Учебный год 22-23 / Дополнительная литература для чтения / Убытки / Ширвиндт - оговорки об ограничении ответственности во французском праве

Проблемы частного (гражданского) права

35

чие иного правила, прямо закрепленного в ст. 1162 ФГК, – что соглашения толкуются в пользу должника (favor debitoris)1. Иногда толкование осуществляется против того, кто выговорил себе соответствующее условие2 (впрочем, обычно это все тот же должник). Абзац 2 ст. L. 133-2 Кодекса о защите потребителей предписывает оговорки, включенные профессионалом, толковать в пользу непрофессионала или потребителя (что опять приводит к тому же результату). Некоторые авторы ограничиваются требованием выяснить действительное намерение сторон3.

Частичная недействительность

Если даже узко истолкованная оговорка продолжает конфликтовать

содной из перечисленных доктрин, ей отказывают в признании. Вслед за этим встает естественный вопрос о юридической силе договора, составной частью которого она является.

Многие положения закона, запрещающие ограничивать ответственность за нарушение обязательства, объявляют противоречащие им оговорки ненаписанными или даже прямо закрепляют, что ничтожность таких соглашений не влечет ничтожности договора в целом. В этих случаях очевидно, что ничтожна лишь сама оговорка, ограничивающая ответственность. Сложности возникают, когда аналогичные предписания закона отсутствуют.

Строго говоря, в таких ситуациях применению должно подлежать общее правило, сформулированное судами на базе ст. 900 и 1172 ФГК, в соответствии

скоторым ничтожность оговорки влечет ничтожность всего договора, если эта оговорка оказала решающее влияние на достижение соглашения, или, иначе говоря, если она была определяющей, а не дополнительной для соглашения сторон. В противном случае ничтожность будет лишь частичной4.

Тем не менее значительная часть доктрины полагает, что ничтожность оговорки об ограничении ответственности никогда (или лишь в «абсолютно исключительных случаях»5) не влечет ничтожности договора в целом. Как отме-

1  В этом смысле показательно, что бельгийский Кассационный суд считает необходимым для целей применения этой статьи кредитора рассматривать как должника (Coipel M. Op. cit. P. 153–155; Dubuisson B. Op. cit. P. 49–50; Ommeslaghe P. van. Op. cit. P. 1653).

2  Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarède M. Op. cit. P. 407 (D. Krajeski); в бельгийском праве см.: Ommeslaghe P. van. Op. cit. P. 1653–1654.

3  Delebecque P., Mazeaud D. Op. cit. P. 389. Через установление действительной воли сторон, понятое как нормативная операция, основанная на принципедобросовестности, предлагают осмыслить все применяемые методы толкования бельгийские ученые M. Coipel (Op. cit. P. 148) и B. Dubuisson (Op. cit. P. 45–49); в том же ключе: Montero E. Op. cit. P. 401–402.

4  См., например: Flour J., Aubert J.-L., Savaux É. Droit civil. Les obligations. T. 1: L'acte juridique. 14e éd. Paris: Dalloz, 2010. P. 338–343.

5  Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarède M. Op. cit. P. 406 (D. Krajeski).

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 3 2013 ТОМ 13

36

чают, про такие условия нельзя сказать, что они побудили стороны к заключению соглашения или являются определяющими для него. Однако решающее значение придают тому обстоятельству, что полная недействительность приводила бы к прямо противоположному результату по отношению к тому, чего хочет настаивающий на ничтожности кредитор, – лишала бы его возможности привлечь должника к ответственности за нарушение обязательства1.

К частичной недействительности суды иногда приходят путем объявления оговорок об ответственности не ничтожными, а ненаписанными, т.е. как бы никогда и не существовавшими (именно так поступил Кассационный суд в деле Chronopost)2. В то же время соответствующая компетенция судов ставится под сомнение: полагают, что обычно этот прием зарезервирован за законодателем3.

При ничтожности оговорки ответственность сторон регулируется так, как если бы оговорки вовсе не было4. В то же время иногда предлагается более дифференцированный подход, который имеет определенные основания в старой судебной практике: если соглашение сторон идет дальше установленных законом пределов, можно, не объявляя договор в целом ничтожным и не отказывая оговорке в каком бы то ни было значении, позволить ей произвести последствия в той мере, в какой это допускает закон5.

Отдельные авторы предлагают переосмыслить квалификацию оговорок об ответственности, выходящих за установленные правопорядком рамки, отказавшись от категорий недействительности, ничтожности и т.п.: «Нарушение должника не превращает оговорку об ответственности в недействительную и тем более ничтожную: она просто-напросто не покрывает совершение таких действий, которые вступают в прямое противоречие с договором»6. При таком подходе вопрос о юридической силе договора, содержащего слишком широкую оговорку, по-видимому, теряет смысл.

1  Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 511–512; cм. также: Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarède M. Op. cit. P. 406 (D. Krajeski); cр. в бельгийской лите-

ратуре: Coipel M. Op. cit. P. 163–164; Dubuisson B. Op. cit. P. 64; Montero E. Op. cit. P. 402–404.

Иногданедействительностьдоговоравцеломдополнительнообосновываютиррелевантностью ошибки в праве (error iuris): сторона, в пользу которой включена оговорка, не должна получить защиту на том основании, что не знала о ее неправомерности (Coipel M. Op. cit. P. 164).

2  Mestre J., Fages B. L’aménagement par les parties de leurs obligations contractuelles. Étude 333, 85.

3  Delebecque P. Que reste-t-il du principe de validité des clauses de responsabilité? P. 235–236; cр. также: Mazeaud H., L., J., Chabas F. Op. cit. P. 764.

4  Delebecque P. Que reste-t-il du principe de validité des clauses de responsabilité? P. 236;

Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 513.

5  Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarède M. Op. cit. P. 406 (D. Krajeski).

6  Houtcieff D. Op. cit. P. 1028.

Проблемы частного (гражданского) права

37

Основные концепции общего режима соглашений об ответственности

de lege ferenda

Добрая совесть (bonne foi contractuelle)

Даже если за некоторыми рассуждениями судов подспудно угадывается принцип добросовестности1, эксплицитного признания в качестве средства борьбы с оговорками об ответственности он не получил. В то же время со стороны доктрины уже не раз звучали высказывания в поддержку именно такого развития судебной практики2. Авторитетное мнение усматривает в «обязанности соблюдать лояльность», пронизывающей все стадии договорного процесса и вытекающей из требования исполнять соглашения по доброй совести (абз. 3 ст. 1134 ФГК), один из столпов современного договорного права. Именно здесь находит свои границы частная автономия в сфере определения ответственности. Через призму этого принципа предлагается переосмыслить не только часто предъявляемое требование, чтобы условие об ответственности было специально согласовано с кредитором, не только общепризнанное значение добросовестности сторон договора купли-продажи для разрешения вопроса об ответственности за пороки вещи3, но и недопустимость полного или частичного освобождения от ответственности должника, нарушавшего умышленно4. В пользу такого подхода говорят и тенденции судебной практики к объективации умысла и к его дополнению грубой виной5.

1  Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 454.

2  Еще в диссертации P. Delebecque; см. также: Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarède M. Op. cit. P. 416 (D. Krajeski). Причем последний автор в доброй совести, которая царит во всем обязательственном праве, видит предел даже соглашений об ограничении содержания обязательства.

3  См. в том же ключе: Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarède M. Op. cit. P. 996 (P. le Tourneau).

4  См. аналогичные рассуждения бельгийского автора: Coipel M. Op. cit. P. 160.

5  Delebecque P., Mazeaud D. Op. cit. P. 370-373; см. также: Delebecque P. Pour ou contre les clauses limitatives de réparation? P. 981; Berger-Le Chanony C. Op. cit. P. 591–592 (коммен-

тируя ст. 8:109 Принципов европейского договорного права, ограничивающую свободу соглашений об ответственности требованиями доброй совести, автор замечает, что бессилие оговорок против умышленных или грубо-виновных нарушений вполне может интерпретироваться как вытекающее из этих требований); Whittaker S., Zimmermann R. Coming to Terms with Good Faith // Good Faith in European Contract Law. Cambridge: Cambridge University Press, 2000. P. 693 и работу A. Bénabent, указанную ниже, в этой же сноске (p. 296).

Необходимо заметить, что абз. 3 ст. 1134 ФГК («Elles [scil. conventions] doivent être exécutées de bonne foi»), близкий по формулировке знаменитому § 242 ГГУ («Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern»), никогда не играл, в отличие от последнего, серьезной роли в развитии права. Французская юриспруденция «открыла» его лишь недавно (Bénabent A. Rapport français // La bonne foi. Paris: Litec, 1994. P. 291–300; Tallon D. Le concept de bonne foi en droit français du contrat // Saggi, conferenze e seminari. 1994. Vol. 15. P. 1–12). Поэтому приведен-

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 3 2013 ТОМ 13

38

Соглашения о распределении рисков, но не об ответственности за упречное поведение

Часто неисполнение может оказаться следствием тех или иных неожиданных обстоятельств, которые не могут быть вменены в вину должнику (или по крайней мере вменение которых ему в вину не лежит на поверхности), но которые в то же время не могут быть квалифицированы как непреодолимая сила. В связи с этим желание сторон определенным образом распределить риски наступления такого рода обстоятельств закономерно и непредосудительно. Использование оговорок об ответственности становится совершенно правомерным

идаже неизбежным, если взглянуть на неисполнение не только с точки зрения последствий упречного поведения должника, но и с точки зрения распределения рисков. В полном согласии с их экономической функцией оговорки об ответственности должны быть допущены тогда, когда они распределяют между сторонами риски неисполнения, причиной которого не является очевидная вина должника. В остальных случаях к ним надо относиться со всей строгостью1.

Сомнения относительно юридической силы соглашений об ограничении или устранении ответственности связаны на самом деле лишь с теми случаями, когда спорные оговорки касаются виновного нарушения обязательства. Наоборот, как «инструмент распределения между сторонами риска неисполнения», они не вызывают никаких возражений: «Все трудности, возникающие при разработке убедительного юридического режима для оговорок об ограничении ответственности, происходят от этого напряжения между риском

ивиной: между риском, который должен быть доступен перераспределению,

ивиной, допущение которой не должно поощряться». Договорное ограничение ответственности должно быть в принципе доступно, когда речь не идет об ответственности в строгом смысле слова, когда в действительности стороны лишь перераспределяют риск неисполнения, имевшего место, несмотря на то что должник предпринял необходимые меры предосторожности. Этот риск имеет место и при так называемой «легкой вине», где грань между провинностью должника и случаем обычно неуловима. Ограничение ответственности за вину в тесном смысле слова в принципе не должно допускаться. Должник может воспользоваться соглашением об ограничении ответственности только

ные предложения носят весьма реформаторский характер (хотя в более длинной исторической перспективе всего лишь возвращают обсуждение вопроса в русло, намеченное уже Цельсом (Ulp., D. 50, 17, 23): «Сelsus putat non valere, si convenerit, ne dolus praestetur: hoc enim bonae fidei iudicio contrarium est»). По современным воззрениям, добрая совесть тре-

бует, чтобы договор был справедлив, т.е. чтобы в нем правили равновесие и взаимность

(Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarède M. Op. cit. P. 999–996 (P. le Tourneau)). Примечательно, что, критикуя бельгийское право за его лояльность к соглашениям об устранении или ограничении ответственности за грубую вину, B. Dubuisson указывает на несовместимость такого подхода с принципом добросовестного исполнения обязательств (Op. cit. P. 60).

1  Genicon T. Op. cit. P. 999–1000.

Проблемы частного (гражданского) права

39

при условии, что он приложил к исполнению обязательства те усилия, которые от него ожидались бы и при отсутствии каких бы то ни было оговорок. Если должник решает не исполнять обязательство, он должен принять на себя все последствия такого решения. Проявляющаяся здесь воля должника несовместима с идеей риска. И с этой точки зрения к умыслу вполне обоснованно приравнивают грубую вину1, в которой отсутствует момент риска. Освободить должника от ответственности за грубую вину значит позволить ему полностью игнорировать обязательство. Такого рода освобождение ставит под сомнение обязательную силу договора и едва ли соответствует воле сторон2.

Допустимость соглашений об ответственности как исключение

Можно даже перевернуть привычную перспективу и вместо того чтобы объявлять соглашения об ограничении или устранении ответственности в принципе действительными, но бессильными против умышленных (и грубо-виновных) нарушений, признать, что сторонам под силу ограничить или устранить ответственность лишь за нарушения, вызванные обстоятельствами, не подлежащими вменению в вину должнику или относящимися к пограничной зоне под названием «легкая вина»3. У такого решения есть по крайней мере четыре преимущества. Во-первых, оно позволяет перенести бремя доказывания на должника: теперь не кредитору придется с большим трудом4 доказывать умысел или грубую вину должника, а должнику – что он предпринял соответствующие усилия для исполнения обязательства. При этом сомнения в наличии умышленного нарушения будут работать против должника5.

1  Deshayes O. Op. cit. P. 1008–1018 (напротив, ограничение или устранение ответственности должника за нарушение пусть даже «существенного обязательства» не должно ставиться под сомнение в целях защиты кредитора, недооценившего вероятность соответствующего риска или возможные последствия его наступления); Robino P. Op. cit. P. 3–13, 23–25 et passim.

ВосновномизложенныеидеисформулированыужеP. Robino.Цитатывкавычкахпринадлежат O. Deshayes. См. также: Robino P. Op. cit. P. 8–10 (автор показывает, что изначально негативное отношение судей к устранению ответственности за вину не изменилось и с признанием за соответствующими оговорками юридической силы в последнюю четверть XIX в.; перераспределение бремени доказывания, которое суды связывали с подобными соглашениями, как раз и позволяло добиться привлечения должника к ответственности только в тех случаях, когдаеговинадоказана(cр.замечаниеD. Mazeaud:французскоеправо,по-видимому,сподо- зрением относится к идее, что, будучи виновным, можно не отвечать («être coupable mais pas responsable») (Mazeaud D. Les clauses limitatives de réparation. P. 159–160)).

2  Robino P. Op. cit. P. 23–25; ср.: Montero E. Op. cit. P. 414 (само понятие обязательства вклю-

чает требование приложить минимальные усилия для исполнения).

3  Genicon T. Op. cit. P. 1003 (автор ссылается на похожую формулировку в одном из изданий учебника H., L., и J. Mazeaud (принципиально она не отличается от той, которая использована в более позднем издании: Mazeaud H., L., J., Chabas F. Op. cit. P. 764: «Оговорка об освобождении от ответственности не имеет силы, кроме как в отношении невольной вины»)).

4  Genicon T. Op. cit. P. 1002.

5  Ibid. P. 1003. Необходимость такого перераспределения бремени доказывания отстаивает также и O. Deshayes (Op. cit. P. 1018–1020).

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 3 2013 ТОМ 13

40

Во-вторых, для того чтобы заблокировать оговорку, суду не придется квалифицировать нарушение должника как грубо-виновное и подвергаться упрекам в произвольном использовании этой категории: теперь суд просто укажет в решении, что должник не сумел объяснить нарушение извинительной провинностью с его стороны или обстоятельствами, лежащими вне его вины1. В-третьих, принимая решение, судья сможет учесть целый ряд обстоятельств, таких как: «цена», которую должник уплатил кредитору за включение в договор условия об ограничении или устранении ответственности; соотношение предела, установленного сторонами, с действительным размером убытков; серьезность нарушения и др.2. В-четвертых, свою заслуженную роль вновь начнет играть исследование обстоятельств неисполнения, от которых и будет зависеть применение оговорки. Более того, такой подход станет связующим звеном между заключением и исполнением договора3.

Акцент на обстоятельствах исполнения, а не заключения договора

Обобщая развитие судебной практики по поводу соглашений об ответственности в XX в., констатируют ее колебание между двумя подходами: контролем за исполнением договора, с одной стороны, и контролем за его заключением – с другой. В эту парадигму вписывается прежде всего оценка неугодных оговорок об ответственности то как не подлежащих применению в рассматриваемом случае, то как ненаписанных (т.е. изначально ничтожных). Далее, бессилие оговорок против умышленных или грубо-виновных нарушений – явный элемент контроля за исполнением, в то время как обращение к понятиям каузы или существенного обязательства с целью объявления той или иной оговорки недопустимой приковывает внимание к моменту заключения договора, к его содержанию, внутренней структуре. Некоторые авторы настаивают на превосходстве первого подхода4.

Перемещение центра тяжести на момент исполнения договора считают обоснованным и бельгийские ученые: адекватная оценка оговорки заранее, in abstracto, обычно невозможна, поэтому ей следует предпочесть оценку in concreto, применительно к конкретному поведению должника, к обстоятельствам, в которых он ссылается на спорную оговорку. Такой подход находит фундаментальную опору в концепции злоупотребления правом и принципе добросовестного исполнения обязательств: даже действительная оговорка не должна защитить должника, если он своим поведением чрезмерно отклонился от меры должного5.

1  Genicon T. Op. cit. P. 1003–1004.

2  Ibid. P. 1004, 1001.

3  Ibid. P. 1004, 1005.

4  Ibid. P. 986–987, 988, 990–991, 994, 1004–1005.

5  Coipel M. Op. cit. P. 158–161, 184; Dubuisson B. Op. cit. P. 65, 72–73 (со ссылкой на судебный акт); Montero E. Op. cit. P. 394–395; cм. также: Majo A. di. Buona fede e nullità // Festschrift für Peter Schlechtriem zum 70. Geburtstag. Tübingen: Mohr Siebeck, 2003. S. 462–463.

Проблемы частного (гражданского) права

41

Тому же учит и опыт работы с доктриной существенного обязательства: конфликт оговорки с сутью заключенного сторонами соглашения можно установить, только приняв за отправную точку момент исполнения. Лишь с учетом действительного поведения должника можно определить, достигнута ли поставленная цель1. Анализ практики показывает, что суды в действительности оперируют не столько понятием «obligation fondamentale», сколько понятием «inexécution fondamentale» («фундаментальное, существенное неисполнение»2), никогда не упуская из виду обстоятельств неисполнения3. Существующая сегодня практика признавать ничтожными соглашения об ограничении или устранении ответственности за нарушение существенного обязательства основана на неудачном смешении обстоятельств исполнения договора с контекстом его заключения: по сути, из патологии исполнения делается некорректный вывод о пороках на стадии заключения4.

Доктрина существенного обязательства как инструмент контроля только за соглашениями о содержании обязательства

Понятие «существенного обязательства» как категория, устанавливающая границы частной автономии в сфере определения ответственности, при принятии изложенного подхода оказывается излишним. В то же время при всех его недостатках оно по-прежнему необходимо для оценки оговорок об ограничении содержания обязательства: от поисков сущности контракта – будь то для целей его переквалификации, будь то для объявления недействительной оговорки о модификации содержания обязательства – не удастся уйти никогда, потому что всегда будет сохраняться потребность в барьере, который кладет предел свободе сторон моделировать содержание их соглашения5. Эту функцию наряду с понятием существенного обязательства выполняет публичный порядок6.

Цена оговорки

В идеальной ситуации оговорки об устранении или ограничении ответственности достаются должнику не даром: он платит за них сокращением встречного предоставления, например снижением цены, или уступает кре-

1  Genicon T. Op. cit. P. 990, 1004–1005.

2  Ср. «fundamental breach of contract».

3  Genicon T. Op. cit. P. 1005.

4  Houtcieff D. Op. cit. P. 1026–1028.

5  Genicon T. Op. cit. P. 1006–1007; cм. также: Deshayes O. Op. cit. P. 1015 (со ссылкой на ана-

логичное мнение P. Delebecque, высказанное последним еще в диссертации и недавно повторенное вновь).

6  Genicon T. Op. cit. P. 1007.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 3 2013 ТОМ 13

42

дитору в иных вопросах1. Наоборот, «безвозмездное» устранение или ограничение ответственности отбрасывает тень сомнения на спорную оговорку. Вес соглашения об ответственности должен быть прямо пропорционален той цене, которую должнику пришлось за него заплатить. Этот мотив, уже давно зазвучавший в судебной практике2, подхвачен рядом авторов, полагающих, что при разработке общего учения о договорном регулировании ответственности ему уделяется недостаточное внимание3.

1  Напомним, что снижение цены, выгодное кредитору, – один из популярных аргументов в пользу допущения соглашений об ответственности (см. выше).

2  См. уже: Robino P. Op. cit. P. 4, 27–28; cм. также: Tourneau Ph. le, Bloch C., Guettier Chr., Giudicelli A., Julien J., Krajeski D., Poumarède M. Op. cit. P. 429 (D. Krajeski).

3  Genicon T. Op. cit. P. 997, 1001; Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 508–509; cр. также соображе-

ние, что оговорки об ограничении ответственности должны включаться не в «черный» список нечестных условий в договорах с потребителями, а в «серый», что позволило бы предпринимателю доказывать их экономическую обоснованность (Terré F., Simler P., Lequette Y.

Op. cit. P. 628–631).