Учебный год 22-23 / Дополнительная литература для чтения / Убытки / Ширвиндт - Оговорки об ограничении ответственности

Проблемы частного (гражданского) права

81

взаимосвязи с другими условиями договора, или порядок ее включения в договор, то правила PICC, PECL 2000 г. и DCFR освобождают суд от ограничений, накладываемых этой двоичной системой, и позволяют ему расположить спорную оговорку в любой точке на шкале, экстремумами которой являются однозначная недопустимость и абсолютная безупречность. Скажем, условие об ограничении или исключении ответственности, согласованное индивидуально, может оказаться более устойчивым, чем оговорка, составляющая часть общих условий сделки, набранных мелким шрифтом и специально не обсуждавшихся сторонами; ограничение и устранение ответственности, полученные должником в обмен на уменьшение встречного предоставления, будут обладать бóльшим весом, чем те, которые включены в договор «безвозмездно»1, 2; соглашение об ограничении ответственности, которое радикально снижает размер убытков, подлежащих возмещению, наверняка будет давать менее надежные основания для защиты должника, чем оговорки более умеренного содержания; и т.д. и т.п.

Решение вопроса о применимости оговорки не предопределяется, однако, выводами о степени ее доброкачественности, поскольку зависит также и от иных обстоятельств дела, в частности характера допущенного нарушения. Для оценки характера нарушения можно mutatis mutandis повторить сказанное об оценке обстоятельств заключения договора. Если, скажем, бельгийский, немецкий или российский судья на вопрос, допустил ли должник спорное нарушение умышленно, должен ответить положительно или отрицательно, понимая, что от этого зависит решение вопроса о действии соглашения об ответственности в данном случае, то судья, применяющий рассматриваемые частные кодификации, опять же не скован рамками этой альтернативы: нарушение должника он размещает на шкале между чисто произвольным неисполнением и неисполнением, вызванным объективной невозможностью.

Понятно, что даже если ограничиться сочетанием этих двух систем оценки, мы получим очень тонкий механизм контроля, учитывающий множество фак-

1  Schelhaas H. in: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC) / S. Vogenauer, J. Kleinheisterkamp (eds.). P. 763 (автор связывает этот аспект контроля с целью договора, которую в соответствии со ст. 7.1.6 PICC суд должен принимать во внимание, разрешая вопрос о соответствии ссылки должника требованиям доброй совести).

2  Этот подход известен, например, французской судебной практике, находящей поддержку в литературе (см. об этом: Ширвиндт А.М. Соглашения об ответственности за нарушение обязательства во французском праве. С. 41–42). Сложно согласиться с Е.М. Бельзер, которая утверждает, что контроль за оговорками об ответственности на основании ст. 7.1.6 PICC осуществляется «в принципе» без учета эквивалентности предоставлений и что их проверка с этой точки зрения возможна лишь на основании ст. 3.10 PICC, требующей, однако, чтобы преимущество не только предоставлялось одной из сторон без соответствующей скидки в отношении причитающегося ей предоставления, но еще и явилось результатом пороков, покрывающих заключение договора (Belser E.M. Op. cit. S. 100). Вернее сказать, что тот или иной результат теста на эквивалентность не является необходимым условием применения или неприменения оговорки об ответственности в свете ст. 7.1.6, но ничто не препятствует его учету в рамках данного механизма.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 3 2014 ТОМ 14

82

торов: предметом решения судьи будет не условие, включенное в договор без специального согласования, и не (грубо?) виновное нарушение обязательства, а ссылка должника, который допустил данное конкретное нарушение, предприняв определенный набор мер к его недопущению, на оговорку, которая хотя

ине обсуждалась сторонами индивидуально, но предусматривает скорее умеренное ограничение ответственности и явно «куплена» снижением встречного предоставления. В другом случае перед судом будут грубое нарушение и оговорка о существенном ограничении ответственности, которая хотя и специально согласована сторонами, но включена в договор без встречных уступок со стороны должника. Разумеется, в действительности картина оказывается еще богаче, так как суд будет учитывать и иные обстоятельства, в частности поведение сторон до и после нарушения.

Сложность этого механизма, призванного учесть как можно больше аспектов взаимодействия сторон и поэтому принимающего за отправную точку момент рассмотрения спора судом, рискует вылиться в снижение уровня правовой определенности1: чем большее число факторов оказывает влияние на исход процесса, тем сложнее заранее предугадать, какое решение примет суд, и тем сложнее объективно проверить правильность судебного решения впоследствии. В то же время не стоит сбрасывать со счетов неопределенность, которая в традиционном подходе связана с квалификацией того или иного нарушения как умышленного или «всего-навсего» грубо-виновного.

Описанный механизм многофакторной оценки соглашений об ответственности отчасти совпадает с тем механизмом, который отдельные авторы обнаруживают в немецкой правоприменительной практике2: в действительности суды дают защиту или, наоборот, отказывают в признании оговоркам об ответственности, руководствуясь множеством различных соображений, которые обладают неодинаковым удельным весом в разных случаях. Хотя учет разных факторов сам по себе и не вызывает серьезных возражений, бесконтрольное, а стало быть, произвольное обхождение с ними чревато нарушением принципа равенства

итребований правовой определенности. Направление этой практики в методически корректное русло может быть осуществлено на базе концепции «подвижной системы» («bewegliches System»), предложенной когда-то В. Вильбур-

1  На это обращает внимание, например, Г. Шалев, которая на примере английского нормативного материала взвешивает pro и contra обсуждаемых здесь подходов (Shalev G. Control Over Exemption Clauses: A Comparative Synthesis // Boston College International and Comparative Law Review. 1977. Vol. 1. P. 18–19). Угрозу правовой определенности в общей оговорке ст. 7.1.6 PICC видит и один из разработчиков: Fontaine M. Op. cit. P. 410.

2  Koller I. Die Wirksamkeit formularmäßiger Haftungsfreizeichnungsklauseln zwischen Schadensausgleich und Schadensprävention // Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (ZIP). 1986. Jg. 7. Heft 17. S. 1089–1100. За ним с некоторыми вариациями следует, например, А. Фуглинсцки (Fuglinszky Á. Mangelfolgeschäden im deutschen und ungarischen Recht. Tübingen: Mohr Siebeck, 2007. S. 181–190).

Проблемы частного (гражданского) права

83

гом1 и нашедшей отклик в литературе2. Ее приложение к режиму соглашений об ответственности ориентирует на конкретизацию аспектов (элементов), релевантных для оценки спорных оговорок, без четкой фиксации порядка взаимодействия между ними и удельного веса каждого из них: так, в какой-то ситуации значение одного элемента может быть настолько велико, что отсутствие остальных не будет играть никакой роли; в других случаях может требоваться одновременное присутствие нескольких элементов, однако интенсивность влияния одного будет в состоянии компенсировать незначительность другого и т.п. Применение этого гибкого механизма на практике способно привести к формулированию более конкретных и более устойчивых подходов.

3.6.12. Неприменение оговорки, а не ее модификация

В то время как на уровне условий применения рассматриваемый контрольный механизм оперирует чрезвычайно абстрактным критерием, так что судье предоставлены широкие возможности по установлению справедливости конкретного случая, на уровне последствий он функционирует четко определенным способом (поэтому замечание комментария 1 к ст. 7.1.6 PICC, что «...настоящая статья устанавливает норму, которая дает суду широкие полномочия...», верно только в отношении условий, но не последствий применения этого инструмента). По итогам оценки всего описанного богатства обстоятельств, которые могут быть учтены при принятии решения о добросовестности или недобросовестности ссылки ответчика на соглашение об ограничении или исключении ответственности, судья может принять только одно из двух решений: применить спорную оговорку или отказать в ее применении (по принципу «все или ничего»). Все четыре свода специально подчеркивают в официальных комментариях, что при наличии указанных оснований судья не вправе модифицировать оговорку, а должен полностью игнорировать ее (комментарий 6 к ст. 7.1.6 PICC, комментарий E к ст. 3.109 PECL 1995 г., комментарий E к ст. 8:109 PECL 2000 г., комментарий F к ст. III. – 3:105 DCFR)3. Комментарии к PICC и PECL, кроме того, наводят мосты между этим решением и положением о праве суда снизить размер чрезмерно высокой неустойки: если соглашение, чрезмерно повышающее объем ответственности должника, может корректироваться судом в сторону сниже-

1  Wilburg W. Elemente des Schadensrechts. Marburg: Elwert, 1941; Idem. Zusammenspiel der Kräfte im Aufbau des Schuldrechts // Archiv für die civilistische Praxis. 1964. Bd. 164. Heft 4.

2  См., например, материалы симпозиума, посвященного 80-летию В. Вильбурга: Das Bewegliche System im geltenden und künftigen Recht. Wien; NY: Springer, 1986 (среди докладчиков и автор рассматриваемого здесь подхода); Canaris C.-W. Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz. 2., überarb. Aufl. Berlin: Duncker & Humblot, 1983. S. 78–85.

3  Это не означает, однако, что оговорки об ответственности не могут быть модифицированы по иным основаниям. Так, один из разработчиков PICC подчеркивает, что возможна модификация соглашенийобответственностинабазеправило существенномнесоответствии(ст. 3.2.7(ст.3.10

в прежних редакциях)) (см.: Fontaine M. Op. cit. P. 411; cм. также: Belser E.M. Op. cit. S. 100).

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 3 2014 ТОМ 14

84

ния, то оговорки, ослабляющие ответственность, напротив, модифицироваться в сторону ужесточения не могут и должны отбрасываться целиком. Поэтому положительное решение суда о необходимости вмешательства в связи с недобросовестностью поведения должника в процессе приводит к тому, что требования кредитора регламентируются общими правилами.

Подход этот страдает, разумеется, некоторой «топорностью». Представим себе такую ситуацию: кредитор доказал, что своим нарушением должник причинил ему убытков на 100; однако должник со ссылкой на соответствующее условие договора возражает, что с него нельзя взыскать больше пяти; оценив обстоятельства дела, суд пришел к выводу, что должник ведет себя недобросовестно, настаивая на этом ограничении. Несложно догадаться, что среди оснований для такого вывода далеко не последнюю роль будет играть размер ограничения: вполне вероятно, что решение суда было бы иным, если бы ответственность должника ограничивалась не пятью, а, скажем, 50-ю. Однако, не будучи вправе модифицировать оговорку, судья не может взыскать с должника 50 и обязан удовлетворить требование кредитора в полном объеме. Получается, что при прочих равных должник, ссылающийся на радикальное ограничение его ответственности, будет отвечать в полном объеме, тогда как должник, опирающийся на более умеренную оговорку, имеет все шансы на успех. Важно при этом иметь в виду, что на стадии рассмотрения спора первый из них, по-видимому, уже не может скорректировать свою позицию и заявить, что, хотя договор и ограничивает его ответственность пятью, он просит суд использовать более умеренное ограничение.

Эта жесткость на уровне последствий применения анализируемого механизма контроля не может не сказываться (подспудно) на определении судами условий его использования: зная, что диагноз «недобросовестность», поставленный поведению должника, автоматически и полностью снимает спорное договорное ограничение или исключение ответственности, судья станет аккуратнее относиться к подобным выводам и поднимет порог недобросовестности выше.

Часто судье придется выбирать между двумя несправедливостями: полагая неприемлемым в данных обстоятельствах ограничение ответственности должника пятью, он нередко будет понимать, что несправедливо и полностью проигнорировать соглашение об ограничении ответственности, которое обе стороны имели

ввиду. Оставаясь в рамках aktionenrechtliches Denken, упрекнуть в недобросовестности можно не только должника, который настаивает на применении оговорки даже

всложившейся ситуации, но и кредитора, который сначала согласился на ограничение ответственности, а теперь требует возмещения убытков в полном объеме и тем самым ведет себя непоследовательно (venire contra factum proprium)1.

1  Ср. ст. 1.8 PICC «Несовместимое поведение»: «Сторона не может поступать несовместимо сопределенным пониманием, которое возникло по зависящим от нее причинам у другой стороны и имея в виду которое эта другая сторона, разумно на него полагаясь, совершила действие в ущерб себе».

Проблемы частного (гражданского) права

85

Как отмечалось в первой части статьи, режим соглашений об ограничении или исключении ответственности распространяется и на ограничивающие ответственность соглашения об уплате неустойки. Следовательно, учитывая отсутствие специальных правил1, слишком низкие исключительные неустойки не могут быть повышены судом до нормального уровня, а должны полностью игнорироваться: «Согласованную сумму нельзя увеличить, по крайней мере в соответствии с настоящей статьей, если она ниже, чем действительный ущерб (тем не менее см. п. 4 комментария к ст. 7.1.6)» (комментарий 2 к ст. 7.4.13 PICC). Здесь проблема концептуального несовпадения режимов договорных неустоек, с одной стороны, и соглашений об ответственности – с другой, выступает особенно рельефно: почему слишком высокие неустойки снижаются, что позволяет не только защитить должника, но и учесть интересы кредитора, в то время как слишком низкие полностью игнорируются, а не повышаются, причем интересы должника остаются без внимания?2 Этот вопрос может быть задан и в отношении соглашений об ограничении ответственности вообще. Движение в данном направлении нашло поддержку у части французской доктрины, предложившей применять к оговоркам об ограничении ответственности абз. 2 ст. 1152 ФГК, позволяющий суду повышать смехотворно низкие неустойки3. Критика этого решения имеет силу главным образом de lege lata. Чисто механическое распространение абз. 2 ст. 1152 ФГК на соглашения об ограничении ответственности позволяет суду пересматривать такие оговорки просто потому, что они устанавливают ответственности смехотворно низкий предел: ни характер нарушения, ни какие

1  Один из разработчиков сожалеет, что PICCне пошли здесь по французскому пути (см.: FontaineM.

Op. cit. P. 415).

2  С этих позиций критиковали п. 2 ст. 9:509 PECL 2000 г., предусматривающий право суда снизить чрезмерно высокую неустойку, в его взаимосвязи со ст. 8:109 и предлагали дополнить его указанием на право суда повысить слишком низкую договорную неустойку (см.: Projet de Cadre Commun de Référence. Principes Contractuels Communs / B. Fauvarque-Cosson, D. Mazeaud (éds.). P. 741–742). DCFR, однако, воспроизводит в п. 2 ст. III. – 3.712 решение PECL 2000 г. (п. 2

ст. 9:509). Впрочем, авторы DCFR вопреки ожиданиям при работе над проектом вообще про-

игнорировали Projet de Cadre Commun (см. об этом: Zimmermann R., Jansen N. Op. cit. S. 200).

«Зеркальный» режим договорных неустоек, при котором суд вправе модифицировать их размер как в том, так и в другом направлении, закреплен с 1975 г. в абз. 2 ст. 1152 ФГК (см. об этом: Ширвиндт А.М. Соглашения об ответственности за нарушение обязательства во французском праве. С. 17, 18 и указанную там литературу). Впрочем, авторы одного из авторитетных проектов реформы французского обязательственного права (Avant-projet Catala), исходя из того, что повышение смехотворно низких неустоек не получило распространения на практике, предлагают исключить из ФГК соответствующее правило (Avant-projet de réforme du droit des obligations (Articles 1101 à 1386 du Code civil) et du droit de la prescription (Articles 2234 à 2281 du Code civil). Rapport à Monsieur Pascal Clément, Garde des Sceaux, Ministre de la Justice. 22 Septembre 2005. P. 175 (http://www.henricapitant.org/sites/default/files/Avant-projet_de_reforme_du_droit_des_ obligations_et_de_la_prescription_et_expose_des_motifs.pdf)).

3  См. об этом: Ширвиндт А.М. Соглашения об ответственности за нарушение обязательства во французском праве. С. 17 и указанную там литературу.

Проблемы частного (гражданского) права

87

ме, стороны включают тем самым в договор частично ничтожное условие, противоречащее запрету ограничивать ответственность за умысел, и, соответственно, ставят под удар все условие или даже весь договор в целом. То же можно повторить и в отношении иных оснований ничтожности соглашений об ответственности. Констатируя, что в какой-то части спорное условие ничтожно, суд должен, руководствуясь правилами о недействительности части сделки, решить, действительно ли это условие в остальном и действителен ли договор в целом. Последовательное применение описанного алгоритма приводит, например, к тому, что все соглашения, ограничивающие или исключающие ответственность за нарушение обязательства, но не упоминающие, что на умышленные нарушения они не распространяются, будучи частично ничтожными, запускают проверку действительности остальных частей условия и договора.

Механизм, заложенный в рассматриваемых сводах, уходит от этой проблемы: суд не утверждает, что та или иная оговорка частично ничтожна, а лишь отказывает в ее применении к конкретным обстоятельствам. В такой ситуации известный национальным законодательствам институт недействительности части сделки применяться не может. Соответственно, сам факт игнорирования ссылки ответчика на спорное условие не обязывает суд рассмотреть вопрос о действительности всего этого условия и договора в целом. Кроме того, истец лишен возможности оспаривать действительность условия со ссылкой на его содержательные или процедурные пороки, не относящиеся к делу1.

В свете сказанного нельзя согласиться с комментатором, который полагает, будто в соответствии с PICC широко сформулированная оговорка об ответственности, не исключающая из сферы своего применения умышленных нарушений, или в остальном разумная оговорка, прямо предусматривающая, что охватывает такие нарушения, ничтожна полностью. Свой вывод автор обосновывает содержащимся в PICC запретом на модификацию спорных условий и даже призывает составителей проектов договоров быть осторожнее и прямо изымать из сферы действия оговорок об ответственности умышленные нарушения2. Данное рассуждение опирается на ошибочные представления о рассматриваемом механизме контроля, не учитывающие специфики неприменения оговорки в конкретном

1  Ср. иллюстрацию 5 к ст. 8:109 PECL 2000 г.: авторы показывают, что контроль за справедливостью общих условий сделок, предусмотренный ст. 4:110, способен привести к ничтожности условия об ограничении ответственности, если его формулировка, строго говоря, охватывает и умышленные, и грубо-неосторожные нарушения, причем это возможно даже тогда, когда спор сторон касается нарушения, не отвечающего названным признакам; что же касается механизма ст. 8:109, то он в описанной ситуации действие оговорки не заблокирует. Иллюстрация воспроизведена и в DCFR, причем авторы этого проекта вводят ее именно указанием на специфику обсуждаемого механизма контроля, сфокусированного на обстоятельствах дела, а не на абстрактной проверке договорных условий на предмет их справедливости.

2  Schelhaas H. in: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC) / S. Vogenauer, J. Kleinheisterkamp (eds.). P. 764.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 3 2014 ТОМ 14

88

споре по сравнению с ее ничтожностью (собственно, уже постановка вопроса направляет автора по ложному пути: «The question remains whether a broadly formulated exemption clause... is invalid altogether»). На самом деле в рамках анализируемой модели соглашение сторон об исключении или ограничении ответственности за умышленное нарушение вообще не имеет никакого значения для разрешения спора: если на такую оговорку станет ссылаться должник, допустивший умышленное нарушение, суд ее не применит; если же в данном конкретном деле нарушение должника не будет умышленным, то суд не сможет отказать в применении оговорки на том основании, что она в какой-то части несправедлива, так как компетенция судьи ограничена здесь решением вопроса, справедливо ли применить оговорку в рассматриваемом деле, в то время как ее шансы на успех в других случаях оцениваться не могут.

Вместе с тем уход от конструктивных проблем недействительности части сделки не должен приводить к тому, что без внимания останется весь тот круг вопросов, которые решаются с помощью этого института. Вопросы о последствиях недействительности, ничтожности, бессилия и т.п. того или иного договорного условия для договора в целом объективно нуждаются в разрешении. Так, в случае, когда стороны пришли к соглашению, что одна из них обязуется оказать другой определенное предоставление, но не отвечает за неисполнение этого обязательства, суду придется либо отбросить оговорку об исключении ответственности, либо сказать, что спорное обязательство не возникло. Неприменение оговорки об ответственности может иметь существенное значение для всей структуры отношений сторон. В какой именно форме это будет учитываться при использовании анализируемой модели по замыслу ее авторов, определить едва ли возможно. Впрочем, отсутствие аутентичного решения разработчиков не дает оснований полагать, будто такое решение и не может быть найдено.

3.7. Основные выводы и общая оценка контрольного механизма PICC, PECL 2000 г. и DCFR

Итак, механизм контроля за соглашениями об ограничении или исключении ответственности за нарушение обязательства, сконструированный разработчиками PICC и воспринятый PECL 2000 г. и DCFR, характеризуется двумя специфическими чертами: во-первых, пределом принципиальной свободы таких соглашений служат не более или менее конкретные запреты – смягчать ответственность за умысел и грубую вину, за нарушение существенного обязательства и т.п., а общая оговорка о доброй совести (DCFR отходит от этой техники лишь применительно к соглашениям об ответственности за причинение вреда жизни и здоровью); во-вторых, предметом оценки сквозь призму доброй совести выступает не сама оговорка об ответственности, а ссылка на нее со стороны должника.

Проблемы частного (гражданского) права

89

3.7.1.Мудрое воздержание от регулирования или безответственное бегство

вобщие оговорки?

Эта модель, оперирующая общей оговоркой и смещающая фокус оценки на момент рассмотрения спора, обеспечивает контролю за соглашениями об ответственности высокую степень гибкости, позволяя судье в поисках справедливости конкретного случая учесть самые разнообразные аспекты взаимодействия сторон – в том числе и те, на которые ориентируются более конкретные национальные инструменты, причем роль различных факторов может варьироваться

взависимости от обстоятельств дела. Понятно, что бóльшая гибкость означает меньшую определенность. Уход от более конкретных механизмов контроля

вдействительности представляет собой не столько их преодоление и выход на новый уровень, сколько отказ нормотворческой инстанции от правового регулирования, отказ от решения тех проблем, которые должны быть так или иначе решены1. Именно эта сторона эксплуатации общих оговорок как приема юридической техники схвачена в знаменитой метафоре Ю.В. Гедемана «бегство в общие оговорки»2: наблюдая за нормотворческой практикой в Германии того времени, автор обращал внимание на опасность чрезмерного увлечения общими оговорками, столь комфортными для законодателя, стремящегося убежать от принятия необходимых решений. Эти справедливые опасения не отменяют, однако, того факта, что некоторые фрагменты социальной реальности сопротивляются формализации и типизации и требуют более гибкого подхода, ставящего скорее на справедливость для конкретного случая, нежели на сформулированные раз и навсегда четкие правила3. Мудрый законодатель в таких случаях воздержится от детального регулирования и уступит соответствующую сферу судам и юридической науке, – например, посредством общей оговорки. Но злоупотребление этим инструментом, бегство от решений там, где они могут и должны быть приняты, чрезмерное самоустранение от нормотворчества ведут к самодисквалификации законодателя, к его отказу от регулятивной претензии и от выполнения своей функции4. Можно констатировать, что PICC, PECL и DCFR отказываются от

1  Ср. у В. Флуме: «Отсылка к принципу добросовестности в действительности нисколько не помогает судье. То, что правовое решение должно соответствовать принципу добросовестности, само собой разумеется. Но вопрос как раз и состоит в том, какое решение соответствует доброй сове-

сти» (Flume W. Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts. Bd. 2: Das Rechtsgeschäft. 3. Aufl. Berlin [u.a.]: Springer, 1979. S. 277).

2  Hedemann J.W. Die Flucht in die Generalklauseln. Tübingen: Mohr Siebeck, 1933.

3  См. об этом: BehrendsO.Struktur und Wert. Zum institutionellen und prinzipiellen Denken im geltenden Recht // Rechtsdogmatik und praktische Vernunft. Göttingen: Vandenhoeck & Ruprecht, 1990; Esser J. Wandlungen von Billigkeit und Billigkeitsrechtsprechung im modernen Privatrecht // Summum ius summa iniuria: Individualgerechtigkeit und der Schutz allgemeiner Werte im Rechtsleben. Tübingen: Mohr Siebeck, 1963. S. 24, 26–28, 30, 36–37.

4  Об обсуждаемых здесь проблемах соотношения принципа равенства и справедливости для конкретного случая см. подробнее: Ширвиндт А.М. Принцип добросовестности в ГК РФ и сравнительное правоведение. С. 206–209, passim.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 3 2014 ТОМ 14

90

формулирования конкретных правил относительно соглашений об ответственности, подчеркивая лишь, что их свобода небезгранична, и оставляя определение ее пределов на усмотрение судов и науки. Правоприменение и научная дискуссия, вероятно, способны со временем выработать более четкие ориентиры и наполнить общие оговорки сводов конкретным содержанием, но соответствующий опыт национальных правопорядков разработчиков PICC, PECL и DCFR, похоже, не убеждает. Судя по всему, решение ограничиться общей оговоркой следует понимать в том смысле, что удовлетворительные (могущие претендовать на роль best solutions для разных правопорядков) конкретные механизмы контроля если и возможны, то по крайней мере на сегодняшний день не выработаны. Не исключено также, что авторы сводов склонны видеть в оговорках об ответственности как раз одну из тех сфер, которые принципиально не поддаются детальной регламентации в общей форме и так и должны оставаться неурегулированными, так и должны оставаться областями, где царит справедливость конкретного случая.

Вместе с тем рассмотренные своды не устраняются полностью от конструирования режима оговорок об ответственности. Признавая принцип свободы таких соглашений и одновременно ограничивая ее требованиями доброй совести, они четко регламентируют форму, в которой суд должен осуществлять контроль за спорными оговорками: если по тем или иным причинам судья сочтет, что в данном случае применение оговорки было бы несправедливым (условие срабатывания контрольного механизма), он отказывает в ее применении, полностью игнорирует ее (последствия). Иными словами, свободе усмотрения на уровне условий контроля корреспондирует жесткая регламентация его последствий. Несложно заметить, что этот подход вступает в конфликт с принципом равенства (равным за равное) или по крайней мере между ними существует некоторое напряжение: всему множеству самых разнообразных обстоятельств, при которых применение оговорки может привести к несправедливости, соответствует одна-единственная санкция – ее неприменение. Учитывая такое единство на уровне последствий, требования принципа равенства должны подталкивать судебную практику к некоторой унификации условий осуществления контроля. Думается, что основным критерием здесь может выступать исключительность данного инструмента (ср. ст. 7.1.6 PICC («grossly unfair») и комментарий A к ст. III. – 3:105 DCFR). В то же время даже тогда, когда применение оговорки вело бы к крайней несправедливости, ее полное игнорирование необязательно будет справедливым.

3.7.2. Поведение ответчика в суде, а не само соглашение как предмет контроля

В рамках контрольного механизма, предложенного PICC и заимствованного PECL 2000 г. и DCFR, оценке с точки зрения справедливости или доброй совести подвергаются не сами соглашения об ответственности, а ссылка на них со