Учебный год 22-23 / Дополнительная литература для чтения / Уступка и перевод долга / Н. Тололаева - Кумулятивный перевод долга

Смешанная вина и снижение убытков при нарушении договора

2.Ответчик имеет право на снижение ответственности в размере убытков, которые истец мог бы предотвратить или сократить, если бы приложил разумные усилия и понес разумные затраты, независимо от того, сделал ли это истец на самом деле.

3.Истец имеет право на возмещение затрат, понесенных при совершении действий по снижению или минимизации убытков1.

Первый принцип не вызывает серьезных вопросов. Действительно, если убытки были успешно предотвращены или сокращены, то возмещение непонесенных убытков может быть расценено как неосновательное обогащение. Третий принцип также заслужил широкое признание не только в англо-американской доктрине, но и на континенте2.

Наибольшие затруднения у англо-американских юристов вызывает второй принцип, что и логично. Они также сталкиваются с вопросом, какие именно действия должны быть предприняты и какой стандартный объем разумности и осмотрительности может быть вменен кредитору3. Консенсус достигнут на планке «средний». Иными словами, кредитор должен предпринять такие действия, которые: а) могут привести

кснижению убытков; б) находятся в зоне его контроля; в) не несут для него дополнительных личных или имущественных рисков; г) не влекут экстраординарных затрат4.

Особого внимания заслуживает еще один принцип – четвертый. О сфере применения данного принципа также встают вопросы, однако само по себе оно любопытно и нетривиально. Формулируется примерно следующим образом: если истец фактически не снизил убытки, хотя имел для этого возможность, и такое снижение потребовало бы от него затрат, то взыскиваемые по второму правилу убытки подлежат снижению только в размере разницы между той частью, которая могла быть снижена, и затратами на это снижение5.

Данный принцип довольно сложный, и его непросто сразу понять, поэтому приведем пример. Допустим, убытки кредитора составили 100. При этом у него была возможность снизить их на 40, например, посредством совершения замещающей сделки. Но он этого не сделал, и по второму правилу взыскиваемые убытки могли бы составить только 60. Однако затраты на поиск контрагента, переговоры и совершение сделки составили бы 15. Значит, в случае если бы он

1  Dobbs D.B. Op. cit. P. 128–140, 380.

2  Brüggemeier G. Op. cit. S. 600, 602.

3  McKendrick E. Op. cit. P. 414.

4  Dobbs D.B. Op. cit. P. 381–384.

5  Ibid. P. 140–142.

21

И.И. Акимова

предпринял все эти действия, то 15 ему были бы также компенсированы по третьему принципу и кредитор получил бы 75. Четвертый принцип позволяет построить эту гипотетическую цепочку событий и сразу взыскать 75, хотя все описанные действия сторонами и не предпринимались.

Сфера применения

Ответ на вопрос, когда возникает обязанность кредитора именно по снижению договорных убытков, зависит от многих факторов. Как правило, необходимость в снижении убытков возникает после нарушения обязательства или после расторжения договора, вызванного таким нарушением1.

Вклассическом примере должник не поставляет товар, что ведет

кубыткам кредитора. Например, к перерыву в цепочке производства или поставок, применении санкций со стороны других контрагентов и т.п. Однако после нарушения у кредитора была возможность совершить замещающую сделку, получить аналогичный товар у других лиц и тем самым сократить для себя неблагоприятные последствия2. Близкие примеры можно найти в сфере подряда, аренды, услуг и т.д.

Данная обязанность по совершению замещающей сделки признана в англо-американской доктрине и судебной практике с той лишь оговоркой, что совершение такой сделки не должно чрезмерно обременять кредитора и слишком выходить за пределы обычной хозяйственной деятельности3. Например, такая обязанность исключается, если предметом сделки явился редкий товар и для совершения уже замещающей сделки кредитор будет вынужден затратить существенные силы, время и средства на поиск контрагента и переговоры с ним. Диаметрально противоположным примером будет купля-продажа товара, свободно торгующегося на бирже.

Главным вопросом, который обсуждается в контексте совершения замещающей сделки, является разница между стоимостью товара (работы, услуги) по основной и замещающей сделкам. Если кредитору удалось купить товар по более низкой стоимости, то проблем не возникает. Однако вопрос в том, насколько кредитор выполнил свою обязанность по митигации в случае, если приобрел более дорогой товар, и должен ли должник в полной мере возмещать стоимость то-

1  Chitty on Contracts. P. 1956.

2  Op. cit. P. 1957.

3  Dobbs D.B. Op. cit. P. 383; Chitty on Contracts. P. 1957.

22

Смешанная вина и снижение убытков при нарушении договора

вара. Главный критерий, который предлагается, – определение причины превышения цены товара по замещающей сделке. Например, если стоимость товара выросла в результате изменений на рынке, то этот риск возлагается на должника1. Если же кредитор умышленно или по неосторожности приобрел более дорогой товар, хотя к этому не было объективных причин, то должник освобождается от убытков

вчасти, превышающей среднюю рыночную или договорную стоимость товара. Аналогичный подход будет и в случае, когда разница

встоимости обусловлена более высокими потребительскими или производственными качествами товара-заменителя. Однако здесь может быть сделано исключение, если такая покупка по завышенной цене была обусловлена срочностью и в итоге привела к предотвращению еще больших убытков.

Вроссийской судебной практике однозначного подхода не сложилось, однако также существуют решения, где суд возлагает обязанность по совершению замещающей сделки на кредитора2. Само же по себе понятие замещающей сделки используется, скорее, для определения размера возмещаемых убытков (ст. 393.1, ст. 524 ГК РФ; п. 12 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»)3. Однако обязанность по заключению замещающей сделки в течение разумного срока после нарушения в отечественной литературе выводится опять же из принципа добросовестности4.

Кроме того, в качестве мер, направленных на предотвращение убытков, могут рассматриваться заблаговременное уведомление контрагента о том, что договор не будет исполнен в силу проблем с финансированием, и предложение о расторжении договора5.

1  Такое же решение закреплено и в п. 11 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств».

2  Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 11.01.2017 № Ф0910826/15 по делу № А47-815/2015 и др.

3  Подробнее: Байбак В.В. Абстрактный метод исчисления убытков // Вестник ВАС РФ. 2011. № 6 (СПС «Консультант Плюс»); Овсянникова А.О. Абстрактный и конкретный методы исчисления убытков // Вестник гражданского права. 2015. №5 (СПС «Консультант Плюс»).

4  Байбак В.В. Возмещение убытков при прекращении договора и вина кредитора // Вестник гражданского права. 2016. № 4 (СПС «Консультант Плюс»).

5  Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 07.09.2017 № Ф033293/2017 по делу № А59-139/2017.

23

И.И. Акимова

Несмотря на то, что в англо-американском праве в контексте снижения ответственности должника обсуждается вопрос о взыскании именно убытков, в континентальных системах, в том числе российской, можно ставить вопрос и о снижении размера иных мер ответственности. В частности, неустойки, если ее увеличению содействовал кредитор.

В отечественной судебной практике нередко возникала проблема допустимости и обоснованности использования в совокупности или альтернативно ст. 333 и 404 ГК РФ. Судебная практика долгое время была неоднородной, как допуская возможность снижения неустойки в связи с «участием» кредитора в нарушении1, так и отказывая в этом должнику2. Отчасти вопрос был разрешен в п. 81 постановлении Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7, в соответствии с которым «если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера неустойки либо действовал недобросовестно, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями ст. 404 ГК РФ, что в дальнейшем не исключает применение ст. 333 ГК РФ». Но при этом необходимо учитывать, что «непредъявление кредитором в течение длительного времени после наступления срока исполнения обязательства требования о взыскании основного долга само по себе не может расцениваться как содействие увеличению размера неустойки» (абз. 2 п. 81 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7).

Примечательно, что в данных разъяснениях говорится о недобросовестном содействии кредитора в увеличении размера неустойки. В судебной практике довольно сложно найти примеры, когда содействие кредитора в увеличении неустойки заключалось бы в чем-то ином, кроме как непредъявлении иска к должнику в течение длительного времени. Однако суды расширяют сферу применения указанных разъяснений и используют их как альтернативу ст. 333 ГК РФ в случае, когда неустойка не просто несоразмерна убыткам, а именно нарушение договора и, как следствие, ее начисление произошли отчасти по вине кредитора3.

1  Постановление ФАС Северо-Западного округа от 19.08.2011 по делу № А1312899/2010, Постановления ФАС Северо-Западного округа от 19.08.2011 от 28.10.2010 по делу № А56-93435/2009.

2  Постановление ФАС Северо-Западного округа от 06.12.2011 по делу № А5615555/2011.

3  Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 07.08.2017 № Ф032688/2017 по делу № А73-14060/2016; Постановление Арбитражного суда Уральского

24

Смешанная вина и снижение убытков при нарушении договора

7. Выводы

Снижение размера подлежащих возмещению убытков как при смешанной вине, так и при непринятии кредитором мер по уменьшению убытков является способом ограничения ответственности должника, широко распространенным в национальных правопорядках. Последствия «участия» кредитора в возникновении и увеличении убытков в разные исторические периоды существенно отличались, однако решения, выработанные на современном этапе, представляются наиболее удачными и наиболее успешно выполняющими поставленные задачи.

В отечественном правопорядке данные подходы также имеют свою историю, но в литературе практически не обсуждаются. На уровне судебной практики в целом можно обозначить только некоторые тенденции при разрешении споров, в которых встает вопрос вины кредитора в возникновении или увеличении убытков. Несмотря на попытки высшей судебной инстанции обратить внимание судов на рассматриваемую проблематику, появление этих тенденций производит впечатление, скорее, случайного события, нежели применения тщательно выработанных единых подходов. По всей видимости, дальнейшее осмысление поднимавшихся выше вопросов еще только предстоит отечественной доктрине и судебной практике.

округа от 13.09.2016 № Ф09-8269/16 по делу № А76-16065/2015; Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 15.11.2017 № Ф03-4014/2017 по делу № А732249/2017 и др.

В.А. Волгина

Влияние нехватки денежных средств на исполнимость арбитражного соглашения

Статья посвящена анализу существующих в различных правопорядках подходов к разрешению ситуации, когда у стороны, связанной арбитражной оговоркой, отсутствуют денежные средства на оплату регистрационного сбора и последующего арбитражного разбирательства. В более общем виде существу­ ющая проблема связана с соотношением права на судебную защиту и принципом свободы договора, который обязует лиц, заключивших договор, соблюдать его условия.

Воснову сравнительно-правового анализа, представленного

внастоящей статье, положены правопорядки таких стран, как Англия, Германия, Франция, Соединенные Штаты Америки. Особый акцент сделан на анализе практики российских судов.

V.A. Volgina

Effect of the Lack of Funds on Operability of the Arbitration Agreement

The article is devoted to the analysis of the approaches existing in different legal orders to settlement of situations when a party bound by an arbitration clause lacks funds to pay the registration fee and to finance the following arbitration proceedings. In broader terms, the existing issue relates to correlation of the right to judicial protection and the principle of contractual freedom that obliges the parties to the contract to comply with its terms.

The comparative law analysis presented in this article is based on the legal orders of England, France, Federal Republic of Germany, and the United States of America.

Particular emphasis is on the analysis of case law of Russian courts.

Введение

Данная статья посвящена ситуациям, когда стороны заключили арбитражное соглашение о передаче всех будущих споров между ними на разрешение в международный арбитраж или арбитраж внутренних споров, однако после возникновения спора вместо того, чтобы ини-

26

Нехватка денежных средств и исполнимость арбитражного соглашения

циировать арбитражное разбирательство, истец обращается в государственный суд и ссылается на то, что у него отсутствуют денежные средства на финансирование арбитражного разбирательства.

В таком случае государственный суд сталкивается с необходимостью разрешить проблему – уполномочен ли он рассматривать спор, несмотря на заключенное сторонами и по всем признакам действительное арбитражное соглашение, если одна из сторон заявляет о невозможности обратиться в согласованный сторонами форум в связи с отсутствием у нее денежных средств.

Суд должен сделать выбор: позволить ли стороне защитить свои, как она считает, нарушенные права и обеспечить ей доступ к правосудию или же отдать предпочтение принципу pacta sunt servanda и признать обязательность для сторон условий договора, которые были добровольно ими согласованы1.

Очевидно, что, выбрав конкретный способ разрешения споров, стороны хотели получить доступ к правосудию. Однако замена согласованного способа разрешения споров другим противоречит воле сторон, которую они выразили при заключении арбитражного соглашения.

Как будет показано ниже, суды в разных правопорядках по-разному подходят к разрешению этой проблемы, отдавая предпочтение тому или иному принципу: обязательности заключенного арбитражного соглашения или праву стороны на доступ к правосудию.

1. Подходы зарубежных правопорядков

1.1. Англия

В Англии вопрос о судьбе арбитражного соглашения при отсутствии денежных средств у одной из сторон несколько раз поднимался в судебной практике2.

1  Segesser G. von. Inoperability of Arbitration Agreements due to Lack of Funds? Revisiting Legal Aid in International Arbitration // Kluwer Arbitration Blog. 2015 // http://arbitrationblog. kluwerarbitration.com/2015/01/17/inoperability-of-arbitration-agreements-due-to-lack- of-funds-revisiting-legal-aid-in-international-arbitration/; Kühner D. The Impact of Party Impecuniosity on Arbitration Agreements: The Examples of France and Germany // Journal of International Arbitration. 2014. Vol. 31. Issue 6. P. 816; Wagner G. Impecunious Parties and Arbitration Agreements // SchiedsVZ. 2003. Heft 5. P. 211, 213–214.

2  В качестве судебных дел, иллюстрирующих подход английских судов к разрешению данной проблемы, были выбраны прецедентные дела, которые получили наибольшее внимание со стороны юридического сообщества. См. напр.: Panov A. No money: no arbitration? Reflections on recent Russian cases. 2017 // http://arbitrationblog. practicallaw.com/no-money-no-arbitration-reflections-on-recent-russian-cases/; Moyano J.P.

27

В.А. Волгина

Первым делом, в котором суд пришел к выводу об исполнимости арбитражной оговорки, несмотря на то, что истец ссылался на отсутствие у него денежных средств на ведение арбитражного разбирательства, было Janos Paczy v. Haenlder & Natermann GmbH1. В данном деле соглашение между истцом – физическим лицом и ответчиком содержало арбитражную оговорку, предусматривавшую, что все споры между сторонами должны быть переданы на рассмотрение в Международный арбитражный суд МТП (далее – Суд МТП).

Несмотря на это, истец обратился в Высокий суд Лондона с исковыми требованиями к ответчику.

Ответчик ходатайствовал об оставлении иска без рассмотрения со ссылкой на существующее арбитражное соглашение. В соответствии со ст. 1 Закона об арбитраже 1975 г. при наличии арбитражного соглашения суд должен оставить исковое заявление без рассмотрения, за исключением случаев, когда арбитражная оговорка признана недействительной или когда ее «невозможно исполнить»2.

Решением суда изначально исковое заявление было оставлено без рассмотрения. Однако при повторном рассмотрении дела (English Court of Appeal), после того как со стороны истца поступили многочисленные заявления о невозможности финансировать арбитражное разбирательство и заплатить свою часть аванса на расходы, суд пришел к выводу, что в ситуации, при которой истец не может сам инициировать арбитражное разбирательство, а ответчик не несет подобную обязанность, будет считаться, что арбитражное соглашение невозможно исполнить.

При последующем обжаловании этого решения судья выразил другое мнение о существующей проблеме3: «Неспособность одной

из сторон арбитражного соглашения исполнить свои обязательства, по моему суждению, влечет неисполнимость этого соглашения не более чем неспособность покупателя по договору купли-продажи земельного участка найти необходимую покупную цену к моменту, когда он должен

заплатить».

Было отмечено, что невозможность исполнить соглашение появляется только тогда, когда обе стороны готовы, способны и на-

Impecuniosity and the Courts’ Approach to the Validity of the Arbitration Agreement // Journal of International Arbitration / Kluwer Law International. 2017. Vol. 34. Issue 4. P. 639–640.

1  Janos Paczy v. Haenlder & Natermann GmbH // Lloyd’s Law Reports. 1981. Vol. 1. Part. 3.

2  http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1975/3/pdfs/ukpga_19750003_en.pdf. 3  Janos Paczy v. Haenlder & Natermann GmbH. P. 307.

28

Нехватка денежных средств и исполнимость арбитражного соглашения

мериваются исполнить соглашение, но оно больше не может быть исполнено из-за сложившихся обстоятельств. Нехватка денежных средств, по мнению суда, не являлась подобным обстоятельством. Поскольку только истец был не в состоянии исполнить свое обязательство, в то время как ответчик был способен исполнить свое, суд заключил, что нельзя прийти к выводу, что арбитражное соглашение больше невозможно исполнить.

Для того, чтобы прийти к выводу о возможности сторон обратиться за судебной защитой, по мнению суда, ст. 1 Закона об арбитраже 1975 г. должна была бы быть изложена в следующей редакции: «Любая

из сторон разбирательства имеет право ходатайствовать об оставлении искового заявления без рассмотрения, а суд обязан оставить исковое заявление без рассмотрения, за исключением случаев, когда арбитражное соглашение признано недействительным, неисполнимым или если одна из

сторон неспособна его исполнить».

Однако суд пришел к выводу, что прочтение статьи подобным образом недопустимо. Заявление истца о том, что ответчик при желании начать арбитражное разбирательство должен был организовать оплату аванса на расходы целиком, было оценено судом как «фантастика»1.

Таким образом, в данном деле при классической ситуации, когда истец пытается инициировать судебное разбирательство, несмотря на заключенное арбитражное соглашение, ссылаясь при этом на отсутствие денежных средств на ведение арбитражного разбирательства, английский суд пришел к выводу о невозможности признать арбитражное соглашение неисполнимым2.

Проблема влияния нехватки денежных средств на исполнимость арбитражного соглашения была рассмотрена под другим углом в деле

BDMS Limited v. Rafael Advanced Defence Systems3. В данном деле Ком-

1  Janos Paczy v. Haenlder & Natermann GmbH. P. 309.

2  См. так же: El Nasharty v. J. Sainsbury Plc, Court of Appeal – Commercial Court, November 13, 2007, [2007] EWHC 2618 (Comm) // https://high-court-justice.vlex.co.uk/ vid/2007-folio-920-52637263. В данном деле суд поддержал выводы, к которым пришел суд в деле Janos Paczy v. Haenlder & Natermann GmbH, и заключил, что неспособность стороны исполнить свои денежные обязательства в соответствии с Регламентом МТП или схожими правилами не влечет неисполнимость арбитражного соглашения в соответствии со ст. 1 Закона об Арбитраже 1975 г.

3  BDMS Limited v. Rafael Advanced Defence Systems. [2014] EWHC 451 (Comm) // ASA Bulletin. Kluwer Law International. 2014. Vol. 32. Issue 4. P. 862–868 // https://hsfnotes.com/ arbitration/2014/02/28/the-english-commercial-court-considers-whether-a-partys-failure-to- pay-its-share-of-the-advance-on-costs-is-a-repudiatory-breach-of-the-arbitration-agreement/.

29

В.А. Волгина

мерческий суд Англии рассматривал вопрос, уполномочивает ли отказ ответчика произвести оплату аванса на арбитражные расходы на ведение разбирательства истца на подачу искового заявления в государственный суд.

Спор, рассматриваемый в данном деле, касался денежных средств, которые ответчик (Rafael Advanced Defence Systems) предположительно задолжал истцу (BDMS Limited) в качестве гонорара успеха по соглашению об оказании консультационных услуг. В соответствии с арбитражной оговоркой, содержавшейся в соглашении, все споры между сторонами подлежали передаче на рассмотрение единоличным арбитром с местом арбитража в Лондоне при администрировании Судом МТП. Арбитражное разбирательство началось в апреле 2011 г. После назначения арбитра Секретариат Суда МТП уведомил стороны о необходимости произвести равные авансовые платежи в счет последующих расходов на ведение арбитражного разбирательства. Ответчик отказался производить авансовый платеж, сославшись на свою неуверенность

втом, будет ли истец в состоянии оплатить часть расходов ответчика

вслучае, если спор будет разрешен в его пользу.

Секретариат Суда МТП уведомил истца об отказе ответчика производить авансовый платеж, что в соответствии со ст. 30(4) Арбитражного регламента МТП 1998 г. влечет приостановление арбитражного разбирательства с последующей возможностью считать исковые требования в качестве отозванных. Истец уведомил ответчика о своем намерении обратиться в Высокий суд Лондона в связи с отказом ответчика производить авансовый платеж. Исковые требования, заявленные в Суд МТП, были признаны отозванными. До начала рассмотрения дела государственным судом ответчик обратился в суд с ходатайством об оставлении искового заявления без рассмотрения в соответствии со ст. 9(1) Закона об арбитраже1.

Позиция истца заключалась в том, что отказ ответчика производить оплату аванса на расходы являлся существенным нарушением арбитражного соглашения, что, в свою очередь, повлекло за собой неисполнимость арбитражного соглашения и необходимость государственного суда отказать в удовлетворении ходатайства ответчика

1  Arbitration Act 1996, Art. 9(1): A party to an arbitration agreement against whom legal proceedings are brought (whether by way of claim or counterclaim) in respect of a matter which under the agreement is to be referred to arbitration may (upon notice to the other parties to the proceedings) apply to the court in which the proceedings have been brought to stay the proceedings so far as they concern that matter // https://www.legislation.gov.uk/ ukpga/1996/23/section/9.

30