Учебный год 22-23 / Дополнительная литература для чтения / Расторжение / Бевзенко и Егоров - Адаптация договора к изменившимся обстоятельствам

формационное письмо Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г.

№147).

Вназванных делах применялся только принцип объективной добросовестности в обязательственном праве, при этом значительное число правовых позиций Президиума ВАС РФ относилось к добросовестности в корпоративном праве (в настоящей работе они не приводятся). Вместе с тем следует отметить, что в отдельных нормах корпоративного права принцип объективной добросовестности фигурирует с момента принятия ГК РФ в 1994 г. Это касается, например, обязанности директора юридического лица действовать добросовестно и разумно в интересах юридического лица (п. 3 ст. 53 Кодекса в прежней редакции). Таким образом, рассуждать о том, что принцип добросовестности был чужд отечественному гражданскому праву до 1 марта 2013 г., было бы в корне неверно.

Начиная с 2008 г., когда недобросовестное поведение, охарактеризованное как злоупотребление правом, повлекло санкцию в виде недействительности сделки согласно Постановлению Президиума ВАС РФ № 15756/071, а затем рассмотренное дело было отражено в обзоре судебной практики (см. информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 ноября 2008 г. № 127), вообще можно говорить о том, что принцип добросовестности прочно вошел в плоть и кровь российской системы гражданского права.

Наилучший источник для получения сведений о намерениях и целях разработчиков реформы ГК РФ – это Концепция развития гражданского законодательства (далее – Концепция), утвержденная 7 октября 2009 г., а также предварительные концепции, принятые в качестве проектов для обсуждения веснойтого же года, например, Концепция совершенствования общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации или Концепция реформирования общей части обязательственного права2.

Несмотря на то, что Концепция не является нормативным актом, суды ссылаются на нее в обоснование своего толкования тех или иных положений реформы ГК РФ, ориентируясь на текст Концепции с указанием на намерения законодателя при формулировании тех или иных положений Кодекса3.

1  Ширвиндт А.М. Комментарий к Постановлению Президиума ВАС РФ от 20.05.2008 № 15756/07 // Правовые позиции Президиума ВАС РФ: избранные постановления за 2008 г. с комментариями / Под ред. А.А. Иванова. М.: Статут, 2012. С. 38

2  Концепции доступны для ознакомления в Интернете по адресу: http://privlaw.ru/ sovet-po-kodifikacii/conceptions/

3  См., например, постановления Второго арбитражного апелляционного суда от 18 января 2010 г. по делу № А31-3239/2009; Третьего арбитражного апелляционного су-

Electronic copy available at: https://ssrn.com/abstract=3575696

Из Концепции следует, что введение в ГК РФ прямого указания на обязанность действовать добросовестно при установлении, исполнении, защите гражданских прав и обязанностей было обусловлено следующими соображениями:

1)судебная практика признает, что эффективное развитие рынка невозможно без укрепления начал автономии воли и свободы договора участников оборота. Однако неограниченная свобода в достижении эгоистических интересов таит в себе способность дестабилизации оборота, так как привносит в него элементы, на которые не рассчитывает добропорядочное большинство. Предсказуемость поведения основана на удовлетворении ожиданий, а они базируются на представлении

одобросовестном поведении. Правила о добросовестности являются естественным противовесом правилам, утверждающим свободу договора и автономию воли сторон;

2)автономия воли сторон и свобода договора в условиях рыночной экономики предполагают и готовность отвечать за извлекаемые при реализации прав выгоды, но эта готовность в обществе не сформирована. Для правоприменительной практики характерно обилие споров, разрешение которых связано с вопросом о недобросовестности участников оборота;

3)нормативное закрепление названного принципа позволит не только установить важнейшие ориентиры поведения субъектов права, но и более широко применять меры гражданско-правовой защиты в случае недобросовестных (а также неразумных) действий участников оборота1.

Материалы судебной практики подтверждают, что суды воспринимают введение доктрины объективной добросовестности именно через призму соответствующих положений Концепции.

Так, Третий апелляционный суд, ссылаясь на положения Концепции, указывает, что изменения, внесенные в п. 3 и 4 ст. 1 ГК РФ, преследовали своей целью введение в текст Кодекса «всегда сущест-

да от 11 июля 2013 г. по делу № А33-19347/2012; Восьмого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2012 г. по делу № А46-8983/2011, а также от 23 сентября 2011 г.

№08АП-6208/2011 по делу № А81-436/2011; Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 ноября 2010 г. № 15АП-10676/2010 по делу № А53-2325/2010; Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 сентября 2015 г. № 17АП-11247/2015- ГК по делу № А60-7466/2015; Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2012 г. по делу № А14-7469/2011, а также от 19 февраля 2015 г. по делу № А1412993/2014; Арбитражного суда Уральского округа от 17 декабря 2015 г. № Ф09-10257/15 по делу № А60-7466/2015; Арбитражного суда Центрального округа от 18 ноября 2015 г.

№Ф10-3908/2015 по делу № А83-752/2015; Определение Санкт-Петербургского город-

ского суда от 26 июля 2012 г. № 33-9727/2012.

1  См. п. 1.3 Концепции совершенствования общих положений Гражданского ко-

декса РФ.

Electronic copy available at: https://ssrn.com/abstract=3575696

вовавшего в гражданском праве России, но не закрепленного в письменном акте общего принципа добросовестности»1.

Кроме того, из Концепции следуют намерения разработчиков реформы ГК РФ установить принцип добросовестности «в качестве общего начала гражданского права таким образом, чтобы его действие пронизывало все элементы правовой системы, чтобы он оказывал общее воздействие на развитие гражданского правоотношения» (п. 2.1 Концепции).

По мнению разработчиков реформы, «принцип добросовестности должен распространяться на действия (поведение) участников оборота при: (а) установлении прав и обязанностей (ведение переговоров о заключении договоров и т.д.); (б) приобретении прав и обязанностей;

(в) осуществлении прав и исполнении обязанностей; (г) защите прав. Принципу добросовестности должны подчиняться не только действия по осуществлению прав и исполнению обязанностей, но и оценка содержания прав и обязанностей сторон. Например, толкование условий договора должно основываться на презумпции добросовестности сторон…

Особого внимания заслуживает вопрос о санкции за нарушение принципа добросовестности. Вряд ли санкции могут быть перечислены в общей норме. Целесообразнее разместить их в специальных нормах. Отказ в защите права – оправдавшая себя мера. Ее необходимо дополнить правилом о возмещении вреда, причиненного в результате недобросовестности. Так как действие принципа добросовестности должно распространяться и на оценку содержания сделок (это означает, по сути, запрет недобросовестных условий), необходимо обсудить вопрос о соотношении отказа в защите права и признания сделки (части сделки) недействительной» (п. 2.2, 2.7 Концепции).

Любопытно, что реализация указанных положений Концепции была осуществлена не только в ходе изменения общих положений ГК РФ (ст. 1 и ст. 10 Кодекса), но и в ходе реформы общей части обязательственного права.

Так, в п. 3 ст. 307 ГК РФ была включена норма о том, что «при установлении, исполнении обязательства и после его прекращения стороны обязаны действовать добросовестно, учитывая права и законные интересы друг друга, взаимно оказывая необходимое содействие для достижения цели обязательства, а также предоставляя друг другу необходимую информацию».

1  Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2013 г. № 03АП-2630/13.

Electronic copy available at: https://ssrn.com/abstract=3575696

По-видимому, пока никому из российских авторов не удалось добиться той простоты и убедительности описания принципа объективной добросовестности, которые были продемонстрированы И.Б. Новицким в его ранней работе по добросовестности 1916 г.1, поэтому приведем здесь некоторые выдержки из нее, которые могут оказаться полезными для дальнейшего изложения.

Так, И.Б. Новицкий писал: «Признание принципа доброй совести в качестве руководящего мерила при решении спорных вопросов само по себе не исключает возможности эгоистического отстаивания каждым своих интересов»2. Автор приводит пример, описанный еще Цицероном. На остров Родос, население которого страдало от голода, прибыл корабль с хлебом и купец сумел получить за хлеб очень хорошую цену. Он промолчал при этом о том, что на пути к острову находилось много кораблей с хлебом. Если бы он сказал об этом, он не получил бы даже сопоставимых по размеру доходов от продажи своего хлеба. Дальше позиции некоторых стоиков расходились: согласно точке зрения одних это поведение было нормальным, другие критиковали его, полагая недопустимым сокрытие истины. Очевидно при этом, что второй взгляд не соответствует воззрениям оборота ни того времени, ни времени начала ХХ в., когда было написано произведение И.Б. Новицкого. Думается, что воззрениям современности такой взгляд тоже не соответствует. Но пример этот очень хорошо показывает, что вводя в обиход концепцию добросовестности, важно не перестараться, чрезмерно ограничив частную свободу. У того же автора находим мысль о том, что «излишние стеснения оборота нежелательны и могут обессилить лучшие намерения законодателя…»3.

Так каков же идеальный взгляд на добросовестность? И.Б. Новицкий видит его следующим: «Добрая совесть по этимологическому смыслу таит в себе такие элементы, как: знание о другом, об его интересах; знание, связанное с известным доброжелательством; элемент доверия, уверенность, что нравственные основы оборота принимаются во внимание, что от них исходит каждый в своем поведении. Вместе

стем, принципом доброй совести выражается связанность, согласованность отдельных частных интересов, а также частного интереса

синтересом целого, подчинение каждого равномерно идее общего блага, поскольку она проявляется или отражается на отношении между данными лицами. В этом принципе – одна из границ индивидуализма

1  Новицкий И.Б. Принцип добросовестности в проекте обязательственного права // Вестник гражданского права. 1916. № 6, 7, 8. Перепечатан: Вестник гражданского права. 2006. № 1. С. 124–181.

2  Там же. С.141.

3  Там же. С.142.

Electronic copy available at: https://ssrn.com/abstract=3575696

в гражданско-правовых, в частности, обязательственных отношениях; здесь сказывается роль социального начала в гражданском праве, приводящего к отречению от чистого индивидуализма»1.

2. Адаптация договора к изменившимся обстоятельствам

Общий обзор

Истоки подходов к адаптации договора к изменившимся обстоятельствам также лежат в римском праве и тесно связаны с принципом объективной добросовестности.

Римские юристы, опираясь на добрую совесть, приходили к выводу о возможности изменения отдельных условий договора в свете возникновения случая (casus)2. Кроме того, дополнительным обоснованием вывода о том, что обязательства сторон могут быть в определенных случаях изменены в связи с тем, что обстоятельства радикально изменились, стала известная римская максима о том, что обязательства

вотношении невозможного не должны допускаться3.

Уримского юриста Африкана есть такой фрагмент: «Когда кто-либо выговаривает, чтобы ему или Тицию было что-нибудь дано, то только

втом случае справедливо считать, что Тицию должно быть уплачено, если он останется в том же состоянии, в каком был, когда совершалась стипуляция. Если же он пойдет в усыновление или изгнание, или будет лишен огня и воды, или же он обращен будет в рабство, то несправедливо считать, что ему нужно платить, ибо следует полагать, что к этой стипуляции молчаливо присоединено следующее соглашение: «Si in eadem causa maneat» («Если останется в тех же условиях») (L. 38. pr. D., de. solut. et. lib. (46, 3)).

Впоследствии из этого текста глоссаторы и постглоссаторы вывели принцип clausula rebus sic stantibus, т.е. обязательства неизменны при неизменности обстановки (в которой они исполняются), иными словами, обязательства перестают быть обязательными если обстановка решительно меняется4.

1  Новицкий И.Б. Принцип добросовестности в проекте обязательственного права // Вестник гражданского права. 1916. № 6, 7, 8. Перепечатан: Вестник гражданского права. 2006. № 1. С. 131.

2  Очхаев Т.Г. Изменение и расторжение договора в связи с изменением обстановки: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2015. С. 15.

3  Gordley J. Impossibility and Changed and Unforeseen Circumstances, 52 Am. J. Comp. L. 513 (2004).

4  Зейц А.Г. Влияние изменившихся обстоятельств на силу договоров (clausula rebus sic stantibus) // Вестник гражданского права. 2013. № 5.

Electronic copy available at: https://ssrn.com/abstract=3575696

Впоследствии в ходе рецепции римского права эта идея попала в германскую юриспруденцию и была закреплена в ранних германских кодификациях частного права (Австрийское гражданское уложение, Прусское земское право)1.

Однако уже в конце XVIII в. эта доктрина исчезает из кодексов и практики судов европейских стран, уступая принципу «договоры должны исполняться» (pacta sunt servanda)2. Например, французское гражданское право в лучшем случае признавало возможность освобождения лица от гражданской ответственности за событие, которое находится вне зоны контроля разумного лица (буря, землетрясение и проч.), т.е. за форс-мажор3. Однако ни о какой возможности изменения договоров под влиянием изменения обстановки речи не шло.

Отчасти строгость такого подхода доктрины была смягчена французскими судами, которые в некоторых случаях полагали, что при изменении обстановки стороны должны провести переговоры и об изменении договора (что соответствовало бы принципу добросовестности), но при этом сами французские суды отвергали наличие у них права изменять контракты4.

Возвращение этой доктрины к жизни – это «заслуга» XX в., с его глобальными геополитическими и экономическими катаклизмами, произошедшими в Европе, которые, в частности, во многом резко ухудшили положение сторон долгосрочных договоров. Именно в связи с мировой войной, крахом европейских экономик, инфляцией в сотни тысяч процентов годовых суды некоторых европейских государств (в первую очередь Германии, сильнее всего пострадавшей от проигрыша в мировой войне) вспомнили о старом принципе clausula rebus

sic stantibus.

Первым, возродив дискуссию, во второй половине XIX в. выступил Б. Виндшейд со своей теорией «предпосылок» (нем. Voraussetzung), которые рассматривались как субъективные представления сторон на момент заключения сделки, однако его предложения были отклонены рабочей группой (хотя он был ключевым разработчиком проекта ГГУ) и в текст проекта Германского гражданского уложения не попали. В начале XX в. П. Эртман разработал теорию объективного основания сделки, которая была отчасти воспринята в практике Имперского суда и послевоенной практике Веймарской республики.

1  Зейц А.Г. Влияние изменившихся обстоятельств на силу договоров (clausula rebus sic stantibus) // Вестник гражданского права. 2013. № 5.

2  Там же.

3  Gordley J. Op. cit.

4  Uribe R.A. Effect of Change of Circumstances on Binding Force of Contracts. 2011. P.67.

Electronic copy available at: https://ssrn.com/abstract=3575696

Далее судебная практика и доктрина принялись развивать данный институт в отсутствие законодательного регулирования как проявление принципа добросовестности на стадии исполнения обязательств (§ 242 ГГУ), и к 1980 г. насчитывалось уже более 56 специальных исследований и теорий, авторы которых ожесточенно спорили друг с другом1. Поэтому в ходе реформы обязательственного права в 2002 г. в ГГУ были добавлены специальные положения, посвященные адаптации договора в связи с отпадением основания сделки. При этом доктрина однозначно исходит из того, что правила § 313 и следующих ГГУ являются специальными нормами по отношению к общим правилам о добросовестном поведении (§ 242 ГГУ), в них получил закрепление институт, созданный судебной практикой на базе широкого применения § 242 ГГУ2, нормы которого могут привлекаться субсидиарно только в том случае, когда при осуществлении прав по такому договору, который не удалось изменить по причине отсутствия критериев существенно изменившихся обстоятельств (отпадения основания сделки), сторона допускает явное злоупотребление правом3. Однако идею применять общее правило § 242 ГГУ в том случае, если судье по какой-то причине не нравится регулирование § 313 и следующих ГГУ, в Германии всерьез не обсуждают.

Английское право традиционно отвергало саму идею возможности изменения договоров под влиянием изменения внешних обстоятельств, в которых эти договоры должны исполняться4.

Однако рациональность английского права тем не менее взяла свое, и английские суды выработали доктрину тщетности договора (frustration of contract), которая в некотором смысле близка к концепции изменения обстановки.

Так, концепция тщетности включает среди прочего положения

оневозможности исполнения обязательства:

1)в случае наличия физической или коммерческой невозможности, например, при невозможности исполнения обязательств перевозчиком вследствие гибели судна по не зависящим от него обстоятельствам;

2)в связи с изданием государственного акта (например, когда невозможно исполнить обязательства по договору поставки товара на экспорт вследствие принятия нормативно-правовых актов, запрещающих экспорт такой продукции);

1  Muenchener Kommentar zum BGB. 6. Aufl. Bd. II Muenchen: Beck. 2012. § 313. Rn 25. S. 1881.

2  Von Staudingers J. Kommentar zum BGB. B. II. Recht der Schuldverhaeltnisse. Neubearbeitung 2005. § 242. Rn 380. S. 412.

3  Ibid. Rn 381. S.412.

4  Behn D. The Confusing Legal Development of Impossibility and Changed Circumstances // http://textlab.io/doc/9357960/the-confusing-legal-development-of-impossibility.

Electronic copy available at: https://ssrn.com/abstract=3575696

3)в связи с тщетностью цели договора1;

4)в связи с избыточной дороговизной либо непрактичностью исполнения2.

Результатом признания договора тщетным является его прекращение, при этом стороны освобождаются от обязанности исполнять его. Так, английский суд никогда не вмешивается в договор с целью его изменения, таким образом, каждая из сторон просто лишается тех выгод, которые она рассчитывала получить от сделки3.

Таким образом, из беглого обзора истории развития правовой доктрины и судебной практики в основных европейских юрисдикциях можно сделать вывод о том, что имеется возможность учета в той или иной степени изменения внешних обстоятельств, связанных с исполнением договора.

Указанная возможность, с одной стороны, тесно связана с идеей добросовестного поведения в обороте и представляется защитной мерой от недобросовестного поведения, а с другой стороны, является проявлением общего принципа обязательственного права: «невозможное не может быть предметом обязательства».

В DCFR концепция изменения обстановки нашла свое отражение в ст. III.-1:110, которая посвящена изменению или прекращению договора по решению суда либо вследствие изменения обстоятельств.

Проект исходит из общего правила о том, что договоры должны исполняться, даже если исполнение стало более обременительным как вследствие увеличения стоимости исполнения, так и вследствие уменьшения ценности того, что должно быть предоставлено в обмен на исполнение.

Однако в соответствии с § 2 указанной статьи DCFR «если исполнение договорной обязанности или обязанности, возникшей из одностороннего юридического акта, вследствие исключительного изменения обстоятельств становится настолько обременительным, что сохранение обязанности должника будет явно несправедливым по отношению к нему, суд может: (a) изменить обязательство для того, чтобы оно стало разумным и справедливым при новых обстоятельствах; или (b) прекратить обязательство в тот день и на тех условиях, которые будут определены судом».

1  Очхаев Т.Г. Существенное изменение обстоятельств и смежные институты обязательственного права // Вестник гражданского права. 2012. № 6. С. 49–74.

2  Uribe R.A. Op. cit. P. 140; Nwafor N.A. Comparative and Critical Analysis of the Doctrine of Exemption/Frustration/Force Majeure under the United Nations Convention on the Contract for International Sale of Goods, English Law and UNIDROIT Principles. 2015. P. 51.

3  Uribe R.A. Op. cit. P. 151.

Electronic copy available at: https://ssrn.com/abstract=3575696

Для применения этого способа защиты должны быть выполнены следующие условия:

(a)изменение обстоятельств произошло после возникновения обязанности;

(b)должник в тот момент не учитывал и от него нельзя было разумно ожидать, что он учел возможность или масштаб такого изменения обстоятельств;

(c)должник не принимал на себя и от него нельзя было разумно ожидать, что он принял на себя риск такого изменения обстоятельств; и

(d)должник добросовестно и разумно пытался добиться путем переговоров разумного и справедливого изменения правил, применимых к обя-

занности.

Разработчики DCFR в комментариях к норме подчеркивают, что она осознанно открывается правилом о том, что само по себе изменение обстановки, повлекшее затраты для должника, не влияет на его обязанность исполнить договор1.

По сравнению с другими более ранними актами унификации европейского частного права (например, Principles of European Contract Law) заметно стремление разработчиков DCFR резко снизить интенсивность вмешательства суда в договоры со ссылкой на доктрину clausula rebus путем введения такого расплывчатого критерия, как «исключительность изменения обстановки»2. Кроме того, обращает на себя внимание указание в статье на то, что она подлежит применению только в тех случаях, когда лицо, ссылающееся на изменение обстановки, пыталось вступить в переговоры относительно изменения договора «в разумном и добросовестном ключе», но другая сторона, действующая с нарушением «стандарта доброй совести», соответствующее предложение отклонила. Комментаторы отмечают, что соответствующее положение означает, что сторона, предложившая изменить условия договора, должна была сделать это своевременно,

аее предложение должно было содержать такие условия по изменению договора, которые были бы взаимно приемлемы для обеих его сторон3.

Что же касается положений ст. 451 ГК РФ («Изменение и расторжение договора в связи с существенным изменением обстоятельств»), то в ходе реформы обязательственного права ГК РФ ее положения не подверглись изменению.

1  Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. P. 737. 2  Uribe R.M. Op. cit. P. 204–205.

3  Ibid. P. 210.

Electronic copy available at: https://ssrn.com/abstract=3575696

В Концепции совершенствования общих положений обязательственного права отмечается (п. 1.3), что «содержащееся в ГК РФ регулирование расторжения и изменения договора в связи с существенным изменением обстоятельств, под которым понимается такое изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, когда они изменились настолько, что если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях, носит самостоятельный характер. Здесь определяющее значение приобретает цель изменения или прекращения договорных обязательств: необходимость восстановления баланса интересов сторон договора, нарушенного в силу непредвиденного изменения внешних обстоятельств, не зависящего от роли сторон. Этой цели подчиняются все правила, регулирующие основания, порядок и последствия расторжения (изменения) договора в связи с существенным изменением обстоятельств (ст. 451 ГК РФ). Названные правила рассчитаны на исключительные случаи, что нашло отражение и в судебно-арбитражной практике, не допускающей их расширительного толкования, и не нуждаются в каком-либо изменении или дополнении».

Таким образом, разработчики реформы обязательственного права ГК РФ по сути констатируют удовлетворенность результатами текущей судебной практики применения ст. 451 ГК РФ (заключающейся, как это будет отмечено далее, в том, что суды фактически не применяют положения Кодекса об изменении и расторжении договора вследствие изменения обстановки, считая, что обстоятельства, в результате которых соответствующие нормы подлежали бы применению, в текущей ситуации в России отсутствуют).

Франция

Французское право крайне жестко подходит к соблюдению принципа «договоры должны исполняться». Так, доктрина исходит из того, что единственная возможность для стороны договора требовать его изменения и приспособления к изменившимся внешним обстоятельствам – это наличие в договоре соответствующего условия. В отсутствие такого условия договор будет приведен в исполнение в том виде, в каком он был заключен1.

Кассационный суд Франции в одном из дел особо подчеркнул, что «ни при каких обстоятельствах суд само по себе не может – как

1  Wouter Den Haerynck in ‘Drafting Hardship Clauses in International Contracts’, Structuring International Contracts, Dennis Campbell ed. (Kluwer Law International, 1996). S. 231–232.

Electronic copy available at: https://ssrn.com/abstract=3575696