Учебный год 22-23 / Дополнительная литература для чтения / Убытки / Ширвиндт - Оговорки об ограничении ответственности

Проблемы частного (гражданского) права

91

стороны ответчика. Здесь эксплуатируется корректирующая функция доброй совести: поскольку строгость закона или договорного условия обнаруживается лишь в конкретном споре, перед судом в первую очередь стоит вопрос, справедливо ли применить то или иное правовое положение или оговорку в данной ситуации; что же касается их оценки in abstracto, то она отступает на второй план. Предлагаемая модель отличается от традиционного контроля за оговорками об ответственности не только формально, но и содержательно: смещение контроля на стадию рассмотрения судебного спора позволяет включить в круг обстоятельств, влияющих на исход дела, все аспекты взаимодействия сторон вплоть до настоящего момента, а не только обстоятельства, имевшие место на момент заключения договора; стало быть, решение суда, последовательно и правильно применяющего рассматриваемый механизм, будет в некоторых случаях отличаться от решений, последовательно и правильно оперирующих положениями о ничтожности тех или иных соглашений1.

Этот подход порывает с целым рядом постулатов общепринятой цивилистической догматики. Обусловливая применение договорного условия обстоятельствами, которые имеют место после заключения договора, обсуждаемый механизм существенно корректирует волевую теорию договора: если применение того или иного условия может оказаться несправедливым в данной ситуации, значит, взаимодействие сторон договора подчинено по крайней мере не только тем правилам, которые они установили своим соглашением, – даже в тех случаях, когда сформулированные сторонами правила сами по себе правопорядком признаются. Предлагаемый подход открывает дорогу явлениям, плохо поддающимся описанию на языке традиционных институтов гражданского права. Наряду с действительными и недействительными сделками (или условиями) появляются действующие и недействующие: так, абстрактно действительное договорное условие об ответственности может не сработать в конкретном случае, или, иными словами, действительной оговорке может быть отказано в применении2, 3. Подобное раздвоение контроля за соглашениями и отдельными условиями (сначала действительность (недействительность) in abstracto, затем применение (отказ в приме-

1  Выше уже отмечалось, что реальная правоприменительная практика вполне может отступать от концептуальных установок законодательства и доктрины.

2  Ср. сомнения относительно такого подхода, высказанные по поводу ст. III. – 3:105 DCFR: «Также и здесь мне не кажется допустимой та неопределенность, которая создается нормой, объявляющей договорное условие действительным, но в то же время запрещающей ссылаться на него, если такая ссылка противоречит доброй совести» (De Nova G. Contratti senza stato (a proposito del Draft CFR) // Il Draft Common Frame of Reference del diritto privato europeo. [S.l.]: CEDAM, 2009. P. 54).

3  Более того, смещение центра тяжести с материального права на его защиту в процессе способно породить и абстрактно ничтожные сделки или условия, которые в конкретном споре неожиданно получат признание (см. об этом подробно наш комментарий к Постановлению Президиума ВАС РФ от 13 апреля 2010 № 16996/09 по делу № А43-27008/200839-731 (в печати)).

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 3 2014 ТОМ 14

92

нении) in concreto) заслуживает самого пристального внимания и критической оценки еще и потому, что не только претендует на роль best solution в рассматриваемых сводах1, но и проявляется в тех или иных формах, более или менее интенсивно в разных национальных правопорядках2.

Проанализированные своды говорят о ссылке на оговорку как предмете оценки сквозь призму доброй совести. Если речь действительно идет именно о ссылке, т.е. о процессуальном поведении ответчика, то применение обсуждаемого контрольного механизма предполагает пересмотр наших представлений о соотношении материального права и процесса. Получается, что позиция, не вызывающая нареканий с материально-правовой точки зрения, не может быть реализована в процессе посредством «ссылки» на нее, противоречащей доброй совести. Едва ли имелось в виду именно это: ведь на самом деле отказ оговорке в применении будет обусловлен не тем, что ответчик как-то особенно недобросовестно ссылался на нее в суде (если такая ссылка вообще необходима), а тем, что ее применение объективно приводит к несправедливости: в конфликте с доброй совестью находится в действительности не процессуальное поведение стороны, ссылающейся на оговорку, а материально-правовое решение, основанное на спорной оговорке. Здесь может быть поставлен более общий вопрос: кому адресованы требования доброй совести – сторонам или суду? Верны ли формулировки сводов, возлагающие обязанность действовать добросовестно на сторон и обходящие молчанием суд?3 Добрая совесть в рассматриваемом механизме контроля за оговоркам об ответственности выступает в своей корректирующей функции, противопоставляя справедливость конкретного случая строгим абстрактным правилам закона или договора. Очевидно, что только суду может быть предоставлена возможность выбрать между ними и только на него может быть возложена такая обязанность.

1  А также в проекте Контрактного кодекса Х. МакГрегора (ст. 108) (см. об этом ниже).

2  О французском и бельгийском правоприменении см.: Ширвиндт А.М. Соглашения об ответственности за нарушение обязательства во французском праве. C. 40–41 и указанную там литературу; о немецком «контроле за осуществлением» вытекающих из действительной сделки прав

(«Ausübungskontrolle») см.: Ellenberger J. in: Palandts Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch / Bearb. von P. Bassenge et al. 72. Aufl. München: C.H. Beck, 2013. S. 135–136; Nassal W. in: juris PraxisKommentar BGB. Bd. 1. Allgemeiner Teil. 6. Aufl. Saarbrücken: juris, 2012. S. 955; Pfeiffer T. in: juris PraxisKommentar. BGB. Bd. 2.1. Schuldrecht (Teil 1: §§ 241 bis 432). 6. Aufl. Saarbrücken: juris, 2013. S. 24–25; Wendtland H. in: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: In 3 Bde. Bd. 1. §§ 1–610. CISG / H.G. Bamberger, H. Roth (Hgs.). 3. Aufl. München: C.H. Beck, 2012. S. 525; Sutschet H. in: Ibid. S. 858; Bunte H.-J. Zehn Jahre AGB-Gesetz – Rückblick und Ausblick // Neue juristische Wochenschrift. 1987. S. 925–926; из опыта common law ср. первую редакцию ст. 3 Закона о введении в заблуждение (Misrepresentation Act) 1967 г.: «...that provision shall be of no effect except to the extent (if any) that, in any proceedings arising out of the contract, the court or arbitrator may allow reliance on it as being fair and reasonable in the circumstances of the case» (курсив мой. – А.Ш.) (см. об этом: Furmston M. Cheshire, Fifoot and Furmston’s Law of Contract. Oxford: Oxford University Press, 2012. P. 376).

3  Ср.: Vogenauer S. in: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC) / S. Vogenauer, J. Kleinheisterkamp (eds.). P. 169.

Проблемы частного (гражданского) права

93

4. Режим соглашений об ограничении или устранении ответственности в CEC

4.1. Правила CEC, посвященные соглашениям об ответственности

Правила, регламентирующие общий режим соглашений об ответственности за нарушение обязательства, включены и в CEC (ст. 106). Процитируем здесь оригинальную франкоязычную редакцию свода, сопроводив ее своим переводом, который учитывает выполненные авторами CEC переводы оригинальной версии на другие языки1.

1  Code européen des contrats. Avant-projet. Livre premier. Milano: A. Giuffrè, 2004 (текст без приложений см.: http://www.accademiagiusprivatistieuropei.it).

2  Как показывает сопоставление со ст. 1462 и 1447–1452 ГК Италии, откуда и происходит это правило, речь здесь идет о расторжении кабального договора.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 3 2014 ТОМ 14 94

4.2. Источники

Как отмечает в справочных материалах сам координатор проекта1, п. 1 ст. 106 CEC опирается на абз. 1 ст. 1229 итальянского Codice civile, п. 2 – на ст. 1462 того же Кодекса, п. 3 – на п. 2 ст. 100 Швейцарского обязательственного закона, а также на соображения участников Рабочей группы Г. Даскаролиса (который, в свою очередь, ссылался на ст. 332 и 334 ГК Греции) и Х.Л. де лос Мозоса, п. 5 – на замечание П. Решиньо, который предложил элементом общего режима оговорок об ответственности сделать правило, аналогичное положению ст. 1694 ГК Италии, посвященному перевозке грузов2. Об источниках решения, закрепленного в п. 4 ст. 106 CEC, справочные материалы не говорят ни слова – ни в специальном разделе об источниках, ни в рамках пересказа замечаний, сделанных членами Рабочей группы.

Учитывая, что одна из особенностей работы над CEC заключалась в наличии двух «базовых» источников: ГК Италии и проекта Контрактного кодекса, подготовленного Х. МакГрегором, информативными оказываются не только положительные решения авторов CEC о заимствовании того или иного подхода, но всякие отступления от названных моделей: ведь при таком подходе отказ от восприятия «базовых» подходов подразумевает их сознательное отклонение, как не удовлетворяющих запросам современного общеевропейского гражданского права. Что касается Codice civile, то его общие правила относительно соглашений об ответственности, содержащиеся в абз. 1 ст. 1229 и ст. 1462, воспроизведены в п. 1 и 2 ст. 106 CEC без изменений. Вместе с тем правилу абз. 2 ст. 1229, в поддержку которого высказывались и члены Рабочей группы3, без каких-либо объяснений было отказано во включении в текст CEC. Речь идет о положении, в силу которого ничтожны соглашения, заранее исключающие или ограничивающие ответственность за

1  Code européen des contrats. Avant-projet. Livre premier. P. 218.

2  Ibid. P. 214.

3  Ibidem. (P. Rescigno).

Проблемы частного (гражданского) права

95

случаи, когда действие должника или его помощников представляет собой нарушение обязанностей, вытекающих из норм публичного порядка.

Подход проекта Контрактного кодекса разработчиками CEC был отклонен полностью и, к сожалению, опять же без объяснений. Не исключено, что значение при этом имело и то обстоятельство, что, по указанию самого Х. МакГрегора, сформулированная им ст. 310, которая и приводится в справочных материалах к CEC как релевантный источник1, – лишь попытка отразить правило, вытекающее из дела Suisse Atlantique ([1967] 1 A.C. 361), и она должна рассматриваться как предварительная. В момент создания проекта (конец 1960-х – начало 1970-х гг.2) автор выражал надежду, что на смену ей придет более четкое решение проблемы оговорок об ответственности3. В примечании, написанном при подготовке проекта к изданию (начало 1990-х гг.4), Х. МакГрегор указывает, что такое решение найдено, а зафиксированный во второй части ст. 310 проекта Контрактного кодекса подход оставлен. Теперь в рамках его проекта оговорки об ответственности должны подчиняться положению, сформулированному в первой части ст. 310, и правилам ст. 1085. Таким образом, перед глазами разработчиков CEC были сразу два решения, содержащиеся в проекте Контрактного кодекса, – не только ст. 310, которую цитируют в справочных материалах к CEC, но и ст. 108. О каких решениях идет речь или, иными словами, от каких решений сознательно отказались авторы CEC?

Section 310 of the Contract code. Effect of breach on provisions excluding or limiting liability6

It is a question of construction whether provisions of the contract designed to exclude or limit the liability of the party in breach apply to the particular breach which has occurred but, where the breach is substantial and either the contract is automatically at an end or the victim of the breach elects to treat it as at an end, the party in breach cannot rely upon or enforce any such provision.

Section 108 of the Contract code. Limits upon contracting out7

The exclusion or limitation by agreement between the parties of an obligation imposed by law is of no effect if such exclusion or limitation or reliance on it

1  Code européen des contrats. Avant-projet. Livre premier. P. 200.

2  McGregor H. A Contract Code: Drawn up on Behalf of the English Law Commission. Milano: A. Giuffrè, 1993. P. XXIII–XXIV.

3  Ibid. P. 85.

4  Ibid. P. XXIV.

5  Ibid. P. 85.

6  Ibidem.

7  Ibid. P. 44.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 3 2014 ТОМ 14

96

(a)has been expressly prohibited by statute, or

(b)is held to be unreasonable by the court.

Не вдаваясь во все детали сформулированных Х. МакГрегором правил, отметим лишь их основные элементы, обнаружив тем самым позицию отклонившего их CEC. Прежде всего ст. 310 состоит из двух частей, связанных между собой чисто механически: первая посвящена толкованию оговорок об ответственности, вторая объявляет их бессильными против существенного нарушения договора (как подчеркивает автор, «substantial breach», употребленное в формулировке статьи, синонимично хорошо известному «fundamental breach»1). Соответственно, разработчики CEC решили, во-первых, не регулировать специально вопросы толкования соглашений об ответственности и, во-вторых, не эксплуатировать в механизме контроля за ними оставленный теперь жесткий запрет common law на ограничение или устранение ответственности за существенное нарушение, с которым перекликается и инспирированная им французская концепция существенного обязательства.

Статья 108, помимо банальной констатации недействительности противозаконных соглашений об ответственности, вводит общую оговорку о неразумности: соглашения, не прошедшие тест на разумность, не будут иметь силы, причем предметом такой проверки оказываются не только сами договорные условия, исключающие или ограничивающие ответственность, но и их использование заинтересованной стороной – «exclusion or limitation or reliance on it». Идею о том, что контроль за оговорками об ответственности должен распространяться и на их использование, Х. МакГрегор позаимствовал из первой редакции ст. 3 Закона о введении в заблуждение (Misrepresentation Act) 1967 г., действовавшей во время подготовки проекта Контрактного кодекса2: «...that provision shall be of no effect except to the extent (if any) that, in any proceedings arising out of the contract, the court or arbitrator may allow reliance on it as being fair and reasonable in the circumstances of the case» (курсив мой. – А.Ш.). Пунктом 1 ст. 8 Закона о нечестных договорных условиях (Unfair Contract Terms Act) 1977 г. в эту статью внесены изменения, и теперь предметом контроля являются лишь сами соглашения об ответственности, а не их использование3. Таким образом, авторы CEC отказались, во-первых, от контроля за соглашениями об ответственности на основе общей оговорки (или по крайней мере исключительно на основе

1  McGregor H. Op. cit. P. 85.

2  Ibid. P. 45.

3  «...[T]hat term shall be of no effect except in so far as it satisfies the requirement of reasonableness as stated in section 11(1) of the Unfair Contract Terms Act 1977...» (курсив мой. – А.Ш.).

Ключевое различие между двумя редакциями состоит в том, что первоначальная позволяла контролировать оговорки об ответственности с учетом в том числе и обстоятельств, имевших место после заключения договора (Furmston M. Op. cit. P. 376).

Проблемы частного (гражданского) права

97

общей оговорки (см. ниже)) и, во-вторых, от смещения его центра тяжести на момент использования таких соглашений. Это особенно примечательно в свете сказанного выше, поскольку, как мы видели, именно названные черты характеризуют решение PICC, PECL 2000 г. и DCFR.

Таким образом, соотношение текста ст. 106 CEC с источниками, использованными при его создании, позволяет выделить целую группу положительных решений разработчиков о (частичном) заимствовании того или иного национального подхода – с незначительными изменениями или без таковых, отметить серию отрицательных решений об отказе отдельным подходам в рецепции, а также один случай формулирования правила, не опирающегося ни на какие источники (или опирающегося на нераскрытые источники).

4.3. Основные черты режима соглашений об ответственности

4.3.1. Пределы анализа

По ряду причин при анализе режима соглашений об ответственности, сконструированного в CEC, приходится ограничиться его самой общей характеристикой. Во-первых, в отличие от сводов, рассмотренных выше, правила CEC не сопровождаются ни сравнительно-правовыми справками, ни комментариями, ни иллюстрациями, ни полноценными протоколами заседаний. В отличие от некоторых национальных кодификаций, они не снабжены развернутыми мотивами. Конечно, положения CEC сопровождаются кое-какими справочными материалами, указывающими на источники того или иного решения, воспроизводящими реплики участников Рабочей группы, обосновывающими выбор того или иного решения. Но эти материалы по своей полноте и информативности ни в какое сравнение не идут с тем, что мы видели выше. Так, относительно интересующей нас статьи издание CEC содержит пару-тройку разрозненных высказываний экспертов

иперечень источников. Обоснование предлагаемого в итоге режима, объяснение его структуры, характера взаимодействия входящих в его состав элементов, а также его соотношения с другими правилами CEC разработчики обходят молчанием. Во-вторых, в отличие от государственных кодексов и – с рядом оговорок – от PICC, CEC не проходит никакой апробации правоприменением. В-третьих, CEC не пользуется той популярностью в научном сообществе, какая выпала на долю PICC, PECL

иDCFR, а потому не подвергается детальной критической проверке в рамках профессиональной дискуссии. Наконец, в-четвертых, положения ст. 106 CEC, заимствованные из национальных правопорядков, заслуживают развернутого обсуждения в контексте соответствующих национальных дискурсов с учетом литературы

исудебной практики, а также окружающего их нормативного и институционального контекста. В связи с изложенным, чтобы не скатываться в бессодержательные упражнения в грамматике и формальной логике, мы вынуждены ограничиться констатацией очевидных концептуальных решений разработчиков CEC.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 3 2014 ТОМ 14

98

4.3.2.Наличие специальных правил относительно соглашений об ответственности; принцип свободы таких соглашений

Прежде всего нужно констатировать, что CEC, так же как и PICC, PECL и DCFR, содержит специальные правила, закрепляющие режим соглашений об ответственности за нарушение обязательства. Стало быть, и его авторы убеждены в том, что возникающие здесь проблемы нуждаются в законодательном разрешении и что свободе договора в этой сфере должен быть положен предел. От противного можно сделать вывод, что CEC исходит из принципиальной свободы соглашений об ответственности.

4.3.3.Сфера применения правил, установленных для соглашений об ответственности

Если выше мы видели единые режимы для всех оговорок о смягчении ответственности и специальные правила о чрезмерно высоких неустойках, то CEC в этом отношении пошел по принципиально иному пути. Так же как и обсуждавшиеся ранее своды, CEC отдельно предусматривает возможность снижения высоких неустоек (п. 4 ст. 170), однако в остальном он заметно отличается от

PICC, PECL и DCFR.

Прежде всего приходится констатировать, что многие вопросы, касающиеся сферы применения каждого из правил ст. 106 CEC, должны остаться открытыми, поскольку словоупотребление CEC и справочные материалы не только не позволяют достоверно установить лежащую в их основе концепцию, но оставляют впечатление, что такая концепция отсутствует. Так, едва ли возможно прояснить соотношение между «соглашениями, исключающими или ограничивающими ответственность должника за умысел или грубую вину либо за легкую вину» п. 1 и 3, с одной стороны, и «соглашениями, посредством которых устанавливаются допустимые погрешности в исполнении или ограничения возмещения вреда» п. 4, с другой стороны. Нет серьезных оснований и для выводов относительно того, распространяются ли отдельные правила ст. 106 CEC на соглашения о любых последствиях нарушения обязательства или же только о возмещении убытков; ситуация только усложняется тем обстоятельством, что п. 4 (и только он) прямо упоминает соглашения об ограничении возмещения вреда.

В отличие от PICC, PECL и DCFR, CEC предусматривает разные правила для разных соглашений об ответственности (в том числе и для таких, на которые положения названных сводов и вовсе не распространяются):

–пункт 1 посвящен соглашениям об ограничении или устранении ответственности;

–пункт 2 – «соглашениям, которыми устанавливается, что одна из сторон не может выдвигать возражения с целью отказаться от осуществления задолженного предоставления или отсрочить его»;

–пункт 3 – соглашениям об ограничении или устранении ответственности, заключенным при определенных обстоятельствах;

Проблемы частного (гражданского) права

99

–пункт 4 – «соглашениям, посредством которых устанавливаются допустимые погрешности в исполнении или ограничения возмещения вреда»;

–пункт 5 – соглашениям, вводящим презумпции.

Отметить следует наличие специальных правил, во-первых, об ужесточении ответственности (п. 2), во-вторых, об оговорках, включенных при особых обстоятельствах (п. 3), и, в-третьих, о договорном перераспределении бремени доказывания (п. 5). Если п. 2 и 3 имеет смысл обсуждать лишь в контексте итальянского и швейцарского права, откуда они и происходят, то несколько замечаний относительно п. 5, касающихся не значения оригинальных правил в итальянском праве, а особенностей его рецепции в ст. 106 CEC, будет сделано ниже.

4.3.4. Сочетание разнородных инструментов контроля

В отличие от рассмотренных выше режимов соглашений об ответственности (для DCFR это верно с известными уточнениями), CEC конструирует свой контрольный механизм не с помощью какого-то одного правила или общей оговорки, призванных решить все проблемы, а посредством сочетания ряда разнородных инструментов.

4.3.5. Конкретные правила и общие оговорки

Выбор в пользу сочетания разных инструментов не означает, однако, отказа от использования в их числе и общих оговорок. В первую очередь речь идет о п. 4 ст. 106 CEC, ограничивающем свободу «соглашений, посредством которых устанавливаются допустимые погрешности в исполнении или ограничения возмещения вреда». Такие соглашения должны соответствовать обычаям и доброй совести «с учетом качеств сторон и природы предоставления». Сложно определить место этой оговорки в системе правил, объединенных в ст. 106 CEC: очевидно, что оно будет зависеть главным образом от того, какой будет сфера ее применения, или, иначе говоря, как будет истолковано туманное выражение «соглашения, посредством которых устанавливаются допустимые погрешности в исполнении или ограничения возмещения вреда». Если считать, что имеются в виду соглашения об устранении и ограничении ответственности, то общая оговорка будет служить заполнению пробелов контрольного механизма, урегулированного в других пунктах (по крайней мере в тех из них, которые посвящены соглашениям о смягчении ответственности в узком смысле). В таком случае модель CEC выглядит следующим образом: ряд ординарных правил, ориентированных на постоянное применение, дополнен экстраординарным инструментом, позволяющим судье в исключительных случаях вторгаться в договорное регулирование, безупречное с точки зрения ординарных правил.

Заметим, что проверка сквозь призму обычаев и доброй совести должна осуществляться «с учетом качеств сторон и природы предоставления». В отличие от PICC, PECL и DCFR.,CEC закрепляет здесь закрытый перечень обстоятельств, под-