сих пор не получил должного внимания ни со стороны судебной практики, ни со стороны научного сообщества.

Статья состоит из трех взаимосвязанных частей.

В первой части статьи мы погружаем disgorgement of profits в контекст общей теории способов защиты нарушенных прав, даем его описание как функциональной модели для анализа конкретных способов защиты, предоставляемых различными правопорядками, выявляем проблемы, связанные с применением этого института, и формулируем ряд исследовательских вопросов для будущих исследований.

Во второй части мы отслеживаем историю появления нормы ст. 15 (2) (2) ГК РФ в тексте Кодекса на основании недавно опубликованных материалов разработки его первой части. В рамках анализа мы описываем корни данной нормы, проверяя гипотезу об ориентации ее разработчиков на ст. 6:104 ГК Нидерландов, а также

189

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2020

отслеживаем изменения, которые претерпевала формулировка нормы в ходе законотворческого процесса, для целей выявления ее законодательного смысла.

Втретьей части работы мы подробно анализируем практику применения ст. 15 (2)

(2) ГК РФ российскими арбитражными судами, а также Верховным Судом РФ.

Входе исследования мы даем описание структуры проанализированной судебной практики, определяем, в каких случаях норма ст. 15 (2) (2) ГК РФ применяется российскими судами, а также рассматриваем основные проблемы, связанные с ее применением, включая квалификацию закрепленного в норме способа защиты как абстрактного метода расчета убытков или как института sui generis, позволяющего взыскивать доходы нарушителя, независимо от наличия или отсутствия убытков на стороне потерпевшего.

1.Постановка проблемы и ее контекстуализация

«Анализировать материальное право без анализа предусмотренных им способов защиты прав практически бессмысленно. Если бы мы знали, что закон налагает ответственность за неосторожное причинение вреда или за нарушение договора, но ничего бы не знали о способах защиты, на которые пострадавшее лицо может претендовать в случае нарушения его прав, мы бы очень мало знали о влиянии права на реальный мир»2 — с этих слов начинается глава второго тома The Oxford Handbook of Law and Economics, посвященная экономическому анализу способов защиты прав за авторством А. Пората.

В некотором смысле от того, как именно вы можете защитить принадлежащее вам право, зависят его реальное содержание, ценность, а также риски, сопряженные с его реализацией и распоряжением им3.

Эта область отечественной правовой доктрины кажется довольно разработанной. Способам защиты прав посвящен огромный пласт литературы: от классической дореволюционной до монографий и статей последних лет. В связи с этим вызывает подлинные интерес и недоумение скромное освещение довольно специфического способа защиты гражданских прав, предусмотренного ст. 15 (2) (2) ГК РФ. Согласно указанной норме если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, то лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

Непонятно в процитированной норме всё — от природы установленного ею способа защиты до того, что понимать под доходом. Это абстрактный метод расчета

2Porat A. Economics of Remedies // The Oxford Handbook of Law and Economics. Vol. 2: Private and Commercial Law / ed. by Fr. Parisi. Oxford, 2018. P. 308.

3Допустим, ваш участок затенен сосной соседа. Какой вариант предпочтительнее: 1) закон позволяет вам заставить соседа спилить сосну; 2) закон позволяет вам лишь взыскать с соседа убытки за чинимое его сосной неудобство?

190

Судебная практика

убытков или институт sui generis? Что делать, если доход нарушителя больше причиненных им убытков? «Полученный доход» — это выручка или прибыль? С нарушителя нужно взыскивать весь полученный им доход независимо от характера допущенного нарушения? Экономия (сбережение) нарушителя — это доход? И эти вопросы, как мы увидим далее, лишь верхушка айсберга.

Однако несмотря на значительное число проблем, связанных с обозначенным способом защиты в российском праве, среди анализирующих его работ можно отметить лишь статьи А.В. Каргальскова4 и С.Л. Будылина5, небольшой раздел книги А.Г. Карапетова6, комментарий А.Г. Карапетова и В.В. Байбака к ст. 15

(2) (2) ГК РФ в последнем томе #Глоссы7. Кроме того, природа этого способа защиты в части его соотношения с институтом неосновательного обогащения рассматривалась В.С. Гербутовым8, а в части защиты интеллектуальных прав — А.С. Ворожевич9.

По нашему мнению, такое скромное внимание к норме ст. 15 (2) (2) ГК РФ связано не только с редкостью ее применения судами10, но и с отсутствием в российской юридической науке четко артикулированных исследовательских вопросов, связанных с изучением института disgorgement of profits.

В связи со сказанным, прежде чем продолжать содержательное обсуждение ст. 15 (2) (2) ГК РФ, необходимо поместить поставленную проблему в контекст более широкой и разработанной темы — общей теории способов защиты нарушенных прав. Нам кажется, что это не будет пустой тратой времени уважаемого читателя. Напротив, контекстуализация частного вопроса позволяет сэкономить время, поскольку будут определены язык описания и матрица понятий, в которой будет вестись повествование.

4См.: Каргальсков Д.С. Взыскание прибыли, полученной правонарушителем: голландский подход и одно определение Верховного Суда РФ // Вестник экономического правосудия РФ. 2019. № 1. С. 109–120.

5См.: Будылин С.Л. «Реституционные убытки» в договорном праве, или Дело о советском шпионе // Вестник экономического правосудия РФ. 2018. № 2. С. 16–24.

6См.: Карапетов А.Г. Экономический анализ права. М., 2016. С. 329–333.

7См.: Основные положения гражданского права: постатейный комментарий к статьям 1–16.1 Гражданского кодекса Российской Федерации [Электронное издание. Редакция 1.0] / отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2020. С. 1366–1370 (авторы комментария к ст. 15 — А.Г. Карапетов, В.В. Байбак).

8См.: Гербутов В.С. Об истребовании доходов, полученных от использования чужого имущества // Вестник экономического правосудия РФ. 2015. № 8. С. 10–14.

9См.: Ворожевич А.С. Взыскание убытков и компенсация как меры ответственности за нарушение исключительного права на патентоохраняемый объект // Закон. 2019. № 1. С. 149–170; Она же. Защита исключительных прав на патентоохраняемые объекты: монография. М., 2020.

10При анализе практики кассации, апелляции, Верховного Суда РФ, а также МКАС при ТПП РФ с 2003 по 2019 г. нами было обнаружено лишь 43 судебных постановления, в которых норма ст. 15 (2) (2) ГК РФ полноценно применялась и обсуждалась, а также еще 3 судебных постановления, где она только обсуждалась.

191

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2020

1.1. Контекст исследования: модели защиты гражданских прав и границы применения сверхкомпенсационных способов защиты

Субъективное право есть государственная защита того или иного интереса, который признается правопорядком достойным защиты.

Как отмечает по этому поводу Г. Кельзен, «если рассматривать право как норму или систему норм, то субъективное право не может быть неким защищенным посредством права интересом, но лишь защитой этого интереса, существующей в самом объективном праве. Эта защита состоит в том, что правопорядок связывает с нарушением этого интереса санкцию, иначе говоря, устанавливает юридическую обязанность не нарушать этот интерес»11.

Наличие санкции за нарушение признанного государством субъективного права означает, что, помимо решения вопроса о закреплении за лицом того или иного субъективного права, правопорядок с необходимостью должен также решить, как и каким способом это субъективное право будет защищаться12. В конституционноправовом смысле на органах публичной власти даже лежит обязанность по созданию эффективных средств, способов и форм защиты прав13.

В контексте настоящего исследования нас интересуют не любые, а только граж- данско-правовые меры государственной защиты нарушенного права, т.е. те санкции, которые предусматриваются гражданским правом за нарушение тех или иных гражданских прав.

Признавая за лицами определенные субъективные права в сфере гражданского права, государство также предоставляет им те или иные способы защиты таких прав14, т.е. «юридически закрепленную возможность управомоченного лица использовать меры правоохранительного характера с целью восстановления своего нарушенного права и пресечения нарушающих его действий»15.

В рамках этих способов можно выделить (1) такие, которые относятся к способам абсолютной защиты, т.е. предоставляют пострадавшей стороне правомочия «по

11Кельзен Г. Чистое учение о праве / пер. с нем. М.В. Антонова и С.В. Лёзова. СПб., 2015. С. 171.

12См.: Calabresi G., Melamed A.D. Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral // Harvard Law Review. 1972. Vol. 85. P. 1092.

13«Гарантия [защиты прав] в смысле ст. 45 К[онституции]РФ касается не только защиты от необоснованного посягательства со стороны государства в области прав и свобод, но и включает в себя — в соотв. с современным пониманием конституционных прав — еще и защиту от посягательств частных лиц на ценности, заложенные в конституционных правах. Она распространяется также на создание необходимых правовых норм в области частного права, особенно в отношении прав и обязанностей, вытекающих из договоров, а также возмещения ущерба или обеспечения исполнения этих прав (см. по договорам страхования пост. КС от 31.05.2005 г. № 6-П <…>; см. также опр. от 17.09.2013 г. № 1336-О)» (Комментарий к Конституции Российской Федерации: в 2 т. Т. I / под ред. Б. Визера. М., 2018. С. 600 (авторы комментария к ст. 45 — А. Райнер, А. Бергер)).

14См.: Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М., 2001. С. 299.

15Гражданское право: учебник в 4 т. Т. I: Общая часть / отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2019. С. 497 (автор главы «Защита гражданских прав» — В.С. Ем).

192

Судебная практика

пресечению ex ante ситуации нарушения своего права или восстановлению ex post утраченного права «в натуре»16 (оспаривание сделки, виндикация, уничтожение контрафактной продукции и т.д.), а также (2) те, которые относятся к способам компенсационной защиты, т.е. защищающие право «посредством истребования от нарушителя денежного возмещения»17 за нарушенное право (возмещение убытков, требование арендатора к арендодателю оплатить созданные первым неотделимые улучшения и т.д.)18.

Важно отметить, что, по мнению ряда авторов, в силу принципа обеспечения восстановления нарушенных прав главной целью всех гражданско-правовых способов защиты является «максимальное возмещение управомоченному [лицу] тех выгод и обеспечение тех интересов, на которые он имел право», в связи с чем «общепринятым считается понимание гражданско-правовой ответственности как компенсаторного механизма, который не преследует цели покарать нарушителя и обогатить сверх меры обладателя нарушенного права»19.

Исходя из сказанного выше, по общему правилу способы компенсационной защиты права должны ставить пострадавшего в то положение, в котором он бы находился, если бы его право не было нарушено, но при этом не в более выгодное20. Из этого вытекает в том числе и принцип полного возмещения убытков21.

Однако в действительности в ряде случаев правопорядок допускает применение и сверхкомпенсационных способов защиты, т.е. таких, которые не только возмещают пострадавшей стороне причиненные ей убытки, но и позволяют ей взыскать денежные средства сверх размера причиненных нарушителем убытков22 (штрафная неустойка, астрент, штраф в пользу потребителя, punitive damages и т.д.).

16Карапетов А.Г. Экономический анализ права. С. 293.

17Там же. С. 292.

18В литературе также делят способы защиты гражданских прав по схожему основанию на «меры защиты гражданских прав» и «меры ответственности за нарушение гражданских прав» (Гражданское право: учебник в 4 т. Т. I: Общая часть. С. 498–500 (автор главы «Защита гражданских прав» — В.С. Ем)).

19Основные положения гражданского права: постатейный комментарий к статьям 1–16.1 Гражданского кодекса Российской Федерации. С. 104 (автор комментария к п. 1 ст. 1 — С.В. Сарбаш). См. также: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 2003. С. 274–276; Гражданское право: учебник в 4 т. Т. I: Общая часть. С. 521–522 (автор главы «Гражданско-правовая ответственность» — А.А. Ягельницкий).

20Стоит отметить, что эта формулировка все же оставляет простор для споров. Например, из обозначенного подхода с очевидностью не следует, какой интерес подлежит защите при взыскании убытков за нарушение договора: позитивный или негативный? В связи с этим законодатель вынужден уточнять, что защите подлежит именно позитивный интерес (п. 2 ст. 393 ГК РФ). Подробнее см.: Fuller L.L., Perdue W.R. The Reliance Interest in Contract Damages (parts 1 & 2) // Yale Law Journal. 1936–1937. Vol. 46. P. 52–96; 373–420.

21«Принцип полного возмещения убытков применительно к случаю повреждения транспортного средства предполагает, что в результате возмещения убытков в полном размере потерпевший должен

быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы его право собственности не было нарушено

(курсив наш. — А.А.)» (определение СКГД ВС РФ от 27.02.2018 № 18-КГ17-257).

22См.: Карапетов А.Г. Экономический анализ права. С. 317–329.

193

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2020

При этом сверхкомпенсационные способы защиты являются исключением из общего правила и применяются в редких случаях для достижения четко артикулированных политико-правовых целей. Тем самым правопорядок ограничивает обогащение потерпевшего лица за счет нарушителя его права исключительными случаями23.

Таким образом, допущение или недопущение сверхкомпенсационной защиты остается вопросом политико-правового выбора, обусловленного четкой постановкой цели ее применения. Например, целью астрента / судебной неустойки (ст. 308.3 ГК РФ) является побуждение ответчика к исполнению судебного решения и в конечном счете обязательства в натуре24, а целью потребительского штрафа (п. 6 ст. 13 Закона РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей») в ряду прочего — решение проблемы дисконтирования издержек от множества нарушений прав потребителей крупными компаниями25.

Исходя из сказанного, можно допустить, что общей целью предоставления лицу, право которого нарушено, способов сверхкомпенсационной защиты является превенция нарушений путем создания экономических стимулов для надлежащего исполнения обязательств, — не нарушать должно стать выгодней, чем нарушать, в том числе с учетом вероятности привлечения к ответственности26, 27.

Такая функция сверхкомпенсационных способов защиты гражданских прав позволяет отнести их к модели защиты property rule. Это утверждение нуждается в дополнительном комментарии.

23См.: Краснова С.А. Сверхкомпенсационная защита в российском гражданском праве: формы и пределы // Вестник экономического правосудия РФ. 2020. № 1. С. 69–72.

24«Размер судебной неустойки определяется судом на основе принципов справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения должником выгоды из незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ). В результате присуждения судебной неустойки исполнение судебного акта должно оказаться для ответчика явно более выгодным, чем его неисполнение» (п. 32 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»). В отношении недопустимости взыскания чрезмерной судебной неустойки см.: Ерохова М.А. О снижении судебной неустойки. Комментарий к определению Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 05.06.2018 № 305-ЭС15-9591 // Вестник экономического правосудия РФ. 2018. № 12. С. 4–13.

25См.: Карапетов А.Г. Экономический анализ права. С. 319.

26См.: Беккер Г. Человеческое поведение: экономический подход: избр. тр. по экономической теории / пер. с англ. Р.И. Капелюшникова. М., 2003. С. 313–317.

27Стоит оговориться, что превентивная цель сверхкомпенсационных способов защиты определена функционально с учетом рационалистического взгляда на право, предполагающего, что целью принятия правовых норм является создание стимулов, влияющих на человеческое поведение. Такая трактовка цели института не лишена нормативного («хорошо бы было, если бы…») окраса. Позитивное исследование причин введения того или иного способа сверхкомпенсационной защиты может продемонстрировать, что реальные причины отличны от приписываемой ему здесь регулятивной функции. Например, реальной целью может быть сбор ренты конкретной промышленно-финансовой группой или реализация идеала ретрибутивной справедливости руками частного права. Представляется, что такие исследования могут быть не менее, а возможно, и более полезными, нежели проводимый здесь анализ. В то же время они должны проводиться при помощи совершенно иной методологии исторического или социологического характера.

194

Судебная практика

Начиная с выхода в 1972 г. классической работы американского судьи А.Д. Меламеда и одного из основателей экономического анализа права Г. Калабрези Property

Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral любой способ защиты нарушенных прав принято относить либо к модели property rule, либо к модели

liability rule.

Согласно оригинальным определениям «субъективное право защищено по модели property rule постольку, поскольку лицо, желающее лишить правообладателя его права, должно купить это право у правообладателя в рамках добровольной сделки, в которой стоимость права согласована с правообладателем»28. Одновременно «всякий раз, когда кто-либо может уничтожить первоначальное право, если он готов заплатить за него некоторую объективно установленную стоимость, право защищено по модели liability rule»29.

Чикагский экономист Д. Фридман так разъясняет содержание данных моделей: «Право на что-то, защищенное правилом ответственности [liability rule], означает, что если эту вещь заберут, тот, кто забрал, должен будет выплатить вам компенсацию. Право на что-то, защищенное правилом собственности [property rule], означает, что если эту вещь заберут, забравший ее будет наказан таким образом, чтобы забирать было больше не в его интересах»30.

При этом конвенциональной является позиция, согласно которой право должно защищаться по модели liability rule лишь в случаях, когда трансакционные издержки на заключение эффективной сделки слишком высоки, в связи с чем переход права к более ценящему его лицу становится невозможным31. Дальше начинаются, скорее, лишь уточнения условий применения той или иной модели защиты прав.

Применение сверхомпенсационных способов защиты при реализации модели property rule ведет как минимум к двум последствиям.

Первое из них — это пресечение способом защиты так называемых эффективных нарушений (efficient breach)32.

Нарушение права считается эффективным, если случившееся в результате него перераспределение благ отвечает критерию эффективности по Парето33, т.е. перерас-

28Calabresi G., Melamed A.D. Op. cit. P. 1092.

29Ibid.

30Фридман Д. Порядок в праве. Какое отношение экономика имеет к праву и почему это важно / пер. с англ. И. Кушнаревой; науч. ред. пер. М.М. Одинцова М., 2017. С. 102.

31См., напр.: Calabresi G., Melamed A.D. Op. cit. P. 1106–1110; Kaplow L., Shavell S. Property Rules versus Liability Rules: An Economic Analysis // Harvard Law Review. 1996. Vol. 109. № 4. P. 715–737; Фридман Д. Указ. соч. С. 104–107.

32О понятии «эффективного нарушения» подробнее см.: Карапетов А.Г. Экономический анализ права. С. 363–369.

33Подробнее см.: Меркуро Н., Медема С. Экономическая теория и право: от Познера к постмодернизму и далее / пер. с англ. Т. Шишкиной; науч. ред. пер. М. Одинцова. М., 2019. С. 45–58.

195

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 8/2020

пределение благ в результате нарушения и произошедшего возмещения убытков улучшает положение нарушителя, не ухудшая положение правообладателя. Иными словами, это нарушение, в результате которого убытки, понесенные правообладателем и полностью возмещенные ему, будут меньше прибыли, полученной нарушителем, с учетом компенсации правообладателю всех его убытков.

Способы защиты по модели property rule — абсолютные и сверхкомпенсационные — прямо направлены на то, чтобы сделать дисконтированные вероятностью привлечения к ответственности издержки от нарушения выше получаемой от нарушения выгоды, а также минимизировать риск недокомпенсации на стороне правообладателя. Реализацию этого механизма сверхкомпенсационными способами защиты мы кратко описали выше.

Однако эффективные нарушения имеют своих защитников34, настаивающих, что такие нарушения не должны блокироваться правопорядком как увеличивающие общее благосостояние.

Второе из интересующих нас последствий реализации сверхкомпенсационных способов защиты по модели property rule — это уже описанное нами выше обогащение на стороне правообладателя за счет доходов нарушителя в случае пресечения сверхкомпенсацией эффективного нарушения.

Иногда такая сверхкомпенсация может привести к паттерну поведения правообладателей, получившему в экономической науке название «поиск ренты» (rentseeking), т.е. к трате ресурсов «для целей присвоения богатства других людей»35, чаще всего посредством использования государственных механизмов перераспределения благ. В такой ситуации сверхкомпенсация переориентирует правообладателей с производства благ на поиск ренты и влечет падение общего уровня благосостояния общества. Например, рентоориентированное поведение аккредитованных организаций по коллективному управлению правами (абз. 2 п. 5 ст. 1242 ГК РФ) при взыскании сверхкомпенсационных компенсаций (такой вот непроизвольный оксюморон) за нарушение исключительных прав (п. 3 ст. 1252 ГК РФ) описывается в статье экс-омбудсмена в сфере интеллектуальной собственности А.В. Семенова36.

Указанные результаты регулирующего воздействия сверхкомпенсационных способов защиты следует принимать во внимание при анализе всех соответствующих механизмов реализации модели защиты property rule.

Пунктирно обозначив контекст исследования, теперь мы предлагаем погрузить в него поставленную нами выше проблему применения способа защиты прав, описанного в ст. 15 (2) (2) ГК РФ.

34Наиболее ярыми сторонниками эффективных нарушений в праве являются представители чикагской экономической школы, см.: Там же. С. 245–257.

35Фридман Д. Указ. соч. С. 58–64. См. также: Krueger A. The Political Economy of the Rent-Seeking Society // American Economic Review. 1974. Vol. 64. P. 291–303.

36См.: Семенов А.В. «Государственный, бессмысленный и беспощадный», или Особенности национального opt-out class action в сфере культуры // Закон. 2014. № 5. С. 89–102.

196

Судебная практика

1.2. Disgorgement of profits: краткое функциональное описание способа защиты и его отражения в иностранном праве

Требование защиты нарушенных прав по модели property rule имеет крепкое нормативное основание в российском гражданском праве на уровне текста ГК РФ. Так, в п. 4 ст. 1 Кодекса закреплен принцип, представляющий собой нормативную квинт­ эссенцию модели property rule: никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения. А.Г. Карапетов, комментируя этот принцип, отмечает: «По идее, право не должно оставлять правонарушителю подобные [незаконные] преимущества, иначе у других лиц в подобной ситуации возникают стимулы совершать аналогичные правонарушения, и право не справляется с функцией их превенции, эффективной защиты прав и охраны правопорядка»37.

Бесспорно, продолжением указанного принципа является интересующая нас ст. 15 (2) (2) ГК РФ38, устанавливающая, что лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем доходы нарушителя.

Этот институт предоставляет пострадавшей стороне наиболее эффективный с точки зрения выполнения функции превенции нарушения способ защиты, получивший в зарубежных правопорядках и литературе название disgorgement of profits или

gain-based remedy39, 40.

Очевидно, что disgorgement of profits относится к модели property rule, поскольку вследствие его применения нарушитель лишается всего полученного им от нарушения дохода41, а значит, у него исчезает экономический стимул совершать нарушение.

37Основные положения гражданского права: постатейный комментарий к статьям 1–16.1 Гражданского кодекса Российской Федерации. С. 251 (автор комментария к п. 4 ст. 1 — А.Г. Карапетов).

38Там же. С. 256–257.

39См.: Карапетов А.Г. Экономический анализ права. С. 329–333; Hondius E., Janssen A. Original Questionnaire: Disgorgement of Profits // Disgorgement of Profits — Gain Based Remedies throughout the World / ed. by E. Hondius, A. Janssen. Cham, 2015. P. 5.

40Необходимо оговориться, что, называя описываемый институт общим понятием disgorgement of profits, мы создаем некоторую идеальную модель этого способа защиты, которая становится конкретной только при взгляде на ее реализацию в том или ином правопорядке. Такая описательная модель (если угодно, платоновский эйдос disgorgement of profits) дает представление о рафинированной регулятивной функции disgorgement как способа защиты и предоставляет инструмент для измерения и сравнения разнородных и отличающихся друг от друга институтов в различных правопорядках. Иными словами, никакого disgorgement of profits вообще не существует, существуют способы защиты, предусмотренные ст. 15 (2) (2) ГК РФ, ст. 6:104 ГК Нидерландов и т.д. Disgorgement of profits же становится лишь некоторым научным термином, дающим исследователю возможность сконцентрироваться на главном в этих социальных феноменах. Подробнее о функциональном методе см.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2 т. Т. 1: Основы. М., 2000. С. 51–52; Акужинов А.С. Социокультурная контекстуальность в сравнительно-правовых исследованиях // Взаимодействие правовых систем современности в целях устойчивого развития общества: сб. науч. ст. в 2 ч. Ч. 1 / гл. ред. С.Е. Чебуранова. Гродно, 2018. С. 7–11.

41При этом, как мы указывали в вводной части, неочевидно, относятся ли к доходам (profits) нарушителя в том числе сэкономленные им издержки или только реальное увеличение его имущественной массы. Так, по утверждению Э. Шервин, американские суды, например в деле Olwell v. Nye & Nissen Co. (173 P.2d 652 (Wash. 1946)), признают, что под доходом понимается в том числе экономический доход, т.е. сэкономленные ответчиком издержки (см.: Sherwin E. The Truth About Property Rules: Some Obstacles to the Economic Analysis of Remedies // Washington University Jurisprudence Review. 2010. Vol. 2. P. 53).

197