Учебный год 22-23 / Дополнительная литература для чтения / Статья 328 / Косцов и Сирота - возможность взыскания аванса

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2021

аванс, сочла достаточным произвести платеж против обещания другой стороны исполнить в будущем и добровольно не обусловила аванс фактическим получением встречного предоставления. Следовательно, она приняла на себя риск неполучения встречного исполнения и не должна излишне защищаться правопорядком от последствий собственного решения (которые в худшем случае заключаются в необходимости обратного взыскания аванса)75.

Причем, как и в континентальных правопорядках, исключением из этого подхода является предвидимое нарушение другой стороной. Например, профессор Гарвардской школы права С. Виллистон в своей статье, посвященной иску продавца о взыскании цены, писал: «Несомненно, соглашаясь выплатить цену до передачи товара, покупатель принимает риск последующего неисполнения этого обязательства при обычных обстоятельствах. Однако предположим, что до наступления срока оплаты становится понятным, что продавец не передаст товары в установленный срок. Было бы явно несправедливо понуждать покупателя к оплате в ситуации, когда он знает, что в обмен получит только иск против продавца. Конечно, покупатель соглашался уплатить цену в установленный в договоре день, но такое соглашение было обусловлено пониманием, что продавец впоследствии будет способен передать товар, и такое понимание более необоснованно. В связи с этим судебные прецеденты обоснованно освобождают покупателя от оплаты в таких обстоятельствах… Будущее неисполнение, если вероятность его наступления достаточно высока, таким образом, рассматривается судами в качестве надлежащего возражения, как если бы неисполнение уже произошло»76.

Применительно к США вывод должен быть идентичным: согласование аванса должно толковаться как отказ от презумпции одновременности исполнения и добровольное принятие риска последующего неисполнения встречного обязательства, в связи с чем взаимность обязательств не является препятствием для взыскания аванса, кроме случаев предвидимого нарушения77.

Указанное следует также из наиболее авторитетной частной кодификации договорного права США (Restatement of the Law of Contracts (Second)), согласно п. 1 ст. 234 которой «в случаях, когда все или часть исполнений во взаимных обязательствах могут быть произведены одновременно, они подлежат предоставлению одновременно в соответствующей части, если иное не следует из текста договора или обстоятельств дела». Причем официальные комментарии к этому пункту прямо подтверждают аналогичность данного правила ст. 320 ГГУ и возможность его исключения простым соглашением об авансе: «Случаи, в которых одновременное

75См.: Williston S. The Right of a Seller of Goods to Recover the Price // Harv. L. Rev. 1907. Vol. 50. No. 5. P. 363.

76Ibid. При этом в качестве примеров автор приводит введение в отношении продавца процедур банкротства, а также такое поведение или заявления продавца, которые свидетельствуют о нежелании исполнять договор (anticipatory repudiation). При этом данные примеры сопровождаются ссылками на ст. 321 ГГУ, которые содержат аналогичное регулирование, см.: Ibid. Fn. 1. Para 2.

77Как и в Англии, в США это правило нередко называют Serjeant Williams’ rule и ссылаются на английские прецеденты для его обоснования. См., напр.: Supreme Court of New York, Seers v. Fowler, May Term, 1807, 2 Johns. 272 (договор на строительство дома); Appellate Court of Indiana, Division No. 1, Albee Hammond Homes, Inc., et al. (Appellants) v. Donald D. Bicknese et al., etc. (Appellees), No. 269A36, Dec. 1, 1969, Rehearing Denied Jan. 9, 1970. 146 Ind. App. 5 (договор на возведение рекламных билбордов).

116

Свободная трибуна

исполнение следует считать возможным в соответствии с условиями договора, можно разделить на пять категорий: 1) когда для исполнения обязанностей каждой из сторон указан одинаковый срок; 2) когда срок указан для исполнения только одной стороной, а для встречного исполнения срок не установлен; 3) когда срок не установлен ни для одной из сторон; 4) когда для каждой из сторон установлен одинаковый временной промежуток, в течение которого они должны предоставить свое исполнение; 5) когда для сторон установлены разные сроки для исполнения обязательств. Требование одновременности исполнения применимо только к первым

четырем категориям. Оно неприменимо к пятой категории, даже если одновременное исполнение возможно, поскольку, согласовав разные сроки исполнения, стороны неизбежно предполагали возможность исполнения обязательств в разные моменты времени. Поэтому в случаях, относимых к пятой категории, очевидно наличие воли сторон на исключение правила, указанного в п. 1 [ст. 234]»78.

В то же время в странах общего права вопрос о взыскании авансов может в конкретных обстоятельствах быть разрешен негативным образом на основе обязанности кредитора минимизировать ущерб нарушившего договор контрагента (duty to mitigate), которая в ряде случаев предполагает обязанность расторгать договор и требовать убытки, а не настаивать на его дальнейшем исполнении79. Однако такой подход продиктован соображениями, не связанными в юридическом смысле с взаимностью (обусловленностью) требований, а имеет самостоятельную логику. Кроме того, он в целом не относится исключительно к теме взыскания авансов, а затрагивает более общую проблематику утраты интереса в договоре и навязанного исполнения, предполагая тонкое балансирование интересов сторон, не сводимое к бланкетному запрету взыскания авансов, свойственному современному российскому праву. Ввиду этого мы рассмотрим эту проблематику отдельно в п. 2 ниже.

Подводя итоги краткого сравнительного исследования, можно констатировать, что взаимность обязательств по общему правилу не является препятствием для взыскания авансов. Иными словами, правило об одновременности исполнения является диспозитивным и блокируется простым соглашением о предоставлении аванса.

1.4. Подход российского правопорядка

Вплоть до начала работы над проектом Гражданского уложения анализ рассматриваемой проблематики был достаточно фрагментарным и не привлекал значимого внимания в литературе. Так, в томе X Cвода законов Российской империи регулирование взаимных обязательств отсутствовало80. При этом дореволюционные авторы, как правило, лишь в общем виде описывали функциональный аспект

78Restatement (Second) of Contracts. § 234. American Law Institute, 1981. June 2020 Update.

79Именно на принцип митигации потерь указывают английские авторы для обоснования возможных ограничений в удовлетворении иска о взыскании цены в отдельных случаях. См., напр.: Peel E. Op. cit. P. 1095. Para. 21-007.

80Свод законов Российской империи. Т. Х. Ч. I. Законы гражданские. URL: https://runivers.ru/lib/ book7372/388202/.

117

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2021

синаллагматической связи, явно не проводя различий между ситуациями, когда очередность исполнения обязательств в договоре установлена (закреплено обязательство выплатить аванс), и ситуациями, когда такой очередности в договоре не предусмотрено. Например, К.П. Победоносцев в своем курсе гражданского права в 1896 г. указывал: «Во многих законодательствах высказано следующее общее правило: в обоюдных двусторонних обязательствах сторона имеет право отказаться от исполнения своего обязательства, когда с другой стороны не выполнено ее обязательство. Одна сторона не имеет права требовать исполнения, когда сама не исполнила принятой на себя соответствующей праву обязанности. В нашем законодательстве не высказано подобное общее правило. Но нет сомнения, что и у нас оно должно быть применяемо на практике сообразно с обстоятельствами дела»81.

Однако более внимательный анализ дореволюционных источников подтверждает, что доктрина того времени также исходила из того, что правила о функциональной синаллагме не подлежат применению, если в договоре согласована очередность исполнения (по-видимому, это являлось самоочевидным и не требовало прямого указания, в связи с чем этот вопрос в литературе широко не обсуждался). Такой вывод, в частности, следует из примеров, которые рассматривает К.П. Победоносцев. Например, он отмечает, что сторона, обязанная в силу договора исполнить первой, не может отказываться от исполнения со ссылкой на неполучение встречного предоставления: «Условие могло быть такого рода. Я обязываюсь ставить дрова тотчас, как потребуют, и сколько бы ни требовали, а расчет получить к 1 января. В феврале потребовали от меня 5 сажен, в марте 1000 сажен, в апреле требовали 300, в мае требуют столько же, но я не получил денег и, зная, что контрагент мой расстроился в делах своих, отказываюсь ставить еще, прежде чем он заплатит за все, что было уже поставлено. Я не имею на это права. Контрагент мой имеет право по договору требо-

вать, когда ему угодно, а я имею право требовать только к 1 января»82.

Более явно этот тезис следует из учебника по русскому гражданскому праву В.И. Синайского, который, отвечая на вопрос о том, в каком порядке должны быть исполняемы взаимные обязательства, пишет, что «это зависит от условий договора… Но если договором порядок не определен… каждая сторона вправе не производить исполнения, пока другая сторона не исполняет лежащего на ней обязательства». При этом, хотя В.И. Синайский также не снабжает это правило недвусмысленной оговоркой о диспозитивности, содержащейся в ст. 320 ГГУ («за исключением случаев, когда [лицо] обязано предоставить исполнение первым»), он прямо указывает, что оно тождественно ст. 82 Швейцарского обязательственного закона, в котором прямо говорится, что правило об одновременном исполнении применимо, «если только из содержания или природы договора не следует, что срок исполнения [встречного] обязательства наступит позже»83.

81Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Т. I–III. М., 2014. С. 1857. Схожие общие пояснения, не проводящие прямых различий между ситуациями, когда порядок исполнения в договоре установлен, и ситуациями, когда такой порядок не установлен, содержатся в учебнике Г.Ф. Шершеневича: «Ни один из контрагентов не вправе настаивать на исполнении условленного действия со стороны другого, пока сам не исполнил, или не предложил исполнения; так, например, продавец не может требовать денег от покупателя, если не передал ему вещи» (Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права М., 1995. С. 310).

82Победоносцев К.П. Указ. соч.

83Синайский В.И. Русское гражданское право. Вып. II. Обязательственное, семейное и наследственное право. Киев, 1915. С. 61.

118

Свободная трибуна

Решения Правительствующего сената также подтверждают, что правила о функциональной синаллагматической связи были идентичны правилам, принятым в Германии и Швейцарии, хотя и выводились лишь из общих принципов гражданского права. Так, в решении от 1910 г. № 40 Правительствующий сенат указал: «По коренному юридическому началу, вытекающему из самой природы двусторонних договоров, в которых взаимные обязательства друг друга обуславливают, одна сто-

рона не может быть понуждаема к исполнению договора, если другая его не исполня-

ет, разве бы по самому свойству сделки или по особому условию обязанность исполнения лежала сперва на той, от которой требуется исполнение»84. Из этой цитаты a contrario следует, что сторона, обязавшаяся исполнить первой (выплатить аванс), может быть понуждаема к исполнению независимо от встречного исполнения.

Допустимость взыскания аванса по дореволюционному российскому праву косвенно подтверждается также решением Правительствующего сената от 1899 г. № 22, в котором был заявлен иск о взыскании предоплаты по договору аренды помещения. Нижестоящий суд данный иск удовлетворил, указав, что договор расторгнут не был, а по его условиям арендатор обязался «платить вперед полугодично по 80 руб., из коих, однако, уплатил лишь 40 руб. за первую четверть года… а началась уже вторая четверть года». В то же время Правительствующий сенат отменил судебный акт и направил дело на новое рассмотрение, поскольку суд не рассмотрел возражения арендатора о том, что «через крышу протекает дождевая вода, и квартира так сыра, что жить в ней нельзя». Правительствующий сенат подчеркнул, что арендатор, обязавшийся платить вперед, все равно вправе «защищаться от требования наймодавца… возражением о неисполнении договора», если докажет, что помещение не передано в надлежащем состоянии85. Таким образом, наоборот, при недоказанности невозможности исполнения встречного обязательства (если бы помещение было в надлежащем состоянии) предоплата должна быть взыскана, раз она установлена в договоре.

Впервые прямое законодательное регулирование двусторонне обязывающих договоров и эффекта синаллагматической связи в России было предложено в Проекте Гражданского уложения Российской империи. В частности, в нем предусматривалось следующее: «В двустороннем договоре каждая сторона вправе отказаться от исполнения, если другая сторона не исполняет лежащее на ней обязательство,

разве бы эта последняя в силу договора имела право исполнить свое обязательство впоследствии»86. Как видно из этой формулировки, данное положение в значительной степени опиралось на ст. 320 ГГУ, практически дословно воспроизводя ее. В этой статье сделано также привычное исключение из принципа exceptio non adimpleti contractus на случай, если стороны установили порядок исполнения, хотя и в несколько ином изложении (описывается не соглашение об исполнении первым по очереди, а соглашение об исполнении вторым по очереди, что является тождественным).

84Решения гражданского кассационного департамента Правительствующего Сената. СПб., 1911. С. 145. URL: https://zakon.blob.core.windows.net/public-container/1910.pdf.

85См.: Решения гражданского кассационного департамента Правительствующего Сената. СПб., 1899. С. 71–72. URL: https://zakon.blob.core.windows.net/public-container/1899.pdf.

86Гражданское уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Проекта Гражданского уложения. 1905 год. URL: http://oldlawbook.narod.ru/proektGU.htm#_Toc74672356. Ст. 1610.

119

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2021

Как известно, Гражданское уложение так и не было принято. В советский период концепция взаимных обязательств начала утрачивать свое значение в связи со снижением важности обмена и перехода к административно-командной экономике. Тем не менее интересно, что в Гражданском кодексе 1922 г. была по-прежнему воспроизведена норма ст. 320 ГГУ, expressis verbis допускающая требование о выплате аванса. Так, ст. 139 ГК 1922 г. содержала следующее правило: «В двустороннем договоре каждая сторона вправе отказывать противной стороне в удовлетворении до получения встречного удовлетворения, если из закона, договора или

существа правоотношения не следует обязанность одной стороны исполнить свое обязательство раньше другой». В этой редакции четко прослеживается разделение на случай определения порядка исполнения и случай одновременного исполнения встречных обязательств, что свидетельствует о сохранении в российской правовой теории описанного понимания концепции функционального аспекта синаллагмы. В связи с этим по ГК 1922 г. регулирование вопроса о выплате авансов было бы идентичным дореволюционному.

Затем, в ГК 1964 г., появилась ст. 177, в еще более усеченном виде говорящая про взаимные обязательства: «Взаимные обязанности по договору должны исполняться одновременно, если из закона, договора или существа обязательства не вытекает иное». Тем не менее даже из этой редакции следовало, что правила о функциональной синаллагме направлены лишь на определение порядка очередности исполнения на случай отсутствия договорного регулирования этого вопроса. В связи с этим при согласовании аванса в договоре данная статья не могла являться препятствием для его взыскания.

Наконец, в ГК 1994 г. появилась ст. 328, в которой в принципе отсутствовало прямое правило об одновременности исполнения взаимных обязательств. В п. 3 ст. 328 ГК РФ было предусмотрено лишь, что «если встречное исполнение обязательства произведено, несмотря на непредоставление другой стороной обусловленного договором исполнения своего обязательства, эта сторона обязана предоставить такое исполнение». Из этого правила, однако, косвенно (от противного) можно было также вывести, что при отсутствии договоренности об ином обязательства должны исполняться одновременно, и ни одна из сторон не обязана исполнять свое обязательство при непредоставлении другой стороной обусловленного договором встречного исполнения. Как справедливо указывает А.Г. Карапетов в отношении данной статьи, «законодатель был неоправданно лаконичен, упустив [в рамках данной статьи] множество нюансов. Он попытался в нескольких коротких фразах объединить регулирование различных граждан- ско-правовых институтов»87.

87Карапетов А.Г. Приостановление исполнения договорного обязательства как способ защиты прав кредитора. М., 2011. С. 88. Ситуация усугублялась тем, что ст. 328 ГК РФ (в целом даже при ее лаконичности явно направленная на реализацию привычных подходов к синаллагматической связи, принятых

ив дореволюционном праве) неверно интерпретировалась на практике. Долгое время считалось, что она применима только тогда, когда договором прямо предусмотрена взаимная обусловленность обязательств, а не к любому синаллагматическому договору. Хотя сегодня основные проблемы толкования ст. 328 ГК РФ уже скорректированы разъяснениями высших судов, указанная ситуация наглядно демонстрирует, что российские суды и многие правоведы к моменту введения в действие ГК РФ перестали ориентироваться на дореволюционные и зарубежные истоки синаллагматической связи. Поэтому

ипроблема взыскания авансов, на наш взгляд, скорее представляет собой отзвук данных проблем в понимании концепции синаллагматической связи в современной России.

120

Свободная трибуна

Учитывая этот недостаток ст. 328 ГК РФ в первоначальной редакции (отсутствие прямого регулирования очередности исполнения взаимных обязательств), Концепция развития гражданского законодательства (далее также — Концепция) указывала, что «имеющиеся правила о встречном исполнении взаимных обязательств (ст. 328 ГК РФ) не разрешают вопроса о правомочиях кредитора в том случае, если последовательность действий сторон по предоставлению исполнения не установлена законом или договором. Это приводит к тому, что на практике одна сторона заявляет требование о взыскании, не произведя собственного предоставления»88. Таким образом, Концепция также исходила только из необходимости приведения ст. 328 ГК РФ в соответствие с исторической основой этой нормы, ранее отраженной в дореволюционном праве, строящейся на теории функциональной синаллагмы и направленной на установление презумпции одновременности исполнения в отсутствие соглашения об ином. Концепция не ставила цель ограничивать взыскание согласованных авансов.

Во исполнение этой Концепции в результате реформы 2014 г. п. 3 ст. 328 ГК РФ был изложен в следующей редакции: «Ни одна из сторон обязательства, по условиям которого предусмотрено встречное исполнение, не вправе требовать по суду исполнения, не предоставив причитающегося с нее по обязательству другой стороне».

Однако в отличие от европейских (и даже советских) кодексов данная редакция п. 3 ст. 328 ГК РФ не предусматривает прямого указания на его неприменимость при наличии соглашения сторон об очередности исполнений (в частности, об авансе). В то же время с учетом положений Концепции (прямо указывающих, что реформирование ГК было необходимо только на случай, когда «последовательность действий сторон по предоставлению исполнения не установлена законом или договором») это упущение не свидетельствует о намерении сделать данное правило императивным.

По-видимому, законодатель счел достаточной общую норму п. 4 ст. 328 ГК РФ, согласно которой «правила, предусмотренные пунктами 2 и 3 настоящей статьи, применяются, если законом или договором не предусмотрено иное», и не стал дублировать оговорку о диспозитивности в самом п. 3 ст. 328. Однако он не предвидел, что суды слишком формально подойдут к п. 4 ст. 328, сочтя, что п. 3 этой статьи можно считать исключенным, только когда стороны прямо укажут в договоре, что «п. 3 ст. 328 ГК РФ не применяется» или «аванс подлежит взысканию по суду» (повторяя формулировку п. 3 ст. 328 ГК РФ), а не просто когда стороны согласуют, что денежное обязательство подлежит исполнению ранее встречного обязательства, как это понимается в зарубежных правопорядках и понималось в дореволюционном праве89.

88Концепция совершенствования общих положений обязательственного права России // Бюллетень нотариальной практики. 2009. № 3. С. 14–32 (п. 2.9).

89Такой подход, направленный на поиск magic words, а не толкование воли сторон (ст. 431 ГК РФ), в целом является достаточно типичным в российских судах и на текущий момент не был преодолен, несмотря на абстрактные разъяснения ВС РФ, касающиеся правил толкования договора.

121

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2021

Более того, по мнению некоторых авторов и судов, п. 3 ст. 328 ГК РФ вообще является императивным90. При этом правила о предвидимом нарушении (п. 2 ст. 328 ГК РФ), которые в зарубежных правопорядках использовались бы в качестве ограничения для общего правила о допустимости взыскания авансов, остаются во многом забытыми91, несмотря на то что они являются более нюансированными и справедливыми, чем бланкетный отказ во взыскании авансов независимо от фактических обстоятельств дела.

1.5. Выбор оптимального подхода

Правила о синаллагматической связи между обязательствами, как и договорное право в целом, основаны на принципе добросовестности, т.е. на поведении, которое в обществе признается нормальным и социально типичным92. Поэтому запрет взыскания авансов с точки зрения синаллагматической связи в обязательствах мог бы быть обоснован, если бы требование о выплате аванса как таковое считалось бы в среде коммерсантов неестественным, редким или нецелесообразным. Действительно, если стороны в принципе не согласовали аванс и не согласовали очередность исполнений (это возможно в простых договорах купли-продажи, мены

90Например, Л.А. Дорошенко приводит несколько примеров решений, в которых «с пугающей регулярностью» встречается фраза об «императивности положений ст. 328 ГК РФ в корреспонденции с положениями главы 30 ГК РФ»: постановления АС Московского округа от 13.03.2017 № Ф052019/2017; АС Центрального округа от 14.09.2017 № Ф10-3815/2017; АС Поволжского округа от 01.02.2018 № Ф06-28703/2017 (Дорошенко Л.А. Обзор практики применения судами новой редакции п. 3 ст. 328 ГК РФ // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2018. № 5. С. 187–203). Необходимо отметить, что и до реформы встречались решения, в которых ст. 328 ГК прямо называлась императивной. Например, в деле № А41-17145/14 поставщик взыскивал с покупателя аванс за поставку товара. Суд первой инстанции удовлетворил эти требования, однако апелляционный суд решение изменил и в иске отказал, сославшись на то, что исходя из императивности ст. 328 ГК РФ требовать аванс можно, только исполнив собственное обязательство по поставке, см.: решение АС Московской области от 06.06.2014, постановление Десятого ААС от 20.10.2014 по делу № А41-17145/14.

91Если авансы, т.е. исполнение первым по очереди, не взыскиваются в России, то и правила о предвидимом нарушении, призванные как раз устранить несправедливость понуждения к исполнению первым по очереди, вряд ли актуальны в привычной для зарубежных правопорядков мере. Конечно, даже если авансы не взыскиваются, вопрос о предвидимом нарушении все равно теоретически можно обсуждать в ответ на иск об убытках, вызванный невыплатой аванса (если такой иск об убытках допускается, что иногда отрицается российскими судами, — см. п. 2.1 ниже), чтобы исключить выплату убытков, вызванных невыплатой аванса. Однако сведение предвидимого нарушения только к таким ситуациям существенно ограничивает сферу действия этой концепции по сравнению с зарубежными правопорядками. Неслучайно в связи с этим, что и обсуждение данных правил в России достаточно редки, несмотря на всю их актуальность для развитой практики.

92Такое определение объективной добросовестности следует из абз. 3 п. 1 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 («оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота»). Фактически речь идет об общепринятых в обществе правилах. См.: Новицкий И.Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права // Вестник гражданского права. 2006. № 1 («Это объективный масштаб, в основе которого лежит честный образ мыслей, какого, по господствующим в данном общежитии понятиям, можно требовать от каждого члена общежития», при этом «намечается соприкосновение этого критерия с другим — обычаями гражданского оборота… Общее между ними — источник: решает вопрос среда, ее взгляды»).

122

Свободная трибуна

ит.п.), то поведение кредитора, пытающегося взыскать авансовую оплату, не предоставив ничего взамен, экономически нелогично и социально нетипично, поэтому подлежит отклонению. Однако если стороны решили, что для исполнения договора необходимо авансирование, то почему правопорядок должен вмешиваться

ипересматривать данное решение, запрещая взыскание авансовой оплаты? Представляется, что уже из множества дел о взыскании авансов (подобные иски встречаются регулярно, несмотря на отказную практику по этому вопросу) следует, что подобное требование в обществе считается нормальным и социально типичным. В связи с этим принцип добросовестности также требует, чтобы оно признавалось гражданским правопорядком.

Думается, что требование о взыскании авансов во многих случаях (за пределами описанных ситуаций, связанных с предвидимым нарушением) в полной мере также соотносится с разумной экономической логикой. Реализация биз- нес-проектов требует все большего количества финансовых и иных ресурсов, в связи с чем исполнение целых договорных типов является немыслимым в отсутствие авансирования93. При этом если правопорядок отказывает в требовании о понуждении к авансированию, он фактически возлагает издержки, связанные с получением таких ресурсов, на обязанную сторону (например, на подрядчика). Однако с экономической точки зрения зачастую должник по неденежному обязательству не может инвестировать собственные денежные средства (например, ввиду капиталоемкости проекта) и не имеет возможности привлекать иное финансирование (в отличие от заказчика, которому доступны инструменты залога объекта строительства и т.п.), в связи с чем стороны изначально и согласовывали авансовую систему оплаты. Похожей логикой английский суд обосновал взыскание аванса в деле Workman, Clark & Co., Limited v. Lloyd Brazileño, в котором предоплата была необходима для продолжения строительства судна и суд отдельно указал на экономическую естественность подобного соглашения сторон94.

Например, сама экономическая логика договора строительного подряда предполагает, что подрядчик не инвестирует собственные денежные средства для ведения работ, а использует финансовые ресурсы заказчика, которые тот передает подрядчику при помощи авансирования. При этом, как правило, стороны, помимо первого «мобилизационного» аванса, согласовывают постепенное финансирование по мере выполнения работ — так называемые progress payments, которые также

93В связи с этим нам представляется вполне обоснованным мнение К.В. Нама, согласно которому на практике крайне редко встречаются ситуации, когда обмен благами производится сторонами двусторонних договоров одновременно. Чаще всего стороны в договоре согласуют последовательный порядок обмена. См.: Нам К.В. Комментарий к #Глоссе. Условные сделки. Немецкий подход // Вестник экономического правосудия РФ. 2018. № 11. С. 75–108.

94«Всем известно, что в договорах подобного вида, т.е. в договорах на строительство морских судов или зданий, в которых подрядчик должен нести серьезные затраты на оплату труда и материалов, используемых в производимых работах, обычной практикой является включение условий, которые были согласованы в настоящем деле и в соответствии с которыми оплата производится авансами по мере производства работ; и я не понимаю, почему или в соответствии с каким правовым принципом иск о взыскании такого платежа, когда срок его выплаты наступил согласно условиям договора, не должен рассматриваться как иск о взыскании согласованной суммы» (Court of Appeal, Workman, Clark & Co., Limited v. Lloyd Brazileño, 9 March 1908, [1908] 1 K.B. 968. P. 975 (Opinion of Lord Alverstone)).

123

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2021

осуществляются до приемки работ и потому являются авансовыми по природе95. Отказ во взыскании такого финансирования способен парализовать любой строительный проект и не будет соответствовать логике экономического обмена, предполагаемого данным договорным типом.

Показательно в связи с этим, что российский законодатель, регулируя договор строительного подряда, посчитал необходимым закрепить в п. 2 ст. 746 ГК РФ трюизм, и так выводимый из принципа свободы договора: «Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком». Таким образом, законодатель посчитал настолько экономически неестественной ситуацию полной постоплаты (без авансирования) в строительном проекте, что во избежание сомнений счел необходимым дополнительно указать сторонам, что теоретически об этом возможно договориться.

Немецкий законодатель, регулируя такие капиталоемкие договорные типы, как подряд, пошел еще дальше. После реформы гражданского законодательства в ст. 632а ГГУ было закреплено, казалось бы, немыслимое для российского правопорядка правило: подрядчик вправе требовать выплаты аванса, даже если он не был согласован в договоре96, но подрядчик выполнил работы на сумму требуемого аванса97. Это дополнительно подтверждает, что аванс в подряде в современной экономике является настолько естественным, что понуждение к авансированию допускается даже без явно выраженной воли заказчика (если его имущественная масса возросла на сумму аванса), а отсутствие авансирования — напротив, не соответствующим разумной экономической логике и принципу добросовестности. Тем более сторона, добровольно согласовав аванс в договоре, не может затем пересмотреть свое решение и отказаться его выплачивать, ссылаясь на то, что авансы якобы не могут быть взысканы по суду, не предоставив разумного объяснения тому, что изменилось после заключения договора (обосновав предвидимое нару-

95См.: п. 8 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51, согласно которому оплата по помесячным процентовкам до сдачи результата работ заказчику является авансовой по природе. См. также п. 1.1 выше.

96Как подчеркивается в авторитетном Мюнхенском комментарии к ГГУ, целью этой нормы является «снятие экономического бремени с подрядчика, который иначе будет вынужден самостоятельно финансировать работы. В связи с этим целью ст. 632а является предоставление подрядчику полноценного права на авансовые платежи. Данное положение применимо в случае, если стороны договора сами не согласовали промежуточные платежи» (Münchener Kommentar zum BGB. § 632a. Rn. 2 (author — J. Busche).

97Ibid. Rn. 1-33. Немаловажно, что в комментариях подчеркивается, что это положение ГГУ касается именно авансов, несмотря на то что для взыскания оплаты по данной норме подрядчик должен доказать выполнение работ «на сумму» взыскиваемого платежа. Такая квалификация связана с тем, что, как мы подробнее показали в п. 1.1 выше, под авансом понимается не только «открывающий» платеж, когда работы вообще не начались, но и промежуточные платежи (progress payment). Критерий тут юридический, а не экономический: отсутствие приемки результата выполненных работ не позволяет считать встречное обязательство подрядчика исполненным полностью или в части, а потому и обязательство заказчика по оплате считается выполняемым первым по очереди, т.е. в порядке авансирования. В связи с этим ст. 632а ГГУ «касается случаев временных промежуточных платежей, которые не связаны с приемкой. По этой причине выплата авансовых платежей по данной норме не может подразумевать частичную приемку работ». Случаи же согласованной в договоре оплаты против частичной приемки регулируются ст. 641 ГГУ (Ibid. Rn. 4). Тот факт, что промежуточный платеж также является авансом, дополнительно подчеркивает некорректность общего тезиса о том, что авансы не взыскиваются, и необходимость его дальнейшего пересмотра.

124

Свободная трибуна

шение по п. 2 ст. 328 ГК РФ), либо не отказавшись от договора полностью (когда это допустимо, например в силу ст. 717 ГК РФ).

Идентичные выводы применимы и к договору купли-продажи, предполагающему нетипизированное или капиталоемкое исполнение, а также к иным договорным типам.

С учетом изложенного текущая ситуация, когда п. 3 ст. 328 ГК РФ понимается как запрещающий взыскание авансов, является неудовлетворительной. Она не соответствует историческим и догматическим истокам синаллагматической связи в обязательствах и вступает в явное противоречие с разумными ожиданиями сторон. Наш обзор исторического развития института и компаративного материала показывает, что п. 3 ст. 328 ГК РФ следует понимать так же, как схожие нормы понимаются в зарубежных правопорядках: как устанавливающий лишь презумпцию одновременного исполнения обязательств на случай, когда очередность исполнения не согласована. Однако если аванс предусмотрен договором, то п. 3 ст. 328 ГК РФ неприменим, что следует также из Концепции развития гражданского законодательства (см. п. 1.4 выше).

На это можно было бы, безусловно, возразить, что если стороны считают необходимым согласовать допустимость взыскания авансов в судебном порядке, то они могут прямо указать в договоре на то, что аванс может быть взыскан именно по суду, как этого требуют суды согласно текущей судебной практике. В то же время такое указание сложно представить себе на практике, поскольку оно является контринтуитивным для предпринимателей98. Договор по своей сути предполагает согласование сторонами взаимных прав и обязанностей, которые в коммерческом обороте презюмируются исполнимыми по суду, а не согласование исков сторон друг к другу. Как отмечал В.П. Грибанов, право на судебную защиту является неотъемлемой частью субъективного права: «Возможность правоохранительного характера включается в само содержание субъективного материального требования как одно из его правомочий», поскольку «субъективное право, предоставленное лицу, но не обеспеченное от его нарушения необходимыми средствами защиты, является лишь декларативным правом»99. При этом от сторон нельзя ожидать указания в договоре на то, что является для них очевидным100. Необходимость специального указания на возможность реализации материальных прав по суду означала бы также отход от традиционного для современного права взгляда на гражданский порядок как на систему материальных субъективных прав, а не систему исков, как традиционно говорят о римском праве, не разделявшем материю и процесс101.

98Об этом, в частности, свидетельствует неснижающийся поток исков по взысканию авансов по договорам, заключенным без таких оговорок.

99Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. М., 1992. С. 96. См. также: постановление Президиума ВАС РФ от 22.03.2005 № 12752/04.

100Такой принцип сегодня следует из абз. 3 п. 43 постановления Пленума ВС РФ от 25.12.2018 № 49 («Толкование договора не должно приводить к такому пониманию условия договора, которое стороны с очевидностью не могли иметь в виду»).

101См.: Третьяков С.В. Категория субъективного права и особенности действия принципа диспозитивности в классической пандектистике // Вестник гражданского права. 2019. Т. 19. № 4. С. 22–50.

125