Учебный год 22-23 / Дополнительная литература для чтения / Статья 328 / Косцов и Сирота - возможность взыскания аванса

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2021

Более того, диспозитивная норма должна закреплять правило, из которого обычно исходят коммерсанты в схожих условиях102, учитывая также, что согласование специального правила в договоре всегда сопряжено с существенными трудностями и трансакционными издержками, которые право должно сокращать, а не увеличивать103. В связи с этим отдаленная возможность исключения правила о запрете взыскания авансов путем специального соглашения не может оправдывать само наличие этого правила в российском правопорядке. Если предположить, что законодатель действительно предписал бы для возможности принудительно взыскать аванс включение в договор особого соглашения, то не вполне ясна цель такого регулирования. Если, по мысли законодателя, необходимо предупредить контрагента о том, что он предоставляет коммерческий кредит, то вряд ли для такой обязанности есть обоснование104. Более правильная постановка вопроса может заключаться в том, что в некоторых случаях правопорядок должен защищать слабую сторону в договоре от несправедливых договорных условий, которыми в том числе могут быть условия об авансах. Так, условия в формулярах договора об уплате 100%-ных авансов в нетипичной ситуации могут при определенных обстоятельствах рассматриваться как несправедливые договорные условия в смысле п. 10 постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах». Но в этом частном случае защита контрагента осуществляется согласно предписаниям указанного постановления путем применения к соответствующему договорному отношению п. 2 ст. 428 ГК РФ.

Также против принудительного взыскания авансов можно возразить, что в России по определенным политико-правовым основаниям (чтобы не искушать подряд-

102Вопрос о целях диспозитивных норм как отражающих желания гипотетического большинства коммерсантов или, как в ряде случаев, такой воле не соответствующих, но направленных на мотивацию их к раскрытию той или иной информации в ходе переговоров по их исключению (так называемые penalty defaults) дебатируется в науке. Наиболее традиционным и эмпирически подтвержденным представляется мнение, согласно которому диспозитивные нормы должны отражать презумптивную волю коммерсантов, что позволяет правопорядку снизить число пунктов, по которым необходимо прямое соглашение сторон, и, следовательно, минимизировать временные и финансовые затраты на ведение переговоров (трансакционные издержки), ускорив экономический обмен. Об этом см., напр.: Posner E. There Are No Penalty Default Rules in Contract Law. John M. Olin Program in Law and Economics Working Paper No. 237, 2005. Однако применительно к проблеме взыскания авансов важно, что и иные подходы к целям диспозитивных норм вряд ли позволили бы обосновать желательность мотивировать стороны к достижению специального соглашения о допустимости взыскания авансов именно по суду (а не просто о выплате аванса): такой подход не разрешает никакие проблемы рынка, такие как ограниченный доступ к информации (что было использовано в качестве аргумента для формулирования penalty defaults, см.: Ayres I., Gertner R. Filling Gaps in Incomplete Contracts: An Economic Theory of Default Rules // Yale L.J. 1989. Vol. 99. P. 87–130). В связи с этим нам кажется, что если не будет опровергнут очевидный для нас тезис о том, что абсолютное большинство коммерсантов исходит из допустимости понуждения к выплате согласованных в договоре денежных средств по суду, то обратное общее правило (независимо от возможности его исключить) нельзя признать рациональным.

103Так, садясь за стол переговоров, коммерсанты рассчитывают обменять свои уступки по условиям договора на соответствующие уступки контрагента. Таким образом, если исполнитель/продавец, будет вынужден на переговорах выторговывать себе положение о том, что сможет по суду взыскать авансы, гражданское право поставит его в такие условия, что ему нужно «купить» у контрагента условие, которое на самом деле не создает ему никаких дополнительных коммерческих преимуществ, а направлено только на практическую реализацию ранее достигнутых договоренностей об авансе.

104Й. Гернхубер отмечает, что двусторонние договоры, которые предусматривают предшествующее исполнение одной из сторон, не создают обязанности для стороны, исполняющей второй по очереди, проинформировать сторону, исполняющую первой по очереди, о том, что ей придется ждать встречного исполнения после исполнения собственного обязательства (см.: Gernhuber J. Op. cit. S. 361).

126

Свободная трибуна

чика набрать авансов и сбежать) вместо взыскания авансов, которое необходимо запретить, лучше разрешать взыскивать убытки с неисправного должника по авансам. Как исключение из этого правила стороны вправе добровольно отдельно договориться о том, что авансы взыскиваются по суду. Другое исключение могут создавать обстоятельства дела, позволяющие все-таки взыскать авансы, в частности случаи, когда затруднительно найти замену контрагенту.

Данный подход, хотя он не лишен определенного здравомыслия, представляется весьма спорным с правовой точки зрения, поскольку идет вразрез с методом диспозитивного регулирования в гражданском праве (п. 2 ст. 1 и ст. 421 ГК РФ). Такое решение представляется необоснованным вмешательством правопорядка в автономию воли сторон, а именно соглашение сторон о порядке исполнения. Более того, предполагается, что сторона, принявшая на себя обязательство исполнить первой, соглашается с тем, что в какой-то момент она произведет свое исполнение полностью или в части, но не получит исполнения другой стороны. Очевидно, что при согласовании такого правила стороны учитывают достигнутый баланс экономических интересов. А если сторона согласилась исполнить первой, то почему это соглашение не должно быть принудительно исполнено? Если бы контрагент не хотел, чтобы с него могли взыскать аванс, то зачем тогда он принял на себя такое обязательство?

Таким образом, мы считаем, что синаллагматическая связь обязательств не может быть использована в качестве обоснования правила о запрете взыскания авансов. Вместо дискуссии о том, подлежат ли взысканию авансы in abstracto, российской доктрине следует разрабатывать нюансированную теорию предвидимого нарушения, исследуя, какие конкретно фактические обстоятельства можно было бы счесть достаточными для отказа во взыскании авансов при условии их доказанности ответчиком.

2. Требование о взыскании авансового платежа как частный случай иска об исполнении обязательства в натуре

2.1. Введение в проблематику

Вопрос о допустимости взыскания авансов, как правило, возникает в ситуации, когда аванс не выплачен и кредитор обращается в суд за получением способа защиты. В связи с этим анализ данной проблематики неизбежно предполагает, помимо сугубо материально-правового аспекта о синаллагматической связи в обязательствах (который, как мы показали выше, в действительности взысканию авансов не препятствует), также рассмотрение вопроса о доступных способах правовой защиты кредитора по нарушенному обязательству выплатить аванс. Именно исходя из этой логики запрет взыскания авансов в российской доктрине нередко рассматривается не только в контексте синаллагматической связи, но и как частный случай недопустимости понуждения к исполнению обязательств в натуре, т.е. как ограничение доступных способов правовой защиты105.

105Так, А.Г. Карапетов рассматривает взаимные обязательства через призму иска об исполнении в натуре и приходит к выводу, что одно из ограничений принудительного взыскания в натуре связано с наличием договоров с взаимообусловленными обязательствами (ст. 328 ГК). Он делает следующий вывод:

127

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2021

Нам представляется, что два названных аспекта — синаллагматическую связь и доступные способы защиты — необходимо рассматривать в отдельности. Если говорить в терминах английской доктрины, то синаллагматическая связь относится к материальному субъективному праву (right), а способ защиты — к последствиям его нарушения (remedy), которые регулируются отдельным блоком норм права (в ряде правовых систем — процессуальным правом). Поэтому нельзя согласиться с подходом, согласно которому запрет взыскания авансов может обосновываться ссылкой на ст. 328 ГК РФ, которая касается синаллагматической связи в обязательствах, но не регулирует иск об исполнении обязательств в натуре.

Этот критикуемый нами подход может быть проиллюстрирован п. 58 постановления № 54, в котором Верховный Суд РФ указал, что «согласно пункту 3 статьи 328 ГК РФ ни одна из сторон обязательства, по условиям которого предусмотрено встречное исполнение, не вправе требовать по суду от другой стороны исполнения в натуре, не предоставив причитающегося с нее по обязательству другой стороне… Вместе с тем кредитор не лишен возможности требовать возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, в соответствии с условиями обязательства (статьи 15, 393, 396 ГК РФ)».

Таким образом, несмотря на название ст. 328 ГК РФ («Встречное исполнение обязательств») и историческую традицию, Верховный Суд, по-видимому, посчитал, что п. 3 ст. 328 ГК РФ не столько касается синаллагматической связи между обязательствами, сколько устанавливает пределы допустимости удовлетворения исков о понуждении к исполнению в натуре. В частности, Верховный Суд, толкуя п. 3 ст. 328 ГК РФ, «добавил» в его текст слова «в натуре» (которые в самой статье отсутствуют), а также указал, что кредитор вправе требовать возмещения убытков (а значит, и неустойки), причиненных неисполнением обязательства, со ссылкой на п. 3 ст. 328 ГК РФ.

Вто же время п. 3 ст. 328 ГК РФ, если принимать во внимание Концепцию развития гражданского законодательства и буквальный текст этой нормы, направлен на реализацию функционального аспекта синаллагмы и установление презумпции одновременности исполнения встречных обязательств (сообразно зарубежным правопорядкам, включая ст. 320 ГГУ). Однако при таком подходе разъяснения Верховного Суда РФ вызывают вопросы: синаллагматическая связь обязательств предполагает, что покупатель, не обязавшийся исполнить договор первым, в принципе не обязан платить деньги (и потому не может быть обязанным к выплате убытков или неустойки), пока не предоставлен товар, и не подразумевает, что с него просто нельзя взыскать оплату, но можно привлечь к ответственности за исполнение обязательства (как истолковал п. 3 ст. 328 ГК РФ Верховный Суд).

Всвязи с этим разъяснение ВС РФ, при котором п. 3 ст. 328 ГК блокирует только понуждение к исполнению встречного обязательства, но не иск о взыскании убыт-

«Таким образом, в тех договорных отношениях, где присутствуют взаимообусловленные обязанности и должник по обязательству, которое должно было исполняться первым по времени, не исполняет его в срок, то должник по встречному обязательству не вправе требовать исполнения в этом случае, а ограничен возможностями, предоставленными ст. 328 ГК (приостановление/отказ и убытки)» (Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. Глава III. § 2). При этом С.В. Сарбаш ограничился следующим комментарием: «Невозможность принудительного исполнения предшествующего исполнения базируется на более общих подходах к понуждению к исполнению в натуре» (Сарбаш С.В. Указ. соч. Пункт «И» раздела 2 § 3 главы III).

128

Свободная трибуна

ков (и, следовательно, неустойки) в связи с его неисполнением, логически объяснимо, только если считать, что п. 3 ст. 328 в принципе не касается синаллагматической связи в обязательствах, а затрагивает только пределы допустимости иска об исполнении обязательств в натуре. В свою очередь, такое толкование может быть последовательным, только если признать, что п. 3 ст. 328 ГК РФ не устанавливает презумпцию одновременности исполнения, а, наоборот, регулирует ситуацию, когда в договоре согласовано, что одна из сторон должна исполнить первой, что противоречит заложенной в эту статью идее согласно Концепции развития гражданского законодательства106.

Неопределенность в догматической классификации правила о взыскании авансов (вопрос синаллагматической связи в обязательствах или доступных способов защиты) влечет также существенную путаницу на практике: суды то считают, что за неисполнение обязанности взыскать аванс нельзя взыскивать убытки или неустойку, поскольку соответствующее обязательство в принципе не подлежит исполнению и, следовательно, не считается нарушенным (что соответствовало бы пониманию правила о запрете взыскания авансов в качестве элемента синаллагматической связи в обязательствах)107, то говорят о том, что из п. 3 ст. 328 ГК РФ следует только невозможность взыскания самого аванса, но не убытков или неустойки, установленных за его невыплату (при таком подходе неизбежен вывод, что с точки зрения генетической и функциональной синаллагмы само обязательство выплатить аванс возникло и было нарушено, но один из возможных способов защиты — иск об исполнении в натуре — ограничен)108.

106Основные положения гражданского права: постатейный комментарий к статьям 1–16.1 Гражданского кодекса Российской Федерации. С. 1037 (авторы комментария к ст. 12 — А.А. Громов, А.Г. Карапетов).

107См., напр.: решение АС Саратовской области от 20.07.2018 по делу № А57-8866/2018. Суд, в частности, указал, что «неустойка, начисленная на авансовые платежи, взысканию не подлежит… так как до момента фактической поставки энергоресурса обязательство по его оплате нельзя считать наступившим», фактически посчитав, что обязательство по оплате вообще не возникает до исполнения встречного обязательства. Это противоречит описанному в настоящей статье современному пониманию соотношения генетической и функциональной синаллагмы, но также и не касается иска об исполнении в натуре, поскольку для анализа доступности последнего необходимо было бы констатировать, что обязательство возникло и существует, но еще не может быть принудительно исполнено, однако такая логика не должна влиять на иные способы защиты.

108См., напр.: постановление ФАС Центрального округа от 25.02.2010 № Ф10-5899/09 (суды отклонили иск о взыскании аванса, указав, что «объем работ, предусмотренный в договоре, не выполнен», в связи с чем «истцом выбран ненадлежащий способ защиты нарушенного права», однако взыскали в полном объеме «неустойку за несвоевременное перечисление аванса»). Идентичные выводы содержатся также в постановлении Семнадцатого ААС от 14.11.2014 № 17АП-13325/2014-ГК (отказано во взыскании аванса, но взыскана неустойка за просрочку его внесения). См. также: вопрос № 3 Рекомендаций На- учно-консультативного совета о практике применения гражданского законодательства (выработаны Научно-консультативным советом при ФАС Волго-Вятского округа по итогам заседания Совета от 14.06.2006 в г. Нижнем Новгороде, одобрены Президиумом ФАС Волго-Вятского округа от 05.07.2006 № 5); определение ВАС РФ от 06.12.2010 № ВАС-15978/10 (взыскана неустойка за просрочку внесения аванса); постановление ФАС Уральского округа от 28.09.2010 № Ф09-7950/10-С3 (отклонен довод о неправомерности начисления неустойки на аванс, «поскольку внесение авансовых платежей за поставленный товар является формой оплаты, согласованной сторонами при подписании спецификаций, являющихся неотъемлемой частью договора, и нарушение сроков перечисления аванса является таким же неправомерным удержанием денежных средств»). Вся подобная практика догматически может быть обоснована только тем, что суды считают обязательство внести аванс нарушенным (а значит, возникшим и подлежащим исполнению), но ограничивают контрагента в применении одного конкретного способа защиты — исполнения обязательства в натуре.

129

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2021

Таким образом, хотя принудительное взыскание авансов, действительно, в отдельных случаях может акцидентально соприкоснуться с возражениями должника, вытекающими из синаллагматической связи (как и с любыми иными возражениями, не относящимися к исполнению в натуре, например возражениями о сроке исковой давности), синаллагматическая связь сама по себе не может стать одним из исключений для взыскания в натуре. С точки зрения системы гражданского права дискуссия о допустимости исков об исполнении в натуре должна строиться по собственной догматической и политико-правовой логике. Нормативным основанием для ограничения исков о принуждении к исполнению в натуре теоретически может являться п. 1 ст. 308.3 ГК РФ («кредитор вправе требовать по суду исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, иными законами или договором либо не вытекает из существа обязательства»), но не правила о взаимных обязательствах (ст. 328 ГК РФ). Правила о взаимных обязательствах не могут касаться вопроса об исполнении в натуре, они затрагивают лишь вопрос о том, обязан ли должник исполнять встречное обязательство в принципе (что должно влечь исключение не только иска об исполнении в натуре, но и всех способов защиты, в том числе мер оперативного реагирования). Напротив, правила, запрещающие понуждение к исполнению обязательства в натуре, не затрагивают иные способы защиты и потому не могут быть препятствием для взыскания убытков или неустойки в связи с невнесением аванса.

Поскольку выше мы уже установили, что запрет взыскания авансов не может быть обоснован ссылкой на наличие синаллагматической связи в обязательствах (см. п. 1 выше), ниже мы отдельно проанализируем также вопрос о том, может ли данное правило быть обосновано логикой, свойственной иску об исполнении обязательств в натуре.

2.2. Допустимость ограничения иска об исполнении денежного обязательства в натуре

Хотя ссылка на п. 3 ст. 328 ГК РФ при обсуждении иска об исполнении обязанности внести аванс в натуре нам представляется некорректной (см. п. 2.1 выше), возможно ли, что недопустимость взыскания авансов в натуре тем не менее следует из п. 1 ст. 308.3 ГК РФ (т.е. из существа обязательства выплатить аванс)?

По вопросу о пределах допустимости иска об исполнении в натуре было высказано довольно много мнений. Как правило, однако, дискуссия и в России, и за рубежом ведется в плоскости неденежных обязательств. В России и в некоторых других юрисдикциях в принципе можно встретить мнение, согласно которому иск об исполнении денежных109 обязательств не является разновидностью иска об ис-

109В доктрине характеристика авансов в качестве денежного обязательства также не является бесспорной. Так, Л.А. Новоселова ранее предлагала считать, что денежными обязательствами являются только такие, которые направлены на погашение денежного долга, в то время как предварительная оплата направлена не на погашение долга, а, скорее, на «кредитование» контрагента, см.: Новоселова Л.А. Проценты по денежным обязательствам. М., 2000. С. 26. Однако нам представляется более последовательной точка зрения, согласно которой любое обязательство, в котором деньги выступают средством платежа, следует считать денежным, и поэтому обязательство выплатить аванс также надлежит считать денежным обязательством, см.: Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре (п. 5 раздела 2 главы III).

130

Свободная трибуна

полнении в натуре, а является самостоятельным иском sui generis110, что логически исключает применимость ограничений на понуждение к исполнению в натуре к таким искам.

Указанное связано также с тем, что большинство соображений, которые традиционно связаны с обсуждением пределов иска об исполнении в натуре, применимо только к неденежным обязательствам111. Понуждение к исполнению в натуре денежных обязательств, в отличие от понуждения к неденежному исполнению, не связано с риском нарушения конституционных прав и чрезмерного ограничения личной свободы (как, например, понуждение к оказанию услуг), поскольку деньги в известной мере отделены от личности. Взыскание денежных обязательств не сопряжено также с процессуальными сложностями, которые связаны с опасностью вынесения неисполнимого судебного акта112, так как денежные требования, как правило, реализуемы через исполнительное производство без существенных затруднений.

Показательным ввиду этого является тот факт, что в авторитетной Энциклопедии европейского частного права Института Макса Планка в разделе, посвященном исполнению обязательств в натуре, указывается, что «денежные обязательства принципиально подлежат принудительному исполнению в натуре во всех правопорядках»113. Похожие выводы делаются в сравнительно-правовой литературе: «Все континентальные правопорядки позволяют кредитору принуждать должника к исполнению договорного обязательства уплатить деньги»114.

110Однако тот факт, что такое мнение можно встретить в России, является достаточно нетипичным с учетом того, что Россия является континентальным правопорядком. Фактически мнение о том, что иск об исполнении в натуре не касается денежных обязательств, свойственно преимущественно странам общего права ввиду исторических причин: иск об исполнении в натуре (specific performance) зарождался как часть права справедливости (equity), а иск о взыскании денежных средств, представляющих собой согласованный долг, допускался и вне права справедливости. В связи с этим отказ в признании иска о взыскании денежных средств видом иска об исполнении в натуре в англосаксонских правопорядках, скорее, вызван историческими и юрисдикционными причинами (с учетом также ранее свойственного английскому правопорядку разделения судов на суды общего права и суды справедливости). Однако в иных правопорядках основания для непризнания иска о взыскании денежных средств видом иска об исполнении в натуре, думается, отсутствуют. При этом в Англии и сегодня признается, что иск о взыскании денежных средств по договору во многом является аналогом иска об исполнении в натуре (akin to specific performance). См., напр.: High Court of Justice Commercial Court, Queen’s Bench Division, FG Wilson (Engineering) Limited v. John Holt & Company (Liverpool) Limited, Case No: 2011/1373, 5 September 2012, [2012] EWHC 2477 (Comm.). Таким образом, с общетеоретической точки зрения следует признать, что иск о взыскании денежных средств есть вид иска об исполнении в натуре, а надлежащим критерием для выделения иска об исполнении в натуре следует считать направленность такого иска на получение того, что причитается по обязательству, а не на получение субститута исполнения (убытков).

111См.: Peel E. Op. cit. P. 1092. Para 21-001.

112См., напр.: Гальперин М.Л. Невозможность исполнения требования исполнительного документа в неизменном виде: проблема процессуального или материального права? // Закон. 2017. № 7. С. 27–40.

113Kleinschmidt J. Specific Performance // The Max Planck Encyclopedia of European Private Law / Basedow J., Hopt K., Zimmermann R., Stier A., eds. Vol. II. Oxford, 2012. P. 1581 (‘as obligations for payment of money due can, in principle, be specifically enforced everywhere, they may be left out of consideration in the following observations’).

114См., напр.: Schlechtriem and Schwenzer, Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods / Schwenzer I., ed. 4th ed. Oxford, 2016. P. 907 (contribution of F. Mohs).

131

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2021

Учитывая эти национальные подходы, в ст. 7.2.1 Принципов УНИДРУА прямо сказано, что «если сторона, обязанная уплатить деньги, не совершает этого, другая сторона может потребовать произвести платеж»115. Причем официальные комментарии к этому правилу прямо указывают на то, что «данная Статья отражает общепринятый принцип, согласно которому кредитор всегда вправе потребовать деньги, срок уплаты которых по обязательству наступил, и если это требование не исполнено, оно подлежит реализации в судебном порядке. Термин «потребовать» в данной Ста-

тье используется одновременно для описания требования, адресованного контрагенту,

и принудительного исполнения такого требования судом, когда это необходимо», что исключает всякие сомнения в принципиальной допустимости взыскания авансов116. На позициях допустимости понуждения к обязательству выплатить денежные средства стоит по общему правилу также Венская конвенция, комментарии к которой подтверждают возможность взыскания аванса, согласованного в договоре117.

С учетом того, что Принципы УНИДРУА задумывались как сравнительно-право- вая кодификация договорного права, отражающая общепринятые принципы или, в терминах А.С. Комарова, «квинтэссенцию современного подхода в частноправовом регулировании»118, отступление от закрепленного в них регулирования требует дополнительного обоснования. Это особенно актуально в такой юрисдикции, как Россия, где по крайней мере номинально декларируется принцип реального исполнения обязательств сообразно германским правопорядкам119. Кардинальное отступление от этого принципа в столь неожиданной форме — в денежных требованиях, которые другие правопорядки признают исполнимыми в натуре (либо вообще не считают разновидностью требования об исполнении в натуре), — вряд ли можно признать обоснованным.

В связи с этим мы считаем, что из существа обязательства выплатить аванс (п. 1 ст. 308.3 ГК РФ) не может следовать невозможность исполнения этого требования в натуре.

115UNDROITPrinciples.Rome,2016.URL:https://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2016/ principles2016-e.pdf.

116Ibid. P. 243.

117См.: Schlechtriem and Schwenzer, Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods. P. 909 (contribution of F. Mohs). В то же время применительно к Венской конвенции у правоприменителя сохраняется возможность обратиться к национальному праву для применения правил об ограничении иска об исполнении в натуре в силу ст. 28 Конвенции (Ibid. P. 910). Это особенно актуально в странах общего права, в особенности в силу присущего им широкого понимания принципа митигации потерь (об этом см. также п. 2.3–2.5 ниже). При этом, согласно доминирующему мнению, в контексте Конвенции иск об исполнении в натуре следует понимать как включающий иск о взыскании цены товаров, в связи с чем ст. 28 Конвенции к нему применима. Для дискуссии по этому вопросу см.: Ziegel J. The Remedial Provisions in the Vienna Sales Convention: Some Common Law Perspectives // Galston N.M., Smit H., eds. International Sales: The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods. N.Y., Matthew Bender (1984), Ch. 9. Para. 9.03(1); Honnold J. Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention. 3rd ed. N.Y., 1999. P. 348. Для обратного мнения см.: Farnsworth A. Damages and Specific Relief // Am. J. Comp. Law. 1979. Vol. 27. P. 247.

118Комаров А.С. Прогрессивное развитие унификации правовых норм о международных коммерческих сделках (вступительная статья) // Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА / пер. с англ. А.С. Комарова. М., 2006.

119См.: Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. Глава 1.

132

Свободная трибуна

Такие соображения подтверждаются и сторонниками запрета взыскания авансов, которые указывают, что «понуждение к уплате аванса, безусловно, является технически возможным», обсуждать стоит лишь его «целесообразность»120. Думается, однако, что вопрос о «целесообразности» является слишком чувствительным к фактическим обстоятельствам конкретного дела и не может обсуждаться абстрактно (применительно к авансам вообще, а не к авансам в конкретной практической ситуации). Более того, он, на наш взгляд, в принципе касается не столько доступности иска об исполнении в натуре (юридического состава для его применения), сколько выбора между конкурирующими способами правовой защиты в конкретной жизненной ситуации.

При этом, как правило, только сам кредитор может решить, является ли тот или иной способ защиты целесообразным в данной ситуации, и поэтому традиционным является решение, согласно которому конкуренция между способами защиты по общему правилу разрешается дискрецией самого кредитора121. Конечно, дискреция кредитора в выборе способов защиты не может быть безграничной: некоторые пределы такого выбора, предполагающие обязанность кредитора выбрать менее обременительный для другой стороны способ защиты (взыскание убытков) при наличии такой возможности, закреплены в отдельных частноправовых кодификациях и правопорядках (об этом см. п. 2.3 ниже), а также применительно к отдельным исключительным ситуациям, таким как понуждение к кредитованию (см. п. 2.4 ниже). Однако эти подходы являются гораздо более нюансированными, чем бланкетный запрет взыскания авансов (в любой ситуации), предлагаемый в России. По нашему мнению, в российской действительности они могут применяться лишь в качестве исключения из общего правила при явной неразумности поведения кредитора, граничащей со злоупотреблением правом (см. п. 2.5 ниже).

2.3. Исключения из свободы выбора кредитором способа защиты при легкости заключения замещающей сделки на примере подходов

Единообразного торгового кодекса США, Венской конвенции, DCFR, PECL

Несмотря на описанную традицию, согласно которой денежное обязательство принципиально реализуемо в натуре, а выбор обязательственного способа защиты принадлежит кредитору, наднациональные кодификации европейского частного права (ст. III.-3:301 Модельных правил европейского частного права (DCFR)122,

120Бевзенко Р.С., Фахретдинов Т.Р. Указ. соч.

121О. Ландо и Х. Бил в комментарии к Принципам Европейского договорного права описывают в том числе принципы, на которых должно основываться принудительное взыскание исполнения с контрагента. В частности, они отмечают: «В случае неисполнения обязанной стороной пострадавшая сторона должна иметь максимально большую свободу выбора средств защиты, которые могут ограничиваться только соображениями доброй совести и честного ведения дел» (Lando O., Beale H. Principles of European Contract Law. N.Y., 2000. P. xxxix).

122Study Group on a European Civil Code and the Research Group on EC Private Law, Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law (Draft Common Frame of Reference, DCFR) / ed. by C. von Bar, E. Clive. H. Schulte-Nölke et. al. 2008. URL: https://www.law.kuleuven.be/personal/mstorme/european- private-law_en.pdf.

133

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2021

при этом текст ст. 9:101 Принципов европейского договорного права (PECL) идентичен123) предусматривают определенные исключения из этого принципа:

«III.-3:301: Понуждение к исполнению денежных обязательств в натуре

(1)Кредитор вправе взыскать плату, которая подлежит выплате.

(2)В случаях, когда кредитор не исполнил встречное обязательство, за исполнение которого подлежат уплате взыскиваемые денежные средства, и из обстоятельств ясно, что должник по денежному обязательству не будет заинтересован в принятии исполнения, кредитор может тем не менее продолжить исполнять обязательство и вправе взыскать плату, за исключением случаев, когда:

(a)кредитор имел возможность заключить разумную замещающую сделку без значительных усилий или затрат; или

(b)исполнение обязательства было бы неразумным при данных обстоятельствах».

Как следует из текста нормы, в ней содержится ограничение для случая, когда кредитор по авансам, который сам еще не исполнил свою часть сделки, сталкивается с потерей интереса контрагента в договоре. В этой ситуации кредитору по общему правилу предоставляется выбор: либо отказаться от договора и потребовать возмещения убытков, либо настаивать на исполнении. Однако при наличии возможности заключить замещающую сделку или в случае, если исполнение кредитором будет неразумным, у кредитора по авансам опции поведения ограничены и ему фактически навязывается расторжение договора и взыскание убытков.

С теоретической точки зрения предпосылки для подобного подхода могут быть найдены в работах известного правового реалиста К. Ллевеллина: «понуждение покупателя принять ненужный товар, который может быть разумно продан на рынке, представляет собой неэффективное расходование общественных ресурсов

(social waste)»124.

Именно К. Ллевеллин был основным разработчиком ст. 2-709 Единообразного торгового кодекса США (UCC), в которой закреплено схожее правило125:

«2-709. Иск о цене товара

(1)В случае, когда покупатель нарушил свою обязанность выплатить цену товара после наступления срока оплаты, продавец может взыскать наряду с убытками цену:

123The Principles of European Contract Law 2002 (Parts I, II, and III). URL: https://www.trans-lex.org/400200/_/ pecl/.

124Llewellyn K.N. Through Title to Contract and a Bit Beyond // New York University. Law Quarterly Review. 1938. Vol. 15. No. 2. P. 159–209.

125Данный текст на сегодня воспринят в качестве статута всеми штатами США (в ряде случаев с модификациями). См., напр.: ст. 2-709 Торгового кодекса Нью-Йорка. URL: https://newyork.public.law/laws/ n.y._uniform_commercial_code_law_section_2-709.

134

126См.: Kastely A. The Right to Require Performance in International Sales: Towards an International Interpretation of the Vienna Convention // Wash. L. Rev. 1988. Vol. 63. P. 607.

127См.: Lando O., Beale H. Op. cit. P. 393.

128См.: Summary Records of Meetings of the First Committee. 30th meeting. Monday, 31 March 1980, at 3 p.m. A/CONF.97/C.1/L.228. URL: https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/ en/a-conf-97-19-ocred-eng.pdf.

135