Учебный год 22-23 / Лоошелдес - невозможность исполнения в немецком праве

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2016

срок совершения предоставления, но при этом первичная обязанность к предоставлению не отпала);

2)возмещение вреда ввиду просрочки предоставления;

3)возмещение вреда взамен предоставления.

Возмещение убытков взамен предоставления (Schadensersatz statt der Leistung). Обязанность к возмещению вреда может возникать как рядом с первичной обязанностью к предоставлению (так наз. «простое» возмещение вреда: «einfacher» Schadensersatz), так и вместо нее. Последнее может произойти (если ответственность наступает) в случае прекращения первичной обязанности по § 275 ГГУ либо непредоставления, когда кредитор более не обязан ожидать исполнения в натуре (§ 281 ГГУ).

Поскольку в случае с Schadensersatz statt der Leistung речь всегда идет об имущественном вреде (Vermögensschaden), Schadensersatz переводилось через более привычное российскому читателю выражение «возмещение убытков». Возмещение нематериального вреда в этом случае возможно, но осуществляется в рамках § 280 I ГГУ.

В отечественной литературе уже встречается перевод этого выражения как «возмещение вреда/убытков вместо предоставления». Использующийся здесь перевод, с одной стороны, может сбить с толку (он выглядит так, будто возмещение вреда «обменивается» на предоставление со стороны должника), но с другой — он более точен в том плане, что возмещение вреда призвано в этом случае именно заменить собой предоставление, а потому и основу его расчета составит ценность той пользы, которую должно было принести кредитору предоставление.

По установлении срока (nach Fristsetzung). Если в рамках двусторонних договоров возможен отказ от договора (Rücktritt14) как реакция на нарушение одной из сторон своей обязанности к предоставлению (§ 323 ГГУ), то в рамках обязательства в узком смысле также возможно замещение первичной обязанности к предоставлению вторичной. § 281 ГГУ позволяет, по сути, отказаться от права требовать исполнения в натуре, чтобы обратиться к требованию о возмещении убытков взамен предоставления. В силу приоритета требования об исполнении в натуре в немецком праве (Vorrang des primären Leistungsanspruchs ) кредитор по общему правилу не может сходу, как только произошло нарушение обязанности должником, освободиться от связанности договором, а потому и от оговоренного предоставления. Пока не будут выполнены указанные в § 281 ГГУ условия (дополнительные, помимо наступления ответственности), кредитор ограничен возможностью осуществлять требование об исполнении в натуре. По общему правилу перед переходом

квозмещению убытков взамен предоставления кредитор устанавливает должнику срок на совершение надлежащего предоставления или устранения недостатков уже совершенного предоставления (в последнем случае, если кредитор перейдет

квозмещению вреда взамен предоставления, он возвращает предоставленное подобно тому, как это происходит при отказе от договора; см. § 281 V ГГУ).

14Следует отличать от расторжения (Kündigung), о котором говорится применительно к длящимся обязательствам. Прежде также использовался термин Wandlung (поворот) применительно к договору купли-продажи.

198

Научный перевод

Haftung:

1)буквально «ответственность»;

2)в переводе также «обязанность возместить вред».

Ответственность сегодня всегда выражается в обязанности возместить вред, что делает выражения взаимозаменяемыми. Во всяком случае последний вариант перевода допустим применительно к современному праву, и в ряде мест был настоятельно рекомендован самим автором. Лишь применительно к древнему праву такой перевод был бы полностью неадекватен ввиду существовавшей тогда личной ответственности15.

Наступление ответственности (Vertretenmüssen). Глагол vertreten означает не только «представлять (кого-либо)», но и «нести ответственность за что-либо». Понятие Vertretenmüssen означает буквально необходимость нести ответственность — то, что ответственность наступит. Оно подразумевает, что ответственность должника может вызвать не только его собственная вина, но и иные обстоятельства, например вина его представителя или лица, выбранного для оказания помощи в исполнении (§ 278 ГГУ).

Поведение должника, вызывающее ответственность (Verantwortlichkeit). См. название § 276 ГГУ. В буквальном переводе выражение звучало бы, вероятно, как «состояние ответственности». Данным выражением характеризуется положение должника, когда сочетаются все условия для наступления у него ответственности. Помимо нарушения обязанности (см. выше), это по общему правилу вина должника в форме умысла или неосторожности; но также наступление ответственности может произойти в силу сочетания нарушения обязанности с принятием должником на себя гарантии или риска не заполучить вещь (см. ниже). В последнем случае ответственность будет безвиновной. В этом плане слово «поведение» нужно понимать в широком смысле — как охватывающее не только случаи вызывания должником препятствия предоставлению, но и случаи, когда им изначально принималась гарантия или риск не заполучить вещь (в последнем случае речь идет о совершении волеизъявления; см. на след. стр.)

Вменение в силу поведения, вызывающего ответственность (Zurechnung kraft Verantwortlichkeit). Принцип, по которому негативные правовые последствия, возникающие в связи с нарушением первичной обязанности к предоставлению, наступают не непосредственно в силу принятой должником на себя обязанности, а ввиду такого его поведения, которое влечет ответственность согласно положениям о срыве предоставления.

Тем самым возмещение убытков является не суррогатом предоставления, а мерой ответственности. Объектом вменения здесь выступает вред, вызванный нарушением обязанности.

Обязанность нести ответственность (Einstandspflicht). Выражение используется в разных контекстах по-разному, однако в статье оно использовалось в целом как синоним Haftung и не ограничивалось случаями безвиновной ответственности. В II, 3, a

199

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2016

можно встретить это выражение в том смысле, что обязанность возместить вред возникнет вследствие «живучести» (устойчивости) требования о совершении первичного предоставления, хотя бы для должника не наступала ответственность за ту конкретную ситуацию, в результате которой такое предоставление оказалось для должника субъективно невозможным. Также данное понятие нередко используется для описания ситуации в § 278 (ответственность за чужие действия). Как следствие, оно обозначает общий результат: неизбежность наступления ответственности.

Риск не заполучить вещь (Bescha ungsrisiko). См. § 276 I 1. Так называется риск, который может быть принят на себя должником посредством прямо выраженного волеизъявления об этом. Тогда для должника наступает ответственность, хотя бы по общему правилу он не нес ответственности за то препятствие предоставлению, которое привело к непредоставлению. Например, гибель целого рода вещей освобождает от обязанности предоставить вещь из этого рода (т.е. первичную обязанность к предоставлению, обязанность к исполнению в натуре), однако принятие должником на себя риска не заполучить вещь означает, что ответственность тем не менее для него наступит.

Эту ситуацию нужно отличать от устойчивости («живучести») требования об исполнении в натуре, поскольку здесь ответственность наступает не ввиду препятствия предоставления, охватываемого принятым должником на себя риском, а ввиду особенностей определения предмета обязательства (подробнее cм. перевод II, 2, b и 3, а). Если в первом случае ответственность наступает, хотя обязанность к первичному предоставлению прекращается (§ 283 ГГУ), то во втором случае это происходит как реакция на неисполнение (§ 281 ГГУ).

Гарантия (Garantie). В § 276 I 1 ГГУ: возможное содержание волеизъявления, означающее, что ответственность должна наступать независимо от вины должника в возникновении препятствия предоставлению. Но также гарантия, вытекающая из обещания предоставления.

В статье используется более общее понятие гарантии, которое допускает различное содержание (может быть более ограниченной, нежели упоминаемая в § 276 I 1 ГГУ). Так, автор полагает, что ограниченная по сравнению с § 276 I 1 ГГУ гарантия закреплена в § 311a II ГГУ.

Имманентная обещанию предоставления гарантия (dem Leistungsversprechen immanente Garantie). До 2002 г. § 306 ГГУ16 признавал ничтожным обязательственный обязывающий17 договор в случае изначальной невозможности. В литературе и судебной практике это положение было ограничено случаем объективной невозмож-

16«Договор, направленный на невозможное предоставление, ничтожен».

17В отечественной литературе не всегда учитывается, что в аутентичной немецкой классификации сделок, с одной стороны, различаются сделки, подчиненные нормам обязательственного, вещного, семейного и прочих отраслей гражданского права, соответственно называющиеся обязательственными, вещными и др., а с другой — различаются сделки обязывающие и распорядительные, которые (первые и вторые одновременно) могут быть среди сделок, подчиненных соответствующей отрасли гражданского права. Так, обязательственные сделки не противопоставляются распорядительным, потому что среди обязательственных сделок есть как обязывающие (все специальные виды договоров), так и распорядительные (зачет, прощение долга и проч.).

200

Научный перевод

ности18. На случай субъективной невозможности (Unvermögen) указанная гарантия была выведена «из существа дела» как вытекающая из самого факта заключения договора. Тем самым заключение договора одновременно подразумевает заверение стороны, что совершение причитающегося с нее предоставления для нее возможно (ср. выше понятие обещания предоставления).

Момент, который отличает эту модель регулирования от принятой в § 311a ГГУ после реформы 2002 г., состоит в том, что прежний подход исходил из объективного вменения должнику изначальной субъективной невозможности (ср. § 307 ГГУ в преж. ред.), тогда как новое регулирование унифицированно разрешает все случаи: исходит из принципа виновности для всех случаев и закрепляет одинаковые правовые последствия — действительность договора и ответственность контрагента в виде возмещения вреда в размере интереса в исполнении.

Автор статьи при этом не связывает с изменениями после 2002 г. отпадение категории имманентной обещанию предоставления гарантии как таковой. Наоборот, переход к виновной ответственности объясняется им через введение в § 276 I 1 ГГУ положения, что гарантия, приводящая к безвиновной ответственности, должна быть прямо согласована. Таким образом, и виновная ответственность продолжает основываться на имманентной обещанию предоставления гарантии, только уже не ведущей к безвиновной ответственности, поскольку последняя не была специально оговорена. Так автор избегает упрека, неизбежного при отрицании данной категории применительно к пореформенному праву, что при невозможности уже на момент заключения договора ответственность по сути является преддоговорной. Формально, конечно, это опровергается уже буквальным содержанием § 311a ГГУ, но по существу может быть объяснено только так, как это сделал автор. Следовательно, основанием ответственности выступает не неинформирование об изначальной невозможности (обязанность информировать мыслима только как преддоговорная, поскольку она может быть нарушена только тогда, когда еще нет договора), а нарушение обещания предоставления, сопряженного с гарантией и потому вызывающего ответственность.

18Вероятнее всего, что это решение основывалось на тексте самого ГГУ в редакции до 2002 г., когда в § 305 он говорил об Unmöglichkeit, а в § 275 II различал Unmöglichkeit и Unvermögen как объективную и субъективную невозможность соответственно.

201

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2016

Приложение 2. Отдельные параграфы ГГУ1

[Из положений раздела о содержании обязательств]

§ 241. Обязанности из обязательства

(II)По своему содержанию обязательство может обязывать каждую сторону к бережному отношению к правам, имуществу и интересам другой стороны.

§ 242. Предоставление согласно добрым нравам

Должник обязан совершить предоставление так, как того требуют добрые нравы

сучетом обыкновений оборота.

§243. Родовой долг

(I)Лицо, обязанное к предоставлению вещи, определенной родовыми признаками, должно предоставить вещь обычного вида и качества.

(II)Если должник сделал со своей стороны все необходимое для предоставления подобной вещи, обязательство ограничивается этой вещью.

[Положения об отсутствии предоставления]

§ 275. Прекращение обязанности к совершению предоставления

(I)Требование о совершении предоставления прекращается в той части, в какой оно невозможно для должника или для всех.

(II) 1Должник вправе отказать в предоставлении в той части, в какой это требует затрат, которые, с учетом содержания обязательства и доброй совести, находятся в резком несоответствии с интересом кредитора в предоставлении. 2При определении усилий, которые допустимо ожидать от должника, следует также учитывать, наступает ли для него ответственность за препятствие предоставлению.

(III)Должник вправе, помимо этого, отказать в предоставлении, если он обязан совершить предоставление лично и при соотнесении препятствующего предоставлению обстоятельства с интересом кредитора в предоставлении этого недопустимо ждать от должника.

(IV) Права кредитора определяются по §§ 280, 283–285, 311a и 326.

1В редакции после 2002 г. (здесь и далее приводится перевод текста, доступного на 31.08.2016 по ссылке: https://www.gesetze-im-internet.de/bgb/; также текст доступен в документе с обоснованием проекта (BTDr 14/6040) по ссылке: http://dipbt.bundestag.de/dip21/btd/14/060/1406040.pdf).

202

из прочего содержания обязательства, в частности из принятия на себя гарантии или риска не заполучить вещи. 2Положения §§ 827 и 828 подлежат применению по аналогии.

(II)Неосторожно поступает тот, кто оставляет без внимания требующуюся в общении рачительность.

(III)Должник не может быть освобожден от ответственности за умысел по предварительной договоренности.

§ 277. Рачительность в собственных делах

Лицо, обязанное лишь к той рачительности, которая требуется от него в собственных делах, не освобождается от ответственности за грубую неосторожность.

§ 278. Поведение должника, вызывающее ответственность за третье лицо

1Ответственность наступает для должника за вину своего законного представителя и лиц, которых он привлек для исполнения своего обязательства, в том же объеме, как за свою собственную вину. 2Положения абзаца второго § 276 не подлежат применению.

§279. (утратил силу)

§280. Возмещение вреда вследствие нарушения обязанности

(II)Кредитор вправе требовать возмещения вреда вследствие задержки предоставления только при наличии дополнительных оснований, предусмотренных § 286.

(III)Кредитор вправе требовать возмещения убытков взамен предоставления только при наличии дополнительных оснований, указанных в § 281, 282 или 283.

§281. Возмещение убытков взамен предоставления вследствие несовершения или совершения ненадлежащего предоставления

(I) 1В той части, в какой должник не совершает или совершает ненадлежащим образом предоставление в срок, кредитор вправе требовать возмещения убытков взамен предоставления при наличии оснований, предусмотренных абзацем первым § 280, если должник безуспешно устанавливал разумный срок на совершение

203

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2016

предоставления или устранение недостатков исполнения. 2Если должник совершает частичное предоставление, кредитор вправе требовать возмещения убытков взамен всего предоставления только в случае, если частичное предоставление не представляет для него интереса. 3Если должник совершает предоставление ненадлежащим образом, кредитор не вправе требовать возмещения убытков взамен всего предоставления, если нарушение обязанности было несущественным.

(II)Установление срока не требуется, если должник прямо и окончательно отказал в предоставлении или если имеются особые обстоятельства, которые с учетом интересов обеих сторон оправдывают незамедлительное предъявление требования о возмещении вреда.

(III)Если установление срока не требуется ввиду особенностей нарушения обязанности, вместо него совершается напоминание.

(IV) Требование о совершении предоставления прекращается, как только кредитор потребовал возмещения убытков взамен предоставления.

(V)Если кредитор требует возмещения убытков взамен всего предоставления, должник управомочен требовать предоставленное обратно по правилам, предусмотренным §§ 346–348.

§282. Возмещение убытков взамен предоставления из-за нарушения обязанности по абзацу второму § 241

Если должник нарушает обязанность по абзацу второму § 241, кредитор вправе требовать возмещения убытков взамен предоставления при наличии оснований, предусмотренных абзацем первым § 280, если для него более не приемлемо предоставление со стороны должника.

§ 283. Возмещение убытков взамен предоставления при прекращении обязанности к предоставлению

1Если согласно абзацам с первого по третий § 275 должнику не требуется совершать предоставления, кредитор вправе требовать возмещения убытков взамен предоставления при наличии оснований, предусмотренных в абзаце первом § 280. 2Предложения второе и третье абзаца первого и абзац пятый § 281 применяются по аналогии.

§ 284. Возмещение напрасных затрат

Вместо возмещения убытков взамен предоставления кредитор вправе требовать возмещения затрат, которые он совершил, полагаясь на получение предоставления, и по справедливости мог совершить, за исключением случая, когда их цель не была бы достигнута и без нарушения обязанности должником.

§ 285. Выдача возмещения

(I)Если вследствие обстоятельства, по причине которого должнику не требуется совершать предоставление согласно абзацам с первого по третий § 275, должник

204

Научный перевод

получает за предмет долга возмещение или требование о возмещении, кредитор вправе требовать выдачи полученного в качестве возмещения или уступки требования о возмещении.

(II)Если кредитор требует возмещения убытков взамен предоставления, то, если он осуществляет предусмотренное абзацем первым право, возмещение убытков уменьшается на сумму полученного возмещения или стоимость требования о возмещении.

§ 286. Просрочка должника

(I)Если должник не совершает предоставления в ответ на напоминание, последовавшее за наступлением срока исполнения, этим напоминанием он вводится в

просрочку. К напоминанию приравниваются предъявление иска по поводу предоставления, а также направление напоминательного решения в рамках напоминательного производства.

(II)Напоминание не требуется, если:

1.время совершения предоставления определяется календарной датой,

2.предоставлению предшествовало событие и разумный срок на совершение предоставления устанавливался таким образом, что он отсчитывался календарно с момента данного события,

3.должник прямо и окончательно отказал в предоставлении,

4.особыми обстоятельствами с учетом интересов обеих сторон обоснованно незамедлительное наступление просрочки.

(III) 1, (1)Должник по требованию об оплате становится просрочившим лишь в момент, когда не совершает предоставления в течение 30 дней с момента наступления срока платежа и поступления счета или тождественного ему предложения об оплате; (2)это правило применяется к должнику, являющемуся потребителем, только если на данные последствия будет специально указано в счете или предложении об оплате. 2Если нет определенности относительно момента поступления счета или предложения об оплате, должник, не являющийся потребителем, входит в просрочку по истечении 30 дней с момента наступления срока платежа и получения встречного предоставления.

(IV) Должник не становится просрочившим, пока предоставление не совершается вследствие обстоятельства, за которое для него не наступает ответственность.

(V)К соглашению о наступлении просрочки, отклоняющемуся от содержания абзацев с первого по третий, по аналогии применяются абзацы с первого по пятый § 271a.

205

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2016

[Из положений раздела об обязательствах из договоров]

§ 311. Обязательства из сделок и сделкоподобных действий

(I)Для установления обязательства посредством сделки, а равно для изменения содержания обязательства необходим договор между сторонами в той мере, в какой закон не предписывает иного.

(II)Обязательство с обязанностями по абзацу второму § 241 возникает также при:

1.участии в переговорах о заключении договора,

2.рассмотрении возможности заключения договора, при котором одна сторона ввиду возможного отношения из сделки предоставляет другой стороне возможность воздействовать на свои права, имущество и интересы или доверяет ей это, либо

3.схожих деловых контактах.

(III) 1Обязательство с обязанностями по абзацу второму § 241 возникают также по отношению к лицам, которые сами не должны стать стороной по договору. 2Подобное обязательство возникает, в частности, если третье лицо в значительной степени пользуется доверием к себе и этим существенно влияет на переговоры или заключение договора.

§ 311a. Препятствие предоставлению при заключении договора

(I)Действительности договора не препятствует то, что должнику не требуется совершать предоставление согласно абзацам с первого по третий § 275 и препятствие этому имелось уже на момент заключения договора.

(II) 1Кредитор вправе по своему выбору требовать возмещения убытков взамен предоставления либо возмещения его затрат в объеме, установленном в § 284. 2Настоящее положение не применяется, если должнику не было известно о наличии препятствия на момент заключения договора и для него также не наступает ответственность за незнание об этом. 3Предложения второе и третье абзаца первого и абзац пятый § 281 подлежат применению по аналогии.

§ 313. Отсутствие у сделки основы

(I)Если обстоятельства, ставшие основой договора, существенно изменились после его заключения и стороны не стали бы заключать договор либо заключили бы его с другим содержанием, если бы предвидели это изменение, они вправе требовать требовать приведения договора в соответствие изменившимся обстоятельствам в той части, в какой для одной из сторон не может быть признано приемлемым сохранение договора в неизменном виде с учетом всех обстоятельств конкретного случая, в частности договорного или законодательного распределения рисков.

(II)К изменению обстоятельств приравнивается выявление ложности существенных представлений, ставших основой договора.

206

Научный перевод

(III) 1Если приведение договора в соответствие изменившимся обстоятельствам невозможно либо неприемлемо для одной из сторон, сторона, положение которой ухудшилось, вправе отказаться от договора. 2В длящихся обязательствах вместо права на отказ от договора возникает право на расторжение.

§326. Освобождение от встречного предоставления и отказ от договора при исключении обязанности к предоставлению

Information about the author

Dirk Looschelders — Professor of Civil Law, International Private Law and Comparative Law, Law of Private Insurance (Dusseldorf University).

207