Учебный год 22-23 / Дополнительная литература для чтения / Статья 328 / Косцов и Сирота - возможность взыскания аванса

Свободная трибуна

Владимир Николаевич Косцов

магистр частного права

Артем Николаевич Сирота

магистр права, LL.M.

Запрет взыскания авансовых платежей: критический анализ складывающегося подхода1

В статье исследуется складывающееся в российской доктрине и судебной практике мнение о том, что авансовые платежи не могут быть взысканы по суду, а кредитору по подобному обязательству надлежит использовать иные способы правовой защиты, такие как отказ от договора или приостановление исполнения. На основе сравнитель- но-правового, исторического и политико-правового анализа авторы обосновывают, что такой подход не может являться следствием п. 3 ст. 328 ГК РФ и принципа взаимности гражданско-правовых обязательств, а также не может рассматриваться как исключение из допустимости удовлетворения иска о понуждении к исполнению в натуре. Зарубежные правопорядки не имеют аналога столь широкого правила о запрете взыскания авансов, и такое правило противоречит логике экономического оборота. При этом возможные трудности, связанные с взысканием авансового платежа, должны разрешаться при помощи иных юридических доктрин, включая предвидимое нарушение обя-

1Авторы благодарят А.Г. Карапетова за ценные комментарии и замечания при работе над данной статьей.

96

Свободная трибуна

зательств (п. 2 ст. 328 ГК РФ), принцип митигации потерь и запрет злоупотребления правом, которые могут влечь отказ во взыскании авансов только в исключительных случаях и по мотивированному возражению должника.

Ключевые слова: обязательственное право, авансовые платежи, взаимность гражданско-правовых обязательств, встречное исполнение, исполнение обязательств в натуре

Всовременном российском праве начал утверждаться подход, согласно которому авансовые платежи подлежат принудительному взысканию только в исключительных случаях, а именно когда в договоре прямо предусмотрено, что авансовые платежи взыскиваются по суду. Эта позиция обосновывается ссылкой на п. 3 ст. 328 ГК РФ, согласно которому «ни одна из сторон обязательства, по условиям которого предусмотрено встречное исполнение, не вправе требовать по суду исполнения, не предоставив причитающегося с нее по обязательству другой

стороне».

Как показывает судебная практика, российские суды отказывают в иске о взыскании авансовой оплаты фактически по всем договорным типам2. Этот вывод суды подкрепляют ссылкой на то, что кредитору, не исполнившему свое обязательство, недоступно принуждение контрагента к исполнению встречного обязательства, напротив, по п. 2 ст. 328 ГК РФ истец имеет иные способы защиты, в том числе взыскание убытков, отказ от исполнения договора, приостановление встречного исполнения. При этом суды указывают, что в силу п. 3 и п. 4 ст. 328 ГК РФ с учетом толкования, данного в п. 58 постановления Пленума ВС РФ от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении»3 (далее — постановление № 54), право стороны требовать взыскания авансовых платежей должно быть прямо установлено законом или договором. В то же время даже в тех случаях, когда право требовать выплаты аванса прямо предусмотрено в законе, в частности в п. 2 ст. 711 ГК РФ применительно к договору подряда, суды указывают, что формулировка этой нормы тем не менее не предполагает права взыскивать данные денежные средства по суду (п. 3 ст. 328 ГК РФ), а подразумевает иные способы за-

2См., напр.: постановления АС Московского округа от 28.05.2019 по делу № А40-50880/2018 (применительно к договорам купли-продажи); АС Поволжского округа от 19.03.2019 по делу № А12-14816/2018 (применительно к договорам подряда), от 17.01.2018 по делу № А65-8365/2017 (применительно к договорам технологического присоединения).

3«Согласно пункту 3 статьи 328 ГК РФ ни одна из сторон обязательства, по условиям которого предусмотрено встречное исполнение, не вправе требовать по суду от другой стороны исполнения в натуре, не предоставив причитающегося с нее по обязательству другой стороне. Однако такое право соответствующей стороны может быть установлено законом или договором (пункт 4 статьи 328 ГК РФ). Вместе с тем кредитор не лишен возможности требовать возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, в соответствии с условиями обязательства (статьи 15, 393, 396 ГК РФ)».

97

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2021

щиты4. При этом ранее, до реформы п. 3 ст. 328 ГК РФ в 2014 г., судебная практика не была универсальной и скорее поддерживала взыскание авансов5, в том числе на уровне ВАС РФ6.

Пожалуй, самым показательным недавним делом, которое может проиллюстрировать радикальное соблюдение подхода о запрете взыскания авансов, является дело № А50-2962/2019, рассмотренное судами Уральского округа. В нем суд отказал в признании и приведении в исполнение иностранного третейского решения, поскольку усмотрел нарушение публичного порядка в том, что с российского заказчика были принудительно взысканы авансовые платежи, даже несмотря на то, что их выплата была предусмотрена договором до момента поставки товара. Суд кассационной инстанции указал, что по смыслу российского закона «в случае неполучения предшествующего исполнения сторона, обязанная осуществить последующее исполнение, может реализовать правомочия, предусмотренные в пункте 2 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации (приостановить свое встречное исполнение или отказаться от договора, а также требовать возме-

4См., напр.: постановления АС Северо-Западного округа от 10.06.2019 по делу № А05-2094/2018; АС Уральского округа от 09.11.2018 по делу № А60-59206/2017 (при этом суд особенно подчеркнул, что право «требовать аванс» по п. 2 ст. 711 ГК РФ «не следует понимать как исключение из правил о встречном исполнении обязательств. Это право в судебном порядке реализовать невозможно, хотя бы потому что заказчик по общему правилу может просто отказаться от договора (статья 717 Гражданского кодекса Российской Федерации), возместив подрядчику убытки и уплатив неустойку»).

5См., напр.: определение ВАС РФ от 15.10.2012 № ВАС-10609/12 (суды применили достаточно очевидную, но отвергаемую сегодня мотивировку: «Так как сумма аванса установлена заключенным сторонами договором, требование исполнителя о ее взыскании подлежит удовлетворению»); постановления ФАС Московского округа от 19.12.2011 по делу № А40-8325/11-41-67 («истец имел право требовать уплаты аванса, не приступая к работе. Условия контракта (п. 3.3) о выплате аванса не предусматривают его уплату лишь при наличии доказательств выполнения работ»); ФАС Центрального округа от 27.04.2012 по делу № А48-2943/2011 («истец имеет право требовать уплаты аванса, не приступая к работе»); Пятнадцатого ААС от 10.02.2011 № 15АП-489/2011 («суд первой инстанции правильно пришел к выводу о ненадлежащем исполнении ответчиком договорных обязательств по предварительной оплате выполненных работ, в то же время отказ от исполнения договора ответчиком также не заявлен»). Для идентичных выводов см. также: постановление Первого ААС от 30.03.2011 по делу № А43-15764/2010; Второго ААС от 08.09.2008 по делу № А82-13414/2007-7; Пятого ААС от 02.02.2010 № 05АП-5911/2009; Десятого ААС от 05.04.2010 по делу № А41-30895/09; Одиннадцатого ААС от 03.03.2010 по делу № А65-13261/2009; Тринадцатого ААС от 01.02.2008 по делу № А56-51381/2006. Такой же подход встречался в третейской практике, см.: решение МКАС при ТПП РФ от 19.05.2006 по делу № 48/2005 («арбитраж считает, что требование Истца о взыскании с Ответчика суммы авансового платежа подлежит удовлетворению»).

6См.: п. 13 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 («ненадлежащее качество работ не является «основанием для полного отказа в предварительном платеже»). В этом пункте приводится пример судебного дела, в котором были взысканы «предварительные платежи», которые должны были выплачиваться на основании помесячных актов по форме № 2. Причем в этом же информационном письме Президиум ВАС РФ разъяснил, что основанием для оплаты работ является их сдача заказчику по акту приемки (п. 8), в то время как помесячные (промежуточные) акты не свидетельствуют о сдаче-приемке работ, а рассматриваются только как акты «для проведения расчетов» (п. 18). Следовательно, п. 13, 8, 18 в их взаимосвязи означают, что в п. 13 речь идет именно о взыскании авансов, а не об оплате выполненных работ. При этом авансы в данном примере были взысканы судами, и такой подход не только не встретил возражений со стороны Президиума ВАС РФ, но и был включен в информационное письмо.

98

Свободная трибуна

щения убытков), но не может истребовать непредоставленное исполнение в принудительном судебном порядке»7.

Описанный выше подход также поддерживается в доктрине8. В одном из авторитетных комментариев к ГК РФ применительно к ст. 328 указано, что «должник, который по договору должен исполнить обязательство вторым, не вправе понудить в судебном порядке к исполнению обязательства первого должника, а первый должник, до исполнения им обязательства, получит отказ в иске о понуждении к исполнению обязательства вторым должником. Это приводит к тому, что для встречных обязательств действие принципа реального исполнения ограничивается до тех пор, пока кто-нибудь из сторон обязательства не исполнит свою обязанность»9.

Для обоснования позиции о недопустимости взыскания авансовых платежей был предложен ряд политико-правовых доводов, включая экономическую логику товарооборота10. Во-первых, по мысли сторонников данного подхода, даже если стороны согласовали, что одна из сторон должна исполнить первой (например, выплатить аванс в определенную дату до начала выполнения работ), иск о взыскании аванса должен тем не менее отклоняться, в частности поскольку отказ от добровольной выплаты аванса свидетельствует об утрате интереса во встречном исполнении, в связи с чем понуждение к авансированию означает навязывание ненужного предоставления («втягивание в синаллагму»), что

7Постановление АС Уральского округа от 18.07.2019 по делу № А50-2962/2019. При этом, конечно, для вывода о том, что запрет взыскания авансов является частью российского публичного порядка и потому может быть применен в рамках дела о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение третейского суда, мало оснований. Однако это дело демонстрирует, каким радикальным образом российские судьи восприняли запрет взыскания авансов, фактически считая его основой правопорядка. Таким образом, данная проблема приобретает также значение в контексте международного частного права, учитывая, что суды все чаще апеллируют к синаллагматической связи в обязательствах при рассмотрении вопросов о признании иностранных третейских решений (см., напр.: определение АС г. Москвы от 21.08.2020 по делу № А40-46243/19- 19-417).

8Одним из главных сторонников этой концепции является Карапетов А.Г. Данный подход был представлен в его монографии, см.: Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. М., 2003 (п. 5 разд. 2 главы III; приводится по СПС «КонсультантПлюс»). При этом А.Г. Карапетов предлагает ряд исключений к этому общему правилу, которые, однако, судами восприняты на данный момент не были. Признавая целесообразность этих исключений, в настоящей статье мы попытаемся обосновать, что речь должна идти о выработке исключений из правила о допустимости взыскания авансов, а не наоборот.

9Постатейный комментарий к разделу III «Общая часть обязательного права» / под ред. Л.В. Санниковой. М., 2016 (цит. по: СПС «КонсультантПлюс»).

10См., напр.: Бевзенко Р.С., Фахретдинов Т.Р. Юридическая природа предварительной платы по гражданско-правовому договору // Законодательство. 2005. № 3. С. 6–14; Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре (п. 5 разд. 2 главы III); Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М., 2005 (п. «И» раздела 2 § 3 главы III; приводится по СПС «КонсультантПлюс»). При этом в упомянутых работах признавалось, что на момент соответствующих публикаций судебная практика по вопросу взыскания авансов была скудной и не вполне соответствовала данному подходу, в связи с чем дискуссия велась скорее в плоскости de

lege ferenda.

99

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2021

не является целесообразным11. Во-вторых, эта мысль подкрепляется указаниями на сложившуюся в РФ практику о невозможности принудительного взыскания денежных средств с кредитного учреждения, что рассматривается в качестве исключения из принципа реального исполнения (ограничения иска о понуждении к исполнению в натуре). В продолжение этой логики предлагается считать, что и обычных коммерсантов необходимо защищать от понуждения к коммерческому кредитованию (авансированию), поскольку в противном случае должник по обязательству выплатить аванс не будет защищен от того, что ему, в свою очередь, не исполнит контрагент, и, следовательно, должнику по авансам придется затратить массу усилий только для того, чтобы вернуться в первоначальное положение12.

Однако, как верно отмечается в доктрине13, несмотря на описанные тенденции в судебной практике, этот подход нельзя считать полностью сложившимся. Высшая судебная инстанция до сих пор не высказывала недвусмысленной позиции, поддерживающей безусловный запрет взыскания авансов, складывающийся в судебной практике. На современном этапе детального критического исследования обоснованности такого подхода в качестве общего правила проведено не было. В то же время до всесторонней доктринальной проработки проблемы делать окончательный вывод о запрете взыскания авансов в российском праве было бы преждевременно.

Об актуальности данной темы для экономического оборота и неинтуитивности запрета взыскания авансов для коммерсантов свидетельствуют также продолжающиеся многочисленные судебные споры о взыскании авансов, в том числе на уровне Конституционного Суда РФ14. Кроме того, запрет взыскания авансов влечет ряд трудноразрешимых вопросов, на которые эта концепция не способна дать

11Иллюстративным является следующее замечание: «В ситуации, когда еще никто не осуществил своего исполнения и одна из сторон уклоняется от исполнения договора (например, не перечисляет предоплату), право может считать приоритетным вариантом расторжение договора с дальнейшим взысканием убытков. Принуждение здесь нежелательно, так как будет втягивать должника против его воли к исполнению договора» (Добрачев Д.В. Денежные обязательства: тенденции развития доктрины и судебной практики. М., 2015).

12См.: Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре (п. 5 разд. 2 главы III). Автор критически оценивает подход континентальных правопорядков, разрешающих без ограничений взыскивать исполнение в натуре: «В ситуации, когда продавец взыскивает предоплату, а потом отказывается передавать товар, всегда допускают возможность иска об исполнении в натуре, и доктрина не особенно задумывалась о том, что покупатель не сможет, уплатив цену по судебному решению, затем также принудительно получить товар от продавца, а будет вынужден в случае нарушения продавцом своих обязательств истребовать назад сумму предоплаты, т.е. посредством долгих судебных процедур добьется лишь восстановления положения, существовавшего до нарушения».

13См.: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307– 453 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2017. С. 210–212 (автор комментария к ст. 328 ГК РФ — А.Г. Карапетов).

14См.: определение КС РФ от 23.04.2015 № 986-О, которым КС РФ отказал в принятии к рассмотрению жалобы, мотивированной тем, что п. 2 ст. 487 ГК РФ и ст. 328 ГК РФ, противоречат части 1 ст. 19 и части 1 ст. 34 Конституции РФ в той мере, в какой они препятствуют поставщику требовать от покупателя исполнения предусмотренной договором обязанности по предварительной оплате товара.

100

Свободная трибуна

разумного ответа15. В связи с этим неслучайно, что и в доктрине сегодня признается, что абсолютный запрет взыскания авансов должен знать исключения. Например, А.Г. Карапетов указывает, что «иск о взыскании с покупателя предоплаты… следует признать допустимым, если у кредитора нет реальной возможности найти должнику замену, а также если расторжение договора и заключение альтернативного договора с другим контрагентом существенно затруднены»16. Тем не менее судебная практика в настоящий момент каких-либо исключений из запрета взыскания авансов не делает.

В настоящей работе мы критически оценим формирующийся в российском праве подход о запрете взыскания авансов. На наш взгляд, складывающееся в России толкование п. 3 ст. 328 ГК РФ не соответствует ни букве закона, ни смыслу этой нормы, а также опровергается тем, как правила о синаллагматической связи в обязательствах понимаются в исторической и сравнительно-правовой перспективе. Мы предлагаем рассмотреть аргументы в пользу того, что сама по себе договоренность сторон о том, что одна из них должна исполнить обязательство первой по очереди (например, срок оплаты в договоре установлен ранее срока исполнения встречного обязательства) должна считаться исключением из правила п. 3 ст. 328 ГК РФ без необходимости дополнительного указания в договоре на то, что требование о выплате авансов может быть реализовано в судебном порядке. При этом возможные проблемные ситуации (риск банкротства контрагента, риск неотработки аванса и т.п.) следует разрешать с использованием концепции предвидимого нарушения (п. 2 ст. 328 ГК РФ), которая является более нюансированной и справедливой.

Имеются также серьезные возражения и в отношении позиции о том, что запрет взыскания авансов в судебном порядке следует признавать одним из исключений из принципа реального исполнения (исполнения в натуре). Скорее, представляется обоснованным установление общего правила о доступности кредитору по авансам иска о принудительном взыскании авансовых платежей в судебном порядке, которое, однако, может знать исключения, когда взыскание аванса было бы явно неразумным (например, при доказанной легкости заключения замещающей сделки в случае, если должник по авансам лишен права отказаться от договора). В целях блокирования иска о взыскании авансов в подобных ситуациях может обсуждаться применение правил о запрете злоупотребления правом (ст. 10 ГК РФ),

15К этим вопросам, в частности, относятся следующие: как надлежит поступить в случае, если выплата аванса поставлена в зависимость от выполнения каких-либо обременительных для контрагента условий, не обязательно связанных с основным предоставлением контрагента (например, аванс выплачивается при условии получения контрагентом лицензии, необходимой для выполнения своих обязательств по договору), и эти условия были выполнены? Должен ли суд взыскать аванс с первого по очереди контрагента, если этот контрагент получил от второго по очереди обеспечение возврата авансов, в частности банковскую гарантию? Можно ли понудить заказчика выплачивать очередной авансовый платеж за строительные работы, если такие работы уже ведутся несколько лет и находятся на стадии завершения, а заказчик остановил платежи, чтобы создать себе выгодную переговорную позицию?

16Карапетов А.Г., Павлов А.А., Сарбаш С.В., Сулейманов Р.У. Комментарий к постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений ГК РФ об обязательствах и их исполнении» // Вестник экономического правосудия РФ. 2017. № 3. С. 176 (автор комментария к п. 58 — А.Г. Карапетов.). См. также: Основные положения гражданского права: постатейный комментарий к статьям 1–16.1 Гражданского кодекса Российской Федерации [Электронное издание. Редакция 1.0] / отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2020. С. 1034–1036 (авторы комментария к ст. 12 — А.А. Громов, А.Г. Карапетов).

101

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2021

которые рассчитаны на применение в исключительных случаях, в частности в ситуации, когда кредитору разумнее выбрать наименее обременительный для контрагента способ защиты (фактически речь идет о принципе митигации в широком смысле слова).

1. Авансовый платеж как частный случай исполнения первым по очереди в двусторонне обязывающем договоре

1.1. Введение в проблематику

Аванс — это не что иное, как исполнение первым по очереди, до получения встречного предоставления. В связи с этим установление того, что является авансом, зависит в первую очередь от квалификации того, что следует считать встречным предоставлением в конкретном договоре. Например, поскольку в договоре подряда встречным предоставлением по общему правилу является не процесс выполнения работ, а согласованный сторонами результат, все платежи по договору подряда до сдачи-приемки результата работ (встречного предоставления) являются авансом независимо от их наименования в договоре17. В связи с этим вопрос о допустимости взыскания авансовых платежей не сводится, вопреки расхожему мнению, только к открывающему (мобилизационному) авансу, который выплачивается до начала исполнения сторонами договора18, а касается множества платежей, которые в коммерческой практике не всегда прямо именуются авансами (в частности,

17На это указывал и Президиум ВАС РФ в п. 8 информационного письма от 24.01.2000 № 51, согласно которому оплата по помесячным процентовкам до сдачи результата работ заказчику является авансовой по природе. Такой вывод следует из того, что, хотя имущество заказчика увеличивается и в ходе работ (это подтверждается помесячным актом), частичное выполнение работ не является встречным предоставлением в договоре подряда (кроме случаев, когда стороны разделили конечный результат работ на несколько результатов, обычно оформляемых в виде самостоятельных этапов с отдельной приемкой). Идентичное понимание аванса как любого потенциально временного исполнения до приемки встречного исполнения, в том числе для оплаты текущих работ без их приемки, принято в Германии, см.: Münchener Kommentar zum BGB. 8. Auflage. München, 2020, § 632a. Rn. 4 (author — J. Busche).

18По-видимому, именно из такого узкого понимания аванса в качестве самого первого платежа в договоре часто исходят авторы, которые предлагают запрещать взыскание авансов в российском правопорядке. Например, Р.С. Бевзенко и Т.Р. Фахретдинов, анализируя юридическую природу аванса, указывали, что «особенность предварительной платы состоит в том, что она как бы «открывает» исполнение сторонами заключенного договора» (Бевзенко Р.С., Фахретдинов Т.Р. Указ. соч.). Однако подобный подход вряд ли можно признать до конца обоснованным: существует множество договоров, в которых аванс выплачивается после начала исполнения заключенного договора (даже спустя несколько лет), но до приемки заказчиком встречного предоставления. При этом если подобные платежи (выплачиваемые на продвинутой стадии договорных отношений) не считать авансовыми, такой подход повлечет различное понимание встречного предоставления в разных статьях ГК, снижая предсказуемость правового регулирования, а также будет противоречить разъяснениям ВАС РФ и зарубежным подходам (см. сн. 17). В связи с этим мы считаем, что юридическая природа аванса не зависит от того, «открывает» ли он исполнение договора или осуществляется после начала длящегося исполнения: важно лишь, что платеж осуществляется до того, как правопорядок считает исполненной встречную обязанность. При таком понимании аванса становится еще более очевидным, что разрешение вопроса о допустимости взыскания аванса имеет гораздо более серьезные последствия, чем обычно принято считать: фактически в случае запрета взыскания аванса речь может идти о пересмотре всего порядка финансирования в договоре, кроме последнего (окончательного) платежа, ведь только он нередко может юридически считаться постоплатой, а не авансом.

102

Свободная трибуна

так называемых промежуточных платежей, или progress payments, которые выплачиваются до приемки).

Поскольку юридическая суть аванса, таким образом, проистекает из взаимосвязанного характера обязательств в двустороннем договоре, вопрос о том, подлежит ли аванс взысканию, необходимо прежде всего рассматривать в контексте взаимности обязательств19. Из этого исходят и сторонники запрета взыскания авансов, которые традиционно ссылаются на ст. 328 ГК РФ (встречное исполнение обязательств) для нормативного обоснования этого правила20. Однако может ли взаимность21 обязательств накладывать ограничения на взыскание авансов? Ниже мы

19В настоящей статье для удобства мы одновременно используем термины «взаимность обязательств» и «встречность исполнения». При этом мы отмечаем, что потенциально обоснованными являются аргументы сторонников разграничения этих понятий, согласно которым «встречное исполнение» относится только к более узкой категории меновых договоров, в то время как «взаимные обязательства» необязательно являются меновыми и могут не иметь встречного предоставления. В контексте последних обязательств выделяют договор товарищества, в котором отсутствуют прямой обмен и встречное предоставление, но стороны принимают на себя обязательства ввиду того, что другие стороны принимают на себя аналогичные обязательства, в связи с чем такие обязательства также являются синаллагматическими (взаимными). В связи с этим взаимность касается обязательств, а не предоставлений и представляет собой более широкую категорию. Однако поскольку мы ведем речь о меновых обязательствах, данную проблематику мы подробно не рассматриваем. Об этом см., напр.: Новицкая А.А. Учение о синаллагматическом договоре в римском праве. Контракт Лабеона // Вестник гражданского права. 2013. № 2. С. 20–59.

20См.: Бевзенко Р.С., Фахретдинов Т.Р. Указ. соч.; Сарбаш С.В. Указ. соч.

21Пункт 57 постановления № 54 установил, что встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств, вне зависимости от того, предусмотрели ли стороны очередность исполнения своих обязанностей. В связи с этим встречное исполнение подразумевает как ситуацию, когда встречные обязанности исполняются одновременно, так и ситуацию, когда они исполняются последовательно в какой-либо очередности. По этой причине для целей настоящей статьи мы используем термин «встречное исполнение» как синоним «исполнение одного из контрагентов по двусторонне обязывающему договору», независимо от последовательности или одновременности такого исполнения. Однако мы отмечаем, что в доктрине существует мнение, что под встречным исполнением нужно понимать только последовательное исполнение, когда одно из обязательств исполняется после другого, но не одновременно (см.: Гражданское право: учебник в 4 т. / отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2020. С. 34). Кроме того, еще в учебнике по договорному праву М.И. Брагинского и В.В. Витрянского указывалось, что под «встречным» в ст. 328 ГК РФ имеется в виду «такое исполнение, которое должно производиться одной из сторон лишь после того, когда другая сторона исполнила свое обязательство» (Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. Книга 1. 3-е изд., стер. М., 2001 (цит. по: СПС «КонсультантПлюс»)). В то же время такая интерпретация встречности встретила справедливую критику, заключающуюся в том, что в таком случае п. 2 ст. 328 ГК РФ, позволяющий приостановить встречное исполнение, лишен смысла, поскольку, как отмечал А.Г. Карапетов, «приостановить можно только то, что либо уже началось, либо должно было начаться… Если бы здесь имелся в виду только должник по последующему исполнению, как то вытекает из тезиса о том, что встречным является только последующее исполнение, то упоминание права приостановить свое исполнение в случае предвидимого нарушения теряет всякий смысл. До того, как наступил срок предшествующего исполнения, должник по последующему исполнению вообще не обязан осуществлять исполнение, а поэтому нельзя и говорить о приостановлении исполнения» (Карапетов А.Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве. М., 2007 (глава 1, приводится по СПС «КонсультантПлюс»)). В настоящий момент оба обязательства в двустороннем договоре рассматриваются как встречные по отношению друг к другу независимо от очередности их исполнения, согласованной в договоре, что прямо подтверждено в п. 57 постановления № 54. Также подробнее о критике подхода, отождествляющего встречное исполнение с последующим, см.: Чепурная Е.С. Встречное исполнение обязательства в пореформенном гражданском праве России // Опыты цивилистического исследования: сб. ст. / отв. ред. А.М. Ширвиндт, Н.Б. Щербаков. М., 2021. С. 450–455.

103

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2021

сначала рассмотрим, как этот вопрос регулируется в зарубежных правопорядках, затем обратимся к отечественному праву и, наконец, обсудим наиболее оптимальный, на наш взгляд, подход.

1.2.Встречность (взаимность) обязательств в континентальном праве

Вконтинентальном праве (которое мы рассмотрим преимущественно на примере германского права) вопрос взаимозависимости обязательств в двустороннем договоре и ее влиянии на возможность принудительного исполнения таких обязательств относится к числу ключевых цивилистических проблем в договорном праве и уходит корнями в римское право.

Как известно, изначально в римском праве обязательства не считались связанными и каждое из обязательств могло стать основанием для иска и в отсутствие встречного предоставления22. Но постепенно строгость формальных правовых конструкций поддалась практике живого торгового оборота23. На помощь покупателю, с которого продавец пытался взыскать покупную цену, пришел претор, предоставивший такому покупателю возражение exceptio mercis non traditae24. По мнению Г. Дернбурга, это было связано с тем, что покупатель в то время имел бóльшие переговорные возможности, чем продавец, и поэтому считалось, что покупатель может диктовать очередность исполнения и исполнять вторым по очереди. Кроме того, деньги в силу своей ликвидности более удобны для удержания, чем товар. Однако со временем продавец перестал считаться обязанным исполнять первым по очереди и также получил право удерживать свое исполнение до момента исполнения обязанности покупателем25.

В классический период римского права взаимообусловленность обязательств сторон договора получила постепенное признание: вначале она могла быть основана на специальной оговорке в договоре26, а затем и в отсутствие специальных ого-

22Самым известным примером является цитата из Варрона «О сельском хозяйстве»: «…и покупатель вправе получить судебное решение против продавца по закону о купле-продаже, если тот не передаст товар, даже если деньги еще не будут заплачены, так же как и продавец может получить решение против покупателя согласно тому же закону, если тот не произведет оплату» (Varro M.T. On Farming. London, 1912. Book 2. Chapter 2. Section 6. Р. 147).

23Dernburg H. Geschichte und Theorie der Compensation nach römischen und neuerem Rechte. Heidelberg, 1868. S. 66–67.

24Г. Дернбург ссылается на следующий известный источник из Дигестов: «Если раб продан тем, кому это господин разрешил, и был возвращен господину, то продавцу, предъявляющему иск относительно покупной цены, противопоставляется эксцепция о возврате, хотя бы тот, кто продал, уже уплатил цену господину. Также эксцепцией о непереданном товаре может защищаться и тот, кто уже уплатил господину деньги. И поэтому тот, кто продал (раба), предъявляет иск против господина. Такое же положение, говорит Педий, у того, кто продал, ведя наше дело без поручения» (D.44.4.5.4; цит. по: Dernburg H. Op. сit S. 66–67).

25Ibid.

26Таким образом, первоначально взаимообусловленность обязательств была основана преимущественно на воле самих сторон (например, при продаже вещи с аукциона аукционер должен был особо объявить о том, что вещь не будет передана до уплаты денег, см.: Williston S. Dependency of Mutual Promises in the Civil Law // Harvard Law Review. 1899. Vol. 13. No. 2. P. 80–109). Также Х.П. Бенер приводит для

104

Свободная трибуна

ворок в договоре стала выводиться из принципа bona fides27. Однако взаимозависимость обязательств в римском праве не утвердилась в качестве императивного принципа и могла быть устранена соглашением сторон28.

В Средние века путем обобщения римского опыта был выведен принцип exceptio non adimpleti contractus, т.е. «возражение из неисполненного договора»29. Формула этого возражения была указана в комментарии Бартола к следующей известной цитате из Дигест: «Ex contractu ultro citroque obligatorio non potest effectualiter agi nisi ab eo qui totum contractum ex parte sua impleverit» (D.19.1.13.8)30, что означает, что по двусторонне обязывающему договору никто не может требовать исполнения, прежде чем предоставит исполнение со своей стороны. Впоследствии данный принцип стал также именоваться функциональным аспектом синаллагматической связи встречных обязательств.

Однако на примере германского законодательства и доктрины в период до принятия ГГУ уже видно, что данный принцип применялся только в том случае, если в договоре не была согласована очередность исполнения обязательств (т.е. не был согласован аванс). Так, в Общем земском праве для прусских государств (Allgemeines Landrecht für die Preussischen Staaten), которое действовало вплоть до принятия ГГУ, содержалась ст. 232, согласно которой «если договор заключен без указания срока исполнения (здесь и далее в цитатах курсив наш. — В.К., А.С.), то ни одна из сторон не вправе требовать исполнения договора до момента, пока сама не будет готова и в состоянии исполнить со своей стороны», а также ст. 271, в силу которой «тот, кто требует исполнения договора, должен доказать, что он исполнил свое обязательство или что контрагент должен исполнить первым по очереди»31.

иллюстрации о возможности сторон договориться о взаимности цитату из Лабеона в Дигестах: «Тот, кто купил имение под тем условием, что владение будет передано ему после уплаты денег, умер, оставив двух наследников. Если один (из них) всю сумму уплатит, часть подлежащего разделу наследства по судебному решению сохранит. И если уплатит часть, то не может судиться с продавцом, исходя из договора купли, потому что договор был заключен таким образом, что долг не может быть разделен на части» (D.18.1.78.2, цит. по: Benöhr H.P. Das sogenannte Synallagma in den Konsensualkontrakten des klassischen römischen Rechts, Hamburg, 1965. S. 117).

27Данный подход может быть проиллюстрирован известным высказыванием Ульпиана: «Когда (покупателем) предъявлен иск, вытекающий из купли, то он должен предложить (продавцу) получить цену; поэтому если он предлагает часть цены, то еще не может быть предъявлен иск [об истребовании вещи], вытекающий из купли: ибо продавец может удержать как бы в виде залога ту вещь, которую он продал» (Ulp. D. 19, 1, 13, 8; цит. по: Zimmermann R. The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition. Oxford, 1996. P. 801). Нормативный, а не столько волевой характер синаллагматической связи может быть также проиллюстрирован примерами, где имел место разрыв синаллагмы, скажем, при новации обязательств из двустороннего договора в стипуляционные обязательства или при освобождении покупателя от уплаты покупной цены публичным законом. Несмотря на формальное отсутствие взаимообусловленности обязательств в таких ситуациях, римские юристы все равно применяли к подобным обязательствам правила о синаллагматической связи, см.: Dozhdev D. Reconstructing the jurist’s reasoning: ‘bona fides’ and ‘synallagma’ in Labeo (D. 19, 1, 50) // JUS. 2015. Vol. 1. P. 27–46.

28См.: Benöhr H.P. Op. cit.

29Zimmermann R. Op. cit. S. 801.

30Ernst W. Die Einrede des nicht erfüllten Vertrags. Duncker und Humblot, Berlin, 2000. S. 92.

31§ 271 Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten. URL: https://opinioiuris.de/quelle/1622#Fuenfter_ Titel._Von_Vertraegen.

105