Учебный год 22-23 / Дополнительная литература для чтения / Убытки / Ширвиндт - Оговорки об ограничении ответственности

Режим соглашений об ответственности за нарушение обязательства в негосударственных сводах

гражданского права1 (часть вторая)2

А.М. Ширвиндт,

кандидат юридических наук, ассистент кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, консультант Исследовательского центра частного права

им. С.С. Алексеева при Президенте РФ, магистр частного права, LL.M

Работа посвящена правовому режиму соглашений об ограничении или исключении ответственности за нарушение обязательства в основных негосударственных кодификациях частного права. В публикуемой в этом номере второй части статьи подробно обсуждаются отдельные черты режимов, закрепленных в рассматриваемых сводах. В центре внимания оказываются соотношение общих оговорок о доброй совести и конкретных инструментов контроля, а также возможность их сочетания, смещение отправной точки проверки в судебный процесс, последствия срабатывания контрольного механизма.

Ключевые слова: негосударственное право; soft law; lex mercatoria; унификация; restatements; Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА; Принципы европейского договорного права; Проект Общей системы координат; Европейский кодекс договоров; свобода договора; добрая совесть; соглашения об

1  Работа выполнена в Институте зарубежного и международного частного права имени Макса Планка в Гамбурге (Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht) в рамках стипендиальной программы Фонда им. Александра фон Гумбольдта (Bundeskanzler-Stipendium der Alexander von Humboldt-Stiftung).

Российский нормативный материал, судебная практика и русскоязычная литература, ссылки на которую не содержат указания страниц, изучались с использованием СПС «КонсультантПлюс».

2  Начало см. в № 1 ВГП за 2014 г. – Примеч. ред.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 3 2014 ТОМ 14

62

ограничении или исключении ответственности; умысел; грубая вина; вред жизни и здоровью; корректирующая функция доброй совести; aktionenrechtliches Denken; подвижная система; недействительность; недействительность части сделки; бремя доказывания.

Exemption Clauses under Non-State Codifications of Private Law (second part)

A.M. Shirvindt,

Candidate of Legal Sciences, LL.M., M. iur. priv., Assistant Professor at the Chair for Civil Law of the Law Faculty of the Lomonosov Moscow State University, Consultant of the Research Centre of Private Law under the Russian President

The paper deals with the rules of the most important non-state codifications of private law concerning exemption clauses. The second part of the article presented here is concerned with different features of the relevant sets of rules. The issues discussed are general clauses of good faith as confronted with more specific control instruments and their compatibility, the shift of the focal point of control to the stage of judicial enforcement of the clauses in question, the consequences of control.

Keywords: non-state law; soft law; lex mercatoria; unification of law; restatements; UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts; Principles of European Contract Law; Draft Common Frame of Reference; Code européen des contrats; freedom of contract; good faith; mandatory law; exemption clauses; intentional breach; gross negligence; personal injury; corrective function of good faith; aktionenrechtliches Denken; flexible system; void; null; invalid; partial invalidity; burden of proof.

Содержание

3. Режим соглашений об ограничении или устранении ответственности в PICC,

PECL, DCFR

3.6.Пределы и механизмы контроля за соглашениями об ответственности

3.6.1.Принцип свободы соглашений об ответственности

3.6.2.Общий тест на добросовестность или конкретные ограничения договорной свободы?

Проблемы частного (гражданского) права

63

3.6.3.Добрая совесть, умысел и грубая вина

3.6.4.Цель договора

3.6.5.Вред жизни и здоровью

3.6.6.Корректирующая функция доброй совести

3.6.7.Ссылка должника на соглашение об ответственности, а не само соглашение как предмет теста на добросовестность

3.6.8.Принцип доброй совести и оценка поведения должника на стадии судебного спора

3.6.9.Возвращение к «aktionenrechtliches Denken»: отказ ответчику в защите вместо ничтожности оговорки

3.6.10.Смещение отправной точки контроля в судебный процесс

3.6.11.Многофакторность оценки, правовая определенность и «подвижная система»

3.6.12.Неприменение оговорки, а не ее модификация

3.6.13.Неприменение оговорки и недействительность части сделки

3.7.Основные выводы и общая оценка контрольного механизма PICC, PECL 2000 г. и DCFR

3.7.1.Мудрое воздержание от регулирования или безответственное бегство в общие оговорки?

3.7.2.Поведение ответчика в суде, а не само соглашение как предмет контроля

4.Режим соглашений об ограничении или устранении ответственности в CEC

4.1.Правила CEC, посвященные соглашениям об ответственности

4.2.Источники

4.3.Основные черты режима соглашений об ответственности

4.3.1.Пределы анализа

4.3.2.Наличие специальных правил относительно соглашений об ответственности; принцип свободы таких соглашений 4.3.3.Сфера применения правил, установленных для соглашений об ответственности

4.3.4.Сочетание разнородных инструментов контроля

4.3.5.Конкретные правила и общие оговорки

4.3.6.Процесс заключения договора и его содержание

4.3.7.Соглашения о бремени доказывания

5.Заключение

Вэтой – второй – части статьи мы продолжаем обсуждать режимы соглашений об ответственности за нарушение обязательства, закрепленные в Принципах международных коммерческих договоров УНИДРУА (The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (далее – PICC)), Принципах европейского договорного права (Principles of European Contract Law (далее – PECL)), Проекте

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 3 2014 ТОМ 14

64

Общей системы координат (Draft Common Frame of Reference (далее – DCFR)) и Европейском кодексе договоров (Code européen des contrats (далее – CEC)). Для удобства читателя мы вновь воспроизводим здесь соответствующие положения анализируемых сводов, ограниваясь black letter rules и оставляя, таким образом, за кадром официальные комментарии и сравнительно-правовые notes, которые частично цитируются ниже при рассмотрении конкретных вопросов1.

Article 7.1.6 PICC 1994, 2004, 2010 (Exemption clauses)

A clause which limits or excludes one party’s liability for non-performance or which permits one party to render performance substantially different from what the other party reasonably expected may not be invoked if it would be grossly unfair to do so, having regard to the purpose of the contract2.

1  Правила CEC цитируются ниже.

2  Ср. текст статьи на других официальных языках УНИДРУА – испанском, итальянском, немецком и французском.

Artículo 7.1.6 (Cláusulas de exoneración)

Una cláusula que limite o excluya la responsabilidad de una parte por incumpli-miento o que le permita ejecutar una prestación sustancialmente diversa de lo que la otra parte razonablemente espera, no puede ser invocada si fuere manifiestamente desleal hacerlo, teniendo en cuenta la finalidad del contrato.

Articolo 7.1.6 (Clausole di esonero da responsabilità)

Non ci si può avvalere di una clausola che limita o esclude la responsabilità di una parte per inadempimento o che permette ad una delle parti di eseguire una prestazione sostanzialmente differente da quella che l’altra parte ragionevolmente si aspetta se, avuto riguardo alle finalità del contratto, sarebbe manifestamente ingiusto farlo.

Artikel 7.1.6 (Freizeichnungsklauseln)

Die Berufung auf eine Klausel, welche die Haftung einer Partei für Nichterfüllung beschränkt oder ausschließt oder die es einer Partei erlaubt, eine wesentlich andere Leistung zu erbringen als die andere Partei vernünftigerweise erwartete, ist ausgeschlossen, wenn dies unter Berücksichtigung des Vertragszwecks grob unredlich wäre.

Article 7.1.6 (Clauses exonératoires)

Une partie ne peut se prévaloir d’une clause limitative ou exclusive de responsabilité en cas d’inexécution d’une obligation, ou lui permettant de fournir une prestation substantiel-lement différente de celle à laquelle peut raisonnablement s’attendre l’autre partie, si, eu égard au but du contrat, il serait manifestement inéquitable de le faire.

См. также перевод А.С. Комарова (Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010 / Пер. с англ. А.С. Комарова. М.: Статут, 2013. С. 238) (далее, если не указано иное, используется именно этот перевод PICC):

«Статья 7.1.6 (Исключительные оговорки)

Оговорка,котораяограничиваетилиисключаетответственностьоднойсторонызанеисполнениеилидопускает,чтобыоднасторонапроизвелаисполнение,существенноотличающеесяот того, что другая сторона разумно ожидала, не может быть использована, если ее использование привело бы к явной несправедливости, принимая во внимание цель договора.».

Проблемы частного (гражданского) права

65

Article 3.109 PECL 1995

Clause Limiting or Excluding Liability: The parties may agree in advance to limit or exclude their liability for non-performance except where the non-performance is intentional or the limitation or exclusion is unreasonable1.

Article 8:109 PECL 2000

Clause Excluding or Restricting Remedies: Remedies for non-performance may be excluded or restricted unless it would be contrary­ to good faith and fair dealing to invoke the exclusion or restriction2.

Article III. – 3:105 DCFR: Term excluding or restricting remedies

(1)A term of a contract or other juridical act which purports to exclude or restrict liability to pay damages for personal injury (including fatal injury) caused intentionally or by gross negligence is void.

(2)A term excluding or restricting a remedy for non-performance of an obligation, even if valid and otherwise effective, having regard in particular to the rules on unfair contract terms in Book II, Chapter 9, Section 4, may nevertheless not be invoked if it would be contrary to good faith and fair dealing to do so.

3.6. Пределы и механизмы контроля за соглашениями об ответственности

3.6.1. Принцип свободы соглашений об ответственности

PICC исходят из принципиальной свободы соглашений об ответственности за нарушение обязательства3. В согласии со ст. 1.1 PICC, закрепляющей принцип свободы договора, ст. 7.1.6, обессиливающая в некоторых случаях оговорки об ответственности, должна толковаться от противного – как одно из исключений, подтверждающих общее правило: соглашения об ответственности производят полный эффект, кроме тех случаев, когда PICC отказывают им в признании (ком-

1  Ср. официальную французскую версию статьи.

Article 3.109

Clauses excluant ou limitant la responsabilité: Les parties peuvent convenir à l’avance de limiter ou exclure leur responsabilité en cas d’inexécution lorsque l’ inexécution n’est point intentionnelle, ni la limitation ou l’exclusion déraisonnable.

2  Ср. официальную французскую версию статьи.

Article 8:109

Clause excluant ou limitant les moyens: Les moyens accordés en cas d’inexécution peuvent être exclus ou limités à moins qu’il ne soit contraire aux exigences de la bonne foi d’invoguer l’exclusion on la restriction.

В конце текста допущены сразу две опечатки: правильно – «invoquer» и «ou».

3  Bonell M.J. An International Restatement of Contract Law. 3rd ed. NY: Transnational Publishers, 2005. P. 159.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 3 2014 ТОМ 14

66

ментарии 1 и 5 к ст. 7.1.6)1. Текст ст. 7.1.6 отличается от формулировок ст. 3.109 PECL 1995 г. и ст. 8:109 PECL 2000 г., которые также возводят свободу соглашений об ответственности в ранг общего правила (комментарий A к ст. 3.109 PECL 1995 г., комментарий A к ст. 8:109 PECL 2000 г.)2, однако делают это путем дозволения3 – так, будто свобода сторон по своему усмотрению регулировать последствия нарушения обязательства не вытекает из общего принципа свободы договора, прямо закрепленного в ст. 1:102 PECL 2000 г. В этом отношении DCFR идет по пути PICC. Примечательно, что в одном из решений Верховного суда Нидерландов свобода соглашений об устранении или ограничении ответственности обосновывалась, в частности, со ссылкой на ст. 7.1.6 PICC и ст. 8:109 PECL: «...in denying the validity of the exemption clause in question the Netherlands would depart from the internationally prevalent approach...»4.

3.6.2.Общий тест на добросовестность или конкретные ограничения договорной свободы?

Статья 7.1.6 PICC кладет свободе соглашений об ограничении или устранении ответственности один абстрактный предел: их использование недопустимо в тех случаях, когда ведет к явной несправедливости, когда вступает в конфликт с требованиями доброй совести. Авторы PICC отказались, таким образом, от решений, эксплуатирующих более конкретные инструменты контроля за соглашениями об ответственности (запрет исключать или ограничивать ответственность за умышленное нарушение, за причинение вреда здоровью, за нарушение существенного обязательства) или сочетающих те или иные конкретные инструменты с общей оговоркой5. Так, разработчики сначала отвергли предложение установить запрет на ограничение или устранение ответственности за умысел и грубую вину6, а затем отклонили уже найденную к тому моменту формулировку PECL 1995 г., которая общий тест на разумность дополняла запретом на огра-

1  См. об этом: Schelhaas H. in: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC) / S. Vogenauer, J. Kleinheisterkamp (eds.). Oxford; NY: Oxford University Press, 2009. P. 760; Projet de Cadre Commun de Référence. Principes Contractuels Communs / B. Fau- varque-Cosson, D. Mazeaud (éds.). Paris: Societé de Législation Comparé, 2008. P. 665 («...текст

[ст. 7.1.6 PICC] воздерживается от утверждения принципа свободы оговорок, смягчающих ответственность, который, видимо, предполагается»).

2  См. также: Projet de Cadre Commun de Référence. Principes Contractuels Communs / B. FauvarqueCosson, D. Mazeaud (éds.). P. 662.

3  «The parties may agree in advance to limit or exclude their liability for non-performance except…» и «[r]emedies for non-performance may be excluded or restricted unless…» соответственно.

4  http://www.unilex.info/case.cfm?pid=2&do=case&id=1547&step=Abstract

5  См. об этом: Fontaine M. Clauses exonératoires et le indemnities contractuelles dans les Principes d’UNIDROIT: Observations critiques // Uniform Law Review. Revue de droit uniforme. 1998. Vol. 3. P. 408–411.

6  Bonell M.J. Op. cit. P. 161.

Проблемы частного (гражданского) права

67

ничение или исключение ответственности за «намеренные» нарушения. Подход PICC был воспринят PECL 2000 г. DCFR возвращается на более осторожные позиции, дополняя общее правило о бессилии оговорок, применение которых вступало бы в конфликт с доброй совестью, конкретным запретом на ограничение или исключение ответственности за вред жизни или здоровью, причиненный умышленно или по грубой неосторожности.

Делая выбор в пользу общего теста на добросовестность, PICC, PECL 2000 г.

иDCFR не отрицают значения тех факторов, на которые наведен фокус известных механизмов, оперирующих более конкретными категориями. Многие из используемых в этой сфере понятий могут найти свое место в рамках предлагаемой модели: прежде всего это касается умышленных и грубо-виновных нарушений, но не исключено, что какую-то роль сыграет, например, и существенное обязательство1. Предложения по совершенствованию формулировки ст. 8:109 PECL 2000 г. направлены на ее дополнение прямым упоминанием умышленных

игрубо-виновных нарушений как примеров тех обстоятельств, при которых ссылка на оговорку об ответственности будет противоречить доброй совести2.

3.6.3. Добрая совесть, умысел и грубая вина

Многие правопорядки civil law в качестве общего предела частной автономии в сфере ограничения или устранения ответственности запрещают освобождать должника от ответственности за умышленные или грубо-виновные нарушения3. Некоторые формулируют это правило уже, исключая ограничение или устранение ответственности лишь за умысел4.

Как отмечалось чуть выше, разработчики отклонили первоначальную идею закрепить это правило в PICC. Отказ от прямого упоминания умышленных нарушений не означает, однако, что PICC в любом случае допускают ограничение или устранение ответственности за умышленное или грубо-виновное поведе-

1  См.: Fontaine M. Op. cit. P. 410–411; Projet de Cadre Commun de Référence. Principes Contractuels Communs/B.Fauvarque-Cosson,D.Mazeaud(éds.).P. 663.Обэтойдоктринефранцузскогои бельгийского права (obligation essentielle ou fondamentale) см. подробнее: Ширвиндт А.М. Соглаше-

ния об ответственности за нарушение обязательства во французском праве // Вестник гражданского права. 2013. Т. 13. № 3. C. 29–33 и указанную там литературу.

2  Projet de Cadre Commun de Référence. Principes Contractuels Communs / B. Fauvarque-Cosson, D. Mazeaud (éds.). P. 666–667.

3  Например, Италия (абз. 1 ст. 1229 ИГК), Квебек (абз. 1 ст. 1474 ГКК), Франция (Fages B. Droit des obligations. 3e éd. Paris: LGDJ; Lextenso éditions, 2011. P. 314–315; Flour J., Aubert J.-L., Savaux É. Droit civil. Les obligations. T. 3: Le rapport d’obligation. 6e éd. Paris: Dalloz, 2009. P. 200), Швей-

цария (абз. 1 ст. 100 ШОЗ).

4  Например, Бельгия (Ommeslaghe P. van. Droit des obligations. T. II. Sources des obligations (deuxième partie). Bruxelles: Bruylant, 2010. P. 1660–1661; Wéry P. Les sanctions de l’inexécution des obligations contractuelles // Le droit des obligations contractuelles et le bicentenaire du Code civil / P. Wéry (éd.). Bruxelles: La Charte, 2004. P. 338–339), Германия (абз. 3 § 276 ГГУ), Россия (п. 4

ст. 401 ГК РФ).

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 3 2014 ТОМ 14

68

ние1. Комментарий 5 к ст. 7.1.6 говорит о том, что соглашение об ответственности может оказаться бессильным против грубо-виновного нарушения. Очевидно, что a fortiori отсюда можно сделать вывод и об отношении PICC к ограничению или устранению ответственности за умысел2.

Уход от прямого указания на бессилие оговорок об ответственности против умышленных или грубо-виновных нарушений был продиктован не только неопределенностью понятий умысла и грубой вины3, но и стремлением к более гибкому регулированию4. В пользу большей гибкости указывают, в частности, что «решение стороны не исполнять само по себе не предосудительно»5.

Основными причинами отказа от прямого запрета умышленных нарушений стали распространение режима оговорок об ответственности на соглашения, позволяющие одной стороне оказать предоставление, существенно отличающееся от того, что другая сторона разумно ожидала, а также убеждение разработчиков, что соглашения об ответственности на практике невозможно отличить от условий о праве на односторонний отказ от договора с уплатой отступных или без таковой. Понятно, что для подобных условий правило о бессилии против умышленного нарушения не подходит, причем не столько потому, что в таких случаях речь вообще не идет о нарушении, сколько потому, что в возможности «умышленно», «намеренно» освободиться от договора и заключается основной смысл таких оговорок6.

1  BonellM.J.PolicingtheInternationalCommercialContractagainstUnfairnessundertheUNIDROITPrinciples // Tulane Journal of International and Comparative Law. 1995. Vol. 3. P. 82–83; Schelhaas H. in: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC) / S. Vogenauer, J. Kleinheisterkamp (eds.). P. 762; FontaineM.Op. cit. P. 410–411; TallonD.Damages, Exemption Clauses and Penalties // American Journal of Comparative Law. 1992. Vol. 40. P. 680–681.

2  Schelhaas H. in: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC) / S. Vogenauer, J. Kleinheisterkamp (eds.). P. 763.

3  Надо сказать, что этот аргумент звучит не очень убедительно, учитывая, какой подход восторжествовал в результате. Показателен состоявшийся по этому поводу обмен репликами между пред-

ставителями common law и civil law: «Furmston indicated that he did not understand the concept of intentionalbreach.TallonunderstoodFurmston’shesitationsandrecalledthatthecivillawyershadthe samehesitationsaboutanunconscionableclauseanditwasforthisreasonthathehadtriedtoinclude both ways of controlling the clause deliberate or reckless and unconscionable» (Working Group for the preparation of Principles for International Commercial Contracts. Summary records of the meeting held in Rome from 27 to 30 May 1991 (prepared by the Secretariat of UNIDROIT). Rome, February 1993.P. 136(http://www.unidroit.org/english/documents/1993/study50/s-50-misc17-e.pdf)(далее–

UNIDROIT1993–P.C.–Misc.17).Одинизразработчиков,не присутствовавшийнатомзаседании, сожалеетоботказеот«болееточныхкритериев»иконцепций,распространенныхвправопорядках civil law, в пользу неясного абстрактного правила (Fontaine M. Op. cit. P. 408–410).

4  Schelhaas H. in: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC) / S. Vogenauer, J. Kleinheisterkamp (eds.). P. 762; Bonell M.J. Policing the International Commercial Contract against Unfairness under the UNIDROIT Principles. P. 82.

5  Bonell M.J. Policing the International Commercial Contract against Unfairness under the UNIDROIT Principles. P. 82.

6  UNIDROIT 1993 – P.C. – Misc. 17. Passim (бόльшая часть обсуждения вращалась именно вокруг этих вопросов).

Проблемы частного (гражданского) права

69

Если PECL 1995 г. прямым текстом запрещали ограничивать или устранять ответственность за умышленное нарушение, то PECL 2000 г. и DCFR следуют за PICC. PECL и DCFR указывают в комментариях, что умышленное нарушение может быть основанием для признания ссылки ответчика на оговорку об ответственности противоречащей требованиям доброй совести1, причем, говоря об умысле, авторы подчеркивают, что речь идет о сознательном решении не исполнять договор, а не о намерении причинить вред кредитору2. Однако в некоторых случаях право должника самостоятельно принять решение о нарушении обязательства вполне может охватываться замыслом сторон. Тогда ссылка на оговорку не будет противоречить доброй совести (комментарий C к ст. 8:109 PECL 2000 г., комментарий D к ст. III. – 3:105 DCFR).

Как бы там ни было, правило, закрепленное в PICC, PECL 2000 г. и DCFR, отводит умыслу и грубой вине должника совсем иное место, нежели те правопорядки civil law, которые прямо объявляют устранение или ограничение ответственности бессильным против этих провинностей. В рамках этой новой модели умысел

игрубая вина опрокидывают оговорку об ответственности лишь тогда и постольку, когда и поскольку защита нерадивого должника со ссылкой на соответствующее условие договора вступает в конфликт с доброй совестью. В таком ракурсе известное национальным правопорядкам правило об умысле и вине утрачивает значение самоценной правовой догмы и оказывается лишь конкретизацией общего принципа добросовестности, находя в нем не только свой предел, но

исвое обоснование3. Статья 7.1.6 позволяет, таким образом, с учетом обстоя-

1  По расхожему мнению, это верно и для грубой вины (Berger-Le Chanony C. Clause limitative ou exclusive de responsabilité // Les principales clauses des contrats d’affaires. Paris: Lextenso éditions, 2011. P. 591–592; Projet de Cadre Commun de Référence. Principes Contractuels Communs / B. Fauvarque-Cosson, D. Mazeaud (éds.). P. 663 (о ст. 8:109 PECL 2000 г.)).

2  Для сравнения процитируем постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2008 г. № 09АП-18328/2007-ГК по делу № А40-45582/07-63-357: «[с]огласно пун-

кту 4 статьи 401 Гражданского кодекса РФ заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства ничтожно. Нарушение ответчиком своего обязательства по оплате выполненных истцом работ является умышленным, так как ответчик, не оплачивая в установленный договором срок принятые им работы, предвидел вредные последствия своего бездействия для истца и сознательно их допускал...».

3  Такая постановка вопроса в действительности не порывает с национальными традициями. Дело даже не в том, что недопустимость устранения или ограничения ответственности за умысел часто обосновывается через принцип доброй совести, который и должен стать основой общего учения о пределах частной автономии в сфере регулирования ответственности за нарушение обязательства (см., например, из французской литературы: Delebecque P., Mazeaud D. Les clauses de responsabilité: clauses de non responsabilité, clauses limitatives de réparation, clauses pénales. Rapport français // Les sanctions de l’inexécution des obligations contractuelles. Études de droit compare / M. Fontaine, G. Viney (éds.). Bruxelles: Bruylant; Paris: LGDJ, 2001. P. 370–373; Krajeski D. in: Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarède M. Droit de la responsabilité et des contrats. 8e éd. Paris: Dalloz, 2010. P. 416; из бельгийской: Coipel M. Eléments de théorie générale des contrats. Diegem: Kluwer Éditions Juridiques Belgique; E. StoryScientia, 1999. P. 160). В длинной исторической перспективе подход PICC лишь напоминает европейским правопорядкам об источнике и первоначальном обосновании действующего сегодня правила: «…Сelsus putat non valere, si convenerit, ne dolus praestetur: hoc enim bonae

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 3 2014 ТОМ 14

70

тельств дела оценить эффективность конкретной оговорки об ответственности по отношению к конкретному умышленному или грубо-виновному нарушению должника. Более того, этот подход делает возможным игнорирование оговорки даже тогда, когда допущенное должником нарушение характеризуется легкой неосторожностью, – если ссылка на спорное условие в данных обстоятельствах явно недобросовестна1.

3.6.4. Цель договора

Судья, который применяет PICC, должен проверять справедливость защиты должника, ссылающегося на оговорку об ответственности, «принимая во внимание цель договора». К сожалению, сложно сказать что-то определенное об этом элементе режима оговорок об ответственности: официальный комментарий его не касается, протокол заседания Рабочей группы оставляет впечатление, что продуманная концепция за ним не стоит. Ни PECL, ни DCFR он не известен. Из протокола можно извлечь, пожалуй, только, что недопустимы оговорки, позволяющие полностью игнорировать цель договора (по крайней мере именно эта идея, заимствованная из австралийской практики, звучала, когда было впервые предложено упомянуть цель договора)2, что эта цель понимается объективно3 и что цель договора должна приниматься во внимание при контроле как оговорок об ответственности в узком смысле, так и тех, которые позволяют одной стороне произвести исполнение, существенно отличающееся от того, что другая сторона разумно ожидала4.

Обращение к понятию объективной цели договора при построении режима соглашений об ответственности имеет большое значение не только для анализируемого механизма контроля, но и в первую очередь для конструкции договора вообще, поэтому тем более странно, что разработчики сначала с такой легкостью включили его в текст PICC, а потом еще и оставили без комментариев. Упоминание цели договора в ст. 7.1.6 дает веские основания для проведения параллелей с «obligation essentielle»5 – французской доктриной, в соответствии

fidei iudicio contrarium est: et ita utimur» (Ulp. 29 ad Sab. (D. 50.17.23)); «Illud non probabis, dolum non esse praestandum si convenerit: nam haec conventio contra bonam fidem contraque bonos mores est et ideo nec sequenda est» (Ulp. 30 ad Ed. (D. 16.3.1.7)).

Ср. также постановление ФАС Московского округа от 23 марта 2011 г. № КГ-А41/2151-11-П по делу № А41-30579/09: «...в силу п. 4 ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства ничтожно. Основанием для запрета ограниченной ответственности в данном случае служит наличие грубой вины правонарушителя, когда снижение, а тем более устранение его ответственности было бы явно несправедливо и расходилось бы с общепринятыми правовыми представлениями» (курсив мой. – А.Ш.).

1  Kramer E.A. Contractual Validity According to the UNIDROIT Principles // European Journal of Law Reform. 1999. Vol. 1. Issue 3. P. 274–275.

2  UNIDROIT 1993 – P.C. – Misc. 17. P. 122. 3  Ibid. P. 133–134.

4  Ibid. P. 137.

5  Schelhaas H. in: Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC) / S. Vogenauer, J. Kleinheisterkamp (eds.). P. 764; Fontaine M. Op. cit. P. 411.