Учебный год 22-23 / А.В. Егоров - распорядительные сделки

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

91

Когда к нотариусу приходят стороны, то он должен только проверить, что продавец имеет право собственности на долю, дееспособен, действительно желает передать долю (а покупатель – принять ее), порядок оплаты согласован, и удостоверить акт передачи доли: продавец передал, покупатель принял долю. После этого осуществляется регистрация перехода доли.

Не все это разграничение между обязательственной и распорядительной сделками понимают. Зачастую, увы, непонимание этого исходит от самих нотариусов, которые требуют удостоверения обязательственной сделки.

Это влечет много проблем. Нотариус может не принять договор о продаже доли, составленный сторонами на ста страницах, и предложить им свою разработанную форму договора на одной-двух страницах, согласно которому один долю передает, другой – принимает.

Что делать, если стороны хотят подробнее расписать условия, например, предусмотреть предоплату, чтобы продавец доли приходил к нотариусу удостоверять ее передачу только после получения денег? Только идти к нотариусу вместе с чемоданчиком наличных? Вряд ли такое решение правильное в цифровую эпоху.

Подход, усматривающий в нормах Закона об ООО разделение на распорядительную и обязательственную сделки, дает простое решение: стороны самостоятельно согласовывают условия договора купли-продажи и никакой особой формы для этого не требуется. Покупатель доли перечисляет на счет продавца сумму стоимости доли. Уже после этого стороны идут к нотариусу заключать распорядительную сделку об отчуждении доли.

Если продавец уклоняется от совершения этой сделки, не идет к нотариусу, то у покупателя есть возможность через суд требовать передачи ему доли на основании договора купли-продажи.

3. Распорядительные сделки имеют самостоятельные основания для признания их недействительными. Вполне можно помыслить ситуацию, при которой кредитор, имеющий право требования о передаче ему какого-то объекта, использует запрещенную законом силу и принуждает должника осуществить передачу этого объекта кредитору. Что в данном случае можно признать недействительным? Разумеется, только распорядительную сделку по передаче права. Сам договор, установивший обязательство должника, будет действительным. Саму передачу как физический акт, конечно, оспорить нельзя (см. об этом выше).

Предвидя сомнение в том, стоит ли признавать такую сделку недействительной (ведь «должник все равно должен передать этот объект»), приведем доказательства данной идеи.

Во-первых, у должника может быть несколько кредиторов с аналогичным требованием по поводу одного и того же объекта. В данном случае совершенно неприемлемо считать, что кредитор, получивший вещь силой, получил ее на законных основаниях. Причина его приоритета не может быть выведена из правопорядка.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 6 2019 ТОМ 19

92

Во-вторых, у должника могут быть основанные на их обязательственном отношении возражения против требования кредитора (исковая давность, возражение о неисполненном встречном обязательстве и проч.).

В-третьих, даже если у должника нет вообще никаких возражений против требований кредитора, которые могли бы получить защиту в суде, то все равно правопорядок должен давать негативную оценку насилию и угрозам. Свобода воли – важнейшая ценность частного права, любые посягательства на нее должны пресекаться. Понятно, что, оспаривая такую распорядительную сделку, должник будет иметь какие-то веские доводы, почему он так поступает, если знает, что затем по иску кредитора его все-таки смогут присудить к передаче данного объекта кредитору во исполнение первоначального обязательства.

Помимо оспаривания распорядительных сделок по причине пороков воли имеет место также оспаривание данных сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)». Такие сделки могут оспариваться и как сделки с предпочтением, например, если должник исполнял свои обязательства, находясь в состоянии объективного банкротства (ст. 61.3 Закона), и как сделки в ущерб кредиторам, например внесение имущества в уставный капитал дочерней организации (п. 2 ст. 61.2 Закона).

4. Многие основания недействительности распорядительных сделок касаются только их и никаких сделок больше, например такое основание, как отсутствие или ограничение распорядительной власти субъекта сделки.

Во-первых, отсутствие понимания данной особенности распорядительных сделок приводит к тому, что в российском правопорядке предлагают признавать недействительной обязательственную сделку купли-продажи чужой вещи1, в то время как в действительности недействительным может являться только акт переноса права собственности на вещь2.

Таким образом, только для распорядительных (но не для обязательственных) сделок работает латинский принцип «nemo plus juris transferre potest, quam ipse habet».

Во-вторых, длительное время ранее теория и судебная практика смешивали разные аспекты обязательственного и вещного права, запрещая производить куплю-продажу будущей недвижимой вещи. Хотя в действительности будущую недвижимость нельзя лишь передать в порядке распорядительной сделки (так как в отсутствие объекта нет и права на него, а значит, нет и распорядительной

1  Авторвыступалспредложениямиобисправленииданнойнегативнойпрактикиприпомощитехже методов, чтоописаны в настоящейстатье, еще12 летназад.См.: ЕгоровА.В.,ЕроховаМ.А.,ШирвиндтА.М.ОбобщениепримененияарбитражнымисудаминормГК РФовещно-правовыхспосо- бах защиты права // Вестник гражданского права. 2007. № 4 (СПС «КонсультантПлюс»).

2  ПравильнойявляетсяпозицияД.О.Тузоваииныхученых,ведущихборьбуспротивоположныммнением,котороеглубокопроникловдоктринуисудебнуюпрактику.См.:ТузовД.О.Теориянедействительности сделок: опыт российского права в контексте европейской правовой традиции. С. 521.

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

93

власти), а договор купли-продажи (обязывающую сделку) можно совершить без каких-либо проблем. Эту ситуацию было призвано исправить постановление Пленума ВАС РФ от 11 июля 2011 г. № 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем».

В-третьих, на применении принципа «nemo plus juris…» в отношении обязательственных прав настаивает ст. 608 ГК РФ, являясь от этого глубоко ошибочной. Она говорит о том, что правом передачи имущества в аренду обладает собственник вещи (господствующая практика додумывает здесь слово «только», хотя в действительности такого слова в норме не написано). Но это неверно. Заключение договора аренды – установление обязательства в отношении вещи. Такое обязательство может принять на себя и несобственник. Это его дело, как он потом будет его исполнять. И заключение такого договора не создаст никаких препятствий для подлинного собственника к тому, чтобы прийти к арендатору и забрать у него вещь виндикационным иском. Защищаться против собственника никакими возражениями арендатор, конечно, не сможет. У него не будет законного права владения, а выводить против собственника какие-либо права из обязательственного отношения с арендодателем у него не получится, так как их обязательство с арендодателем не порождает для собственника (третьего лица) никаких ограничений и обязательств1.

Как только собственник истребует вещь у арендатора, тот обратится за взысканием убытков к арендодателю ввиду того, что последний не обеспечил то, что обещал, – спокойное и непрерывное владение арендатора в течение срока договора. Для удовлетворения такого иска принципиально важно, чтобы у арендатора было действительное обязательственное требование к арендодателю. Как только господствующая судебная практика признает договор аренды ничтожным ввиду нарушения ст. 608 ГК РФ, она лишает арендатора упомянутой защиты. Это существенная ошибка, а в ее основе – распространение на обязательственную сделку принципа, свойственного распорядительным сделкам. А такое распространение, возможно, происходит только потому, что понятие распорядительной сделки не выделяется в принципе как отдельная категория.

В-четвертых, договор залога ограничивает необходимостью получать согласие залогодержателя лишь распоряжения предметом залога. На обязательственные сделки такие ограничения не распространяются. Об этом прямо указывает ВС РФ в определении от 8 ноября 2016 г. № 18-КГ16-124: наличие залога недвижимости не препятствует залогодателю заключить с третьим лицом предвари-

1  Попыткуограниченияэнтузиазмасудовв применениист. 608 ГКРФпредпринялопостановление Пленума ВАС РФ от 17 ноября 2011 г. № 73 «Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды» (см. п. 10 данного разъяснения). По мере сил с нормой Кодекса пытается бороться и ВС РФ, толкуя ее при рассмотрении конкретных дел ограничительно. См., например, определение ВС РФ от 27 сентября 2016 г. № 127-КГ16-6.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 6 2019 ТОМ 19

94

тельный договор купли-продажи данной недвижимости, так как сам такой договор не влечет распоряжение предметом залога.

5.Распоряжение принципиально действительно лишь тогда, когда распоряжающемуся лицу принадлежит распорядительная власть. По общему правилу такая власть принадлежит обладателю соответствующего права: собственнику, кредитору в обязательстве, правообладателю в интеллектуальной сфере и т.п. Отсутствие распорядительной власти – самодостаточное основание для признания, что распорядительная сделка не произвела тот правовой эффект, на который она была направлена, т.е. является недействительной.

В 2000 г. ВАС РФ рассматривал такой пример: неуполномоченное лицо заключило соглашение об изменении или о расторжении договора. Как следует тут поступить? В силу ст. 183 ГК РФ данная сделка должна связывать само неуполномоченное лицо. Однако ВАС РФ не применил эту норму. И это логично. Но тогда не нашли никаких убедительных оснований, просто приняли волевое решение

оприменении ст. 168 ГК и все (см. п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 23 октября 2000 г. № 57 «О некоторых вопросах практики применения статьи 183 Гражданского кодекса Российской Федерации»). А таким объяснением является теория распорядительных сделок. Если лицо не имеет распорядительной власти, то сделка ничтожна.

6.Один из распространенных примеров ограничения распорядительной власти лица – арест (запрет отчуждения вещи или иного предмета). Арест запрещает не обязательственную сделку (она могла быть совершена еще до наложения ареста), а именно распорядительную сделку. Распоряжение, совершенное

снарушением ареста, приводит к последствиям, установленным в п. 1 ст. 174.1 и п. 5 ст. 334 ГК.

Если не подразделять сделки на обязательственные и распорядительные, возникает непонимание, что именно является недействительным, если договор купли-продажи заключался до наложения ареста, а переход собственности пытаются осуществить уже после его наложения.

СтакойситуациейстолкнулсяПрезидиумВАСРФ,рассматриваядело№6343/08 (постановление от 17 июня 2008 г.). Договор купли-продажи был заключен в период отсутствия ареста, а вещь переоформлена в собственность покупателя уже после наложения ареста (в условиях, когда отметка об аресте не была внесена в ЕГРП). Возник вопрос, что можно признать недействительным в таком случае (одна из нижестоящих инстанций попыталась признать таковым сам договор купли-продажи, но такое решение нарушало базовую основу недействительности сделок – порок, из-за которого сделка признается недействительной, должен иметь место на момент ее совершения). Президиум ВАС РФ ответил: только сам акт переноса собственности от продавца на покупателя. Это и есть распорядительная сделка.

Далее эта позиция нашла подтверждение в практике ВС РФ (определения от 2 ноября 2016 г. № 306-ЭС16-47414, от 24 ноября 2016 г. № 306-ЭС16-

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

95

12964 по делу № А49-14424/2015). Высшая судебная инстанция исходит из того, что арест имущества предполагает запрет распоряжаться таким имуществом, но не препятствует совершению сделок, предполагающих не непосредственное отчуждение, а создание правовой основы для последующего отчуждения. Такие сделки не могут признаваться недействительными. Таким образом, договор купли-продажи арестованного имущества является действительной сделкой, поскольку арест адресован не ему, он ограничивает распорядительную власть продавца. Заключая договор купли-продажи, продавец не использует свою распорядительную власть. Она может быть применена позже, когда он будет передавать собственность покупателю. Вот в тот момент и придет черед для определения последствий, которые производит арест имущества.

Вот цитата из судебного акта: «…заключение сделок с арестованным имуществом не запрещено, поскольку не относится к юридически значимым действиям по распоряжению имуществом в отсутствие акта передачи имущества, в отношении которого такая сделка совершена».

7. В порядке исключения распорядительную власть может получать не правообладатель, а иное лицо. Предпосылкой для этого является указание закона или предоставление такой власти сделкой правообладателя. Первый случай имеет место при банкротстве: правообладателем объектов, входящих в конкурсную массу, остается должник, но распоряжается ими конкурсный (финансовый) управляющий. Второй пример широко представлен в практике комиссионной торговли. Комиссионер распоряжается чужой вещью, но поскольку это происходит с согласия правообладателя (оно выражено в самом факте заключения договора комиссии), комиссионер управомочен на перенос собственности непосредственно на покупателя вещи, которого комитент может даже не знать.

Отсутствие в российском праве такой же общей нормы, как § 185 ГГУ, которая имеет дело только с распорядительными сделками, приводит к непониманию и ограничению гибкости отечественного оборота. Так, Научно-консультативный совет (НКС) при ВАС РФ в 2003 г. посчитал недопустимой комиссионную торговлю имущественными правами требования (в том числе по причине неясности относительно того, каким образом комиссионер сможет от своего имени распорядиться чужим правом)1. Непосредственно в тексте обзора судебной практики, проект которого обсуждал упомянутый НКС, записано решение (см. п. 22) в отношении купли-продажи недвижимости, также основанное на непонимании того обстоятельства, что собственник может дать разрешение другому лицу (например, комиссионеру) на распоряжение недвижимой вещью собственника от своего имени или одобрить такое распоряжение, если оно уже состоялось. Это решение сводится к тому, что обязательственную сделку купли-продажи может

1  Обсуждение проблемных вопросов договора комиссии (стенограмма заседания НКС) // Вестник ВАС РФ. 2004. № 8. С. 191–195.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 6 2019 ТОМ 19

96

заключить комиссионер, но передавать недвижимость покупателю может только сам комитент (кстати, это еще один хороший пример разделения на обязательственную и распорядительную сделки, в отношении которого никак не получится применить логику о том, что воля на отчуждение объекта изъявлена уже в самом договоре купли-продажи; будь это так, высшей судебной инстанции не пришлось бы придумывать такие сложные конструкции).

8.Принцип абстракции, свойственный германской правовой системе, позволяет сохранять распорядительную сделку в силе, если недействительной признана обязательственная сделка, например договор купли-продажи. Однако это не означает, что получатель права по распорядительной сделке вообще никак не затрагивается недействительностью сделки-основания. У его приобретения отпадает правовое основание, и он должен возвратить полученное по правилам обязательственного права как неосновательное обогащение.

Российское право не обязано заимствовать принцип абстракции. Этот вопрос вторичен. Имеется достаточно большое количество правовых систем, которые знают только принцип разделения сделок на обязательственные и распорядительные, но не придерживаются принципа абстракции. Самая известная из них – система австрийского права1. Швейцарский правопорядок воспринял абстрактность распорядительной сделки только в отношении уступки прав требования, связывая сделки с движимыми и недвижимыми вещами с каузой, обязательственной сделкой2.

Но некоторые элементы абстрактности присущи российскому правопорядку уже сейчас. Во-первых, недействительность распорядительной сделки не затрагивает силу обязательственной сделки, как убедительно доказывают Д.О. Тузов, Е.А. Крашенинников, М.А. Церковников и др. Во-вторых, если обязательственная сделка является незаключенной, то право на объекты, переданные по такой сделке, все-таки переходит к их получателю. Однако он признается обогатившимся неосновательно и обязан возвратить полученное, если только незаключенность сделки не будет исцелена поведением ее сторон.

9.Для обязывающих сделок действует принцип свободы договора (с ограничениями для односторонних сделок, поскольку для них установлен закрытый перечень – numerus clausus)3. Для распорядительных сделок действует закрытый перечень возможных видов, что оправдывается интересами стабильности

ипредсказуемости оборота.

10.Распорядительные сделки тесно связаны с объектами гражданских прав: распоряжение совершается в отношении права на объект и, наоборот, объектом

1  Коциоль Х. Блеск и нищета немецкой цивилистической догматики. Немецкое право – пример для Европы? // Вестник гражданского права. 2012. № 6. С. 247.

2  Schwenzer I. Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil. 3. Aufl. Bern: Stämpfli, 2003. S. 14. 3  Flume W. Op. cit. S. 144.

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

97

является то, чем можно непосредственно распорядиться при помощи распорядительной сделки. Выделение в правопорядке распорядительных сделок косвенно доказывает ошибочность признания за предприятием характеристики объекта гражданских прав. То же касается многих других «объектов», отраженных в ст. 128 ГК: работ, услуг, информации и проч. В действительности объектами являются только права (вещные, обязательственные, корпоративные, исключительные), ими распоряжаются субъекты.

11.Именно с распорядительными сделками должен быть связан принцип

отом, что никакие обязательственные (т.е. на основании сделки) ограничения распорядительной власти не могут иметь силы в отношении третьих лиц, включая тех из них, кто знает или должен знать об указанных ограничениях. Например, собственник принял на себя обязательство не продавать свою вещь никому (вариант – продать ее только определенному контрагенту). Далее он нарушает данное обязательство и продает вещь третьему лицу. В данном случае распоряжение собственника должно быть действительным: он сможет перенести собственность на приобретателя, даже если тот является недобросовестным (т.е. знает об упомянутом ограничении).

Правопорядку не следует заставлять всех контрагентов проверять, не нарушает ли сторона сделки с ними какие-либо свои обязательства перед третьими лицами, поскольку в противном случае гражданский оборот может быть резко осложнен, в то время как насущной задачей является его упрощение.

Лишь в тех случаях, когда поведение второго контрагента склоняет собственника к нарушению его обязательства перед первым покупателем, т.е. является грубо неприемлемым (или «заведомо недобросовестным» по правилам ст. 10 ГК РФ), можно говорить о возможном деликте, который указанный второй контрагент причиняет первому покупателю1. В Германии для этих целей служит норма о вреде, причиненном действиями, нарушающими добрые нравы (§ 826 ГГУ). В России аналогичной нормы нет, но ее можно пытаться выводить судебной практикой, признавая деликт только в случае заведомой недобросовестности и не усматривая его при обычном знании лица о наличии иного контрагента у собственника2.

Деликтная защита потерпевшего в таком случае хороша тем, что он имеет возможность потребовать возмещения вреда в свою пользу в натуре, в том числе понудить через суд второго приобретателя к передаче объекта, полученного от собственника.

Отсутствие в российском гражданском законодательстве правила, схожего с § 137 ГГУ, приводит к появлению сомнительных позиций, например о том,

1  Чупрунов А.С. Гражданско-правовая ответственность за вмешательство третьего лица в договорные отношения // Договоры и обязательства: Сборник работ выпускников Российской школы частного права / Сост. и отв. ред. А.В. Егоров. Т. 3. М.: РШЧП, 2019. С. 678–722.

2  Там же.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 6 2019 ТОМ 19

98

что с заключением договора доверительного управления имуществом собственник (учредитель управления) утрачивает правомочие распоряжения (подразумевается, что все сделки, которые он совершит с указанным объектом, не будут иметь силы1).

Еще одно интересное дело было в практике Президиума ВАС РФ в 2007 г. (постановление от 30 октября 2007 г. № 8105/07).

Стороны заключили договор, названный договором инвестирования. Было непонятно, к какому обязательственному виду договоров он подходил. В содержании была фактически смесь условий из строительного подряда и простого товарищества.

Предметом договора стал объект государственной собственности, который давно не ремонтировался. Инвестор был готов вложить деньги, переделать объект и хотел получить 1/2 собственности на объект.

Далее исполнитель достаточно долго не производил никаких ремонтных работ. Собственник объявил о расторжении договора инвестирования и передал объект в оперативное управление земельной палате.

Инвестор занял позицию о том, что расторжение незаконно, так как таких оснований для расторжения не было предусмотрено в договоре, и передача объекта в оперативное управление также недействительна.

Этот спор сводился в том числе к вопросу, можно ли со ссылкой на нарушение обязательственных ограничений, только потому, что объект является предметом договора строительного подряда, признать недействительной сделку по отчуждению объекта.

Правильный ответ на этот вопрос – нет. И три инстанции инвестору отказали. Коллегия судей передала дело в Президиум, полагая, что права инвестора нарушены незаконными действиями собственника и его сделки нужно признать недействительными.

Президиум отменил судебные акты и направил дело на новое рассмотрение, не сформировав, к сожалению, позицию по указанному выше животрепещущему вопросу. Однако наличие подобных споров является достаточно красноречивым.

В то же время в отдельных вопросах российское право продвинулось даже дальше германского в части защиты стабильности оборота (даже в ущерб интересам отдельных его участников). Речь сейчас идет об уступке права требования. Запрет на уступку денежного требования, согласованный договором, не имеет силы против цессионария, даже если он знает о таком запрете (п. 3 ст. 388 ГК РФ). Тем самым интересами должника, который, казалось бы, участвовал в создании

1  Дозорцев В.А. Доверительное управление имуществом (глава 53) // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М.: МЦФЭР, 1996. С. 535; Михеева Л.Ю. Доверительное управление имуществом / Под ред. В.М. Чернова. М.: Юристъ, 1999. С. 58.

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

99

правового режима права требования, мы пренебрегаем в принципе, если речь идет о денежном требовании (для неденежных требований некоторая усеченная защита все-таки сохраняется). Германское право, притом что в нем есть § 137 ГГУ, так далеко не заходит.

12.Применительно к распорядительной власти, требуемой для действительности распорядительной сделки, необходимо оценивать идею о то, что такая власть должна иметь место не на момент совершения распоряжения, а на момент, когда оно вступает в силу.

Это особо касается распоряжений будущими объектами – будущими правами, будущими вещами.

Например, если уступается будущее право, эта уступка не произведет своего эффекта, если к моменту возникновения права у отчуждателя не будет распорядительной власти (например, он станет недееспособным, его признают банкротом и т.п.).

13.Наличие распорядительных сделок косвенно доказывает идею о том, что бывают договоры не только обязывающего характера (в обязательственном праве). Поэтому, строго говоря, место регулированию договора (порядку заключения, толкованию и т.п.) – в составе общих правил о сделках, а не в обязательственном праве. Ибо есть масса соглашений, которые не устанавливают (и даже не прекращают) никакие обязательственные отношения между сторонами: соглашение о разделе общей долевой собственности, соглашение о передаче имущества

вуставный капитал юридического лица, равно как соглашение об обратной передаче имущества при ликвидации юридического лица, и многие другие. К таким договорам не могут применяться положения ст. 451 (о существенном изменении обстоятельств), ст. 450.1 (об одностороннем отказе), ст. 453 ГК (о последствиях расторжения договора) и некоторые другие. Данный вопрос требует самостоятельной проработки.

14.Некоторые институты обязательственного права оказываются неприменимы к распорядительным сделкам, заключаемым в форме договоров. Это происходит именно потому, что они не обязательственные, а распорядительные. Но это очень сложно обосновать с точки зрения текста закона. На помощь может прийти только теория. В частности, это касается предварительного договора. Он не может совершаться в отношении распорядительных сделок, таких как уступка права требования, отступное посредством отчуждения в собственность кредитора вещей или имущественных прав, залог. Российские суды это чувствуют, но объяснить через концепцию распорядительных сделок не могут (не умеют). И объясняют так, как у них получается.

Например, отказывая компании А в понуждении компании Б к заключению основного договора об отступном на условиях предварительного договора, суды указали на то, что согласно ст. 409 ГК РФ отступное является основанием прекращения обязательств, а не основанием их возникновения. Положения ст. 429 ГК РФ о предварительном договоре, в результате заключения которого в будущем

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 6 2019 ТОМ 19

100

у сторон возникнут взаимные обязательства, не распространяются на соглашение сторон об отступном, которое является способом прекращения обязательства в добровольном порядке по соглашению сторон1.

В другом деле компания А обратилась в арбитражный суд с иском к компании Б о понуждении заключить договор залога недвижимого имущества на основании предварительного договора.

Решением арбитражного суда первой инстанции, оставленным без изменения судами апелляционной и кассационной инстанций, в удовлетворении исковых требований было отказано.

Суды апелляционной и кассационной инстанций пришли к выводу о ничтожности предварительного договора залога недвижимого имущества. В основании такого вывода лежит следующее рассуждение: в соответствии с п. 1 ст. 429 ГК РФ по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или об оказании услуг (основной договор на условиях, предусмотренных предварительным договором). Договор залога как обеспечительный, акцессорный договор к этой категории гражданскоправовых договоров не относится2.

Как видим, невозможность заключения предварительного договора о заключении в будущем договора о залоге объясняется тем, что договор о залоге носит обеспечительный, акцессорный характер и поэтому не относится к договорам о передаче имущества, выполнении работ или об оказании услуг. Однако акцессорность залога не имеет к решению проблемы никакого отношения. На самом деле речь должна идти о том, что залог – распорядительная сделка.

Как показало исследование П.А. Меньшенина, в германской теории принято считать, что предварительный договор применим исключительно к обязательственным, а не распорядительным сделкам, поскольку иначе пришлось бы рассматривать в качестве предварительного договора каждую каузальную обязательственную сделку, предшествующую распорядительной сделке. Например, договор купли-продажи недвижимого имущества следовало бы рассматривать в качестве предварительного к договору о передаче собственности (Auflassung)3. Соглашение, устанавливающее залог, в немецком праве – распорядительная, вещная и абстрактная сделка (Einigung)4, что автоматически исключает его из круга договоров, в отношении которых допускается предварительный договор.

1  ПостановлениеФАСМосковскогоокругаот13апреля2006г.№КГ-А40/2637-06.Здесьидалеепрак- тикапопредварительномудоговоруприводитсяпоработе:МеньшенинП.А.Предварительныйдоговорисфераегоприменения//Актуальныепроблемыгражданскогоправа:Сборникработвыпускников Российской школы частного права 2009 года. Вып. 14. М.: Статут, 2012. С. 157–158.

2  Постановление ФАС Уральского округа от 28 марта 2006 г. № Ф09-2126/06-С3.

3  Herzog N.R. Der Vorvertrag im schweizerischen und deutschen Schuldrecht. Zürich: Schulthess, 1999. S. 49–50.

4  Вебер Х. Обеспечение обязательств / Пер. с нем. М.: Волтерс Клувер, 2009. С. 293–294.