Учебный год 22-23 / Лоошелдес - невозможность исполнения в немецком праве

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2016

IV. Итоги

Предыдущие рассуждения показали, что прекращение первичной обязанности к предоставлению по § 275 I–III имеет иное нормативное основание, принципиально отличное от основания возмещения должником вреда в случае невозможности. Освобождение от предоставления согласно § 275 I–III не предрешает, поэтому, вопроса о наличии у должника обязанности возместить вред. В последнем вопросе имеет значение, напротив, то, наступает ли для должника ответственность за препятствие предоставлению или незнание о нем. Если в случае родового долга обязанность к предоставлению прекратилась по § 275 I или II, наступление ответственности тем не менее не может быть основано и на принятии риска не заполучить вещь, а именно: этот риск основывается на содержании обязательства, которое определяет также момент прекращения первичной обязанности к предоставлению. Помимо этого, идее дуалистической системы соответствует то, что прекращение первичной обязанности к предоставлению по § 275 I–III не препятствует требованию о возмещении убытков взамен предоставления.

188

Научный перевод

Приложение 1. Глоссарий с объяснениями понятий1

Реформа обязательственного права (Schuldrechtreform). Крупнейшая реформа ГГУ, окончившаяся вступлением в 2002 г. в силу Закона о модернизации обязательственного права. Реформа охватила главным образом положения о давности, возникновении и нарушении обязательств, купле-продаже (в меньшей степени договор подряда). В ГГУ были инкорпорированы положения об общих условиях заключения сделок (§§ 305–310), закреплявшихся в отдельном законе 1976 г., введены нормы о преддоговорной ответственности (§ 311 II, III), об отсутствии или изменении существенных обстоятельств вокруг сделки (§ 313), расторжении длящихся обязательств ввиду существенного основания (§ 314), сделках с потребителями и многие другие.

Одной из самых сложных и спорных частей реформы был пересмотр положений о срыве предоставления (понятие см. ниже). Основным нововведением реформы с точки зрения темы статьи является «дуалистическая концепция» положений о нарушении обязательств, согласно которой правовое регулирование этих вопросов делится на два корпуса: положения о прекращении обязанностей по исполнению в натуре (§ 275 для обязательств в узком смысле, а также § 326 I для двусторонних договоров) и положения об ответственности (§§ 276–286). Дуализм состоит в том, что одна и та же фактическая ситуация поэтапно рассматривается с точки зрения этих двух комплексов норм (можно говорить о рассмотрении в двух плоскостях, как это принято в немецкой литературе и, в частности, у автора). Например, если ранее должник освобождался от обязательства только тогда, когда не нес ответственности (§ 275 I в преж. ред.), то теперь вопрос об освобождении от обязанности сводится к вопросу об освобождении от исполнения в натуре и решается отдельно от вопроса о наступлении ответственности.

Как следствие, условия, при которых наступают правовые последствия по одним нормам, могут не совпадать с оценкой, даваемой той же ситуации другими нормами. Так, нарушение обязанности после реформы (понятие см. ниже) перестало неизбежно признаваться только в том случае, когда должник несет за это ответственность. Теперь возможно как то, что с должника будет снята обязанность к исполнению в натуре, но при этом он будет нести ответственность (ср., например, § 275 II 3, где признается возможной ситуация, что должнику будет предоставлено право отказать кредитору в исполнении в натуре, притом что он, несмотря на это право, будет нести ответственность; ср. п. 2 ст. 782 ГК РФ), так и то, что обязанность к исполнению в натуре будет продолжать существовать, несмотря на возникновение таких препятствий исполнению в натуре, за которые должник не стал бы отвечать в рамках положений об ответственности (см. перевод II, 3, a). В последнем случае должник будет нести ответственность, как если бы предоставление с его стороны было для него возможным, — через установление ему срока и последующего перехода кредитора к возмещению убытков взамен предоставления.

Нарушение обязанности (Pflichtverletzung) теперь представляет собой любое объективное отклонение от той программы действий, которую задают обязанности, об-

1Приложения подготовлены М.Б. Жужжаловым с учетом замечаний и любезных пояснений автора, которые, однако, охватили не весь содержащийся в них материал, а подчас представляли собой уступку автора сложностям перевода.

189

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2016

разующие обязательство (здесь: обязательство в широком смысле, ср. § 280 I ГГУ «обязанность из обязательства»). В этом плане система этих обязанностей называется программой обязанностей (Pflichtenprogramm). Соответственно, ответственность наступает не при всяком отклонении, а при наличии также условий, установленных в положениях §§ 280–286 ГГУ. Нарушение обязанности выступает только одним из этих условий.

I. Понятия, связанные с исполнением

Предоставление (Leistung). Это понятие используется и у нас (см. особ. ст. 328, 423 ГК РФ). Оно ближе всего по значению к исполнению в натуре «простых» обязательств (в нашей терминологии; в немецкой — «обязательства в узком смысле»), но такой перевод был бы неточным (см. чуть ниже). Под ним понимается всякое улучшение положения кредитора благодаря должнику. Предоставлением может считаться и бездействие, и даже такие действия, которые непосредственно являются предметом договора, но в отсутствие соглашения сторон обязательны в силу § 241 II ГГУ (ниже будет подробнее рассказано о понятии обязанности к предоставлению и защитных обязанностях). Переводчик отказался переводить это выражение как «исполнение в натуре», потому что предоставлением является и «исполнение в натуре» вторичных обязанностей к предоставлению (см. ниже), что уже не может быть названо исполнением в натуре.

Исполнение в натуре (Naturalerfüllung) — это исполнение только тех обязанностей, которые согласованы сторонами договора как изначально возникающие (см. ниже понятие первоначальных обязательств к предоставлению), а не возникающие как следствие нарушения договора. Исполнением в натуре является изначально обещанное предоставление (см. также ниже понятие обещания предоставления). В этом плане нельзя говорить об исполнении в натуре применительно к внедоговорным обязательствам.

Обязанность к предоставлению (Leistungspflicht). См. § 241 I ГГУ. Вместе с корреспондирующим требованием кредитора образуют обязательство в узком смысле (Schuldverhältnis im engeren Sinn; «простое» обязательство в отечественной терминологии).

Различают первичные (primäre) и вторичные (sekundäre) обязанности к предоставлению. Если первые направлены на совершение изначально оговоренного предоставления (предоставление вещи2, оказание услуг, выполнение работ), то вторые возникают в случае нарушения обязанности. Основным примером вторичной обязанности к предоставлению является обязанность к возмещению вреда (см. ниже), но сюда также относят обязанность компенсировать стоимость предоставления (Wertersatzpflicht) в случае невозможности его возврата в натуре (см., напр., § 346 II ГГУ; ср. п. 2 ст. 167 ГК РФ) и обязанность к выдаче полученного за предмет долга возмещения в § 285 ГГУ (stellvertretendes commodum; напр., страховое возмещение или право его требовать за гибель подлежавшей передаче вещи; деньги, полученные продавцом от второго покупателя, при двойной продаже).

2От просто предоставления вещи следует отличать предоставление вещи в собственность — Lieferung der Sache.

190

Научный перевод

Обязанности к предоставлению противопоставляются обязанностям, целью которых является обеспечить сохранность положения кредитора, каким оно было до начала исполнения обязательства, — защитным обязанностям (Schutzpflichten), предусмотренным ныне § 241 II ГГУ3. Они также составляют всё содержание преддоговорных отношений согласно § 311 II ГГУ, в рамках которых нет первичных обязанностей к предоставлению.

Исполнение (Erfüllung). Только совершение предоставления может составить исполнение с точки зрения § 362 ГГУ. Поскольку в германоязычной литературе различаются обязательства в широком и узком смысле (соответствуют в отечественной терминологии «сложным» и «простым» обязательствам: в первом случае обязательство охватывает все права и обязанности, выступая единым целым, меняющимся с течением времени с точки зрения отдельных своих элементов; во втором случае речь идет об отдельном праве требования и корреспондирующей ему юридической обязанности), понятие исполнения используется только в контексте обязательства в узком смысле. Тем самым, речь идет о погашении отдельной обязанности к предоставлению и удовлетворению отдельного требования через совершение предоставления, бывшего предметом долга (geschuldete Leistung).

Соблюдение защитных обязанностей из § 241 II ГГУ (см. ниже понятие обязанности к предоставлению) не составляет исполнения, этим обязанностям не корреспондирует и право требования, отчего они не конституируют обязательства в узком смысле. Например, несмотря на надлежащее исполнение, § 324 ГГУ предоставляет кредитору право отказаться от договора ввиду нарушения защитной обязанности, т.е. когда предоставление вело к предполагавшемуся результату, но из-за соответствующего поведения должника этот результат оказался невозможным (culpa post contractum fi- nitum). Впрочем, защита имущественного и неимущественного положения контрагента может быть предметом соглашения (как, например, в договорах об оказании медицинских услуг), и тогда она составит предоставление и исполнение.

Когда речь идет о прекращении обязательства в широком смысле (Schuldverhältnis im weiteren Sinn) ввиду безупречного поведения обеих сторон, говорится просто о погашении (Erlöschen).

Обещание предоставления (Leistungsversprechen). Обещание, выводящееся из самого факта заключения договора. Выступает основанием:

1)обязанности к исполнению в натуре (см. перевод II, 3, a);

2)ответственности при изначальной невозможности. Здесь эта категория обеспечивает существование конструкции «договор без первичной обязанности к предостав-

3Помимо используемого в переводе обозначения, в литературе существует множество других: поведенческие обязанности (Verhaltenspflichten), сопутствующие обязанности (Begleitpflichten), подобные обязанности (Nebenpflichten), охранительные обязанности (Obhutspflichten), обязанности к бережному отношению (Rüchsichtnahmepflichten). Ранее также было распространено их обозначение через типологию нарушений: позитивное нарушение договора (positive Vertragsverletzungen) или позитивное нарушение права требования (positive Forderungsverletzungen). Собственно, вся категория вошла в обиход с легкой руки Х. Штауба именно под названием «позитивное договорное нарушение» (так называлась его работа 1904 г.).

191

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2016

лению» (Vertrag ohne Primärleistungspflicht), легшей в основу § 311a ГГУ. Основной случай применения данной категории — изначальная невозможность. Здесь, если рассматривать этот случай сквозь призму понятия нарушения обязанности (см. ниже), отсутствие у должника способности исполнить принимаемую на себя обязанность уже на момент заключения договора может быть сопряжено лишь с нарушением преддоговорной информационной обязанности4 (эта близость подчеркнута расположением § 311a ГГУ следом за § 311 II, III, где закреплена преддоговорная ответственность, а не среди §§ 280 и след.). В этом случае была бы нарушена защитная обязанность (§ 241 II ГГУ). Однако самим фактом заключения договора должник обещает предоставление, что представляет собой гарантию. Нарушенной оказывается не обязанность, а эта гарантия. См. также ниже «имманентная обещанию предоставления гарантия» (dem Leistungsversprechen immanente Garantie).

Срыв предоставления (Leistungsstörung). Термин Leistungsstörung был введен Х. Штоллем в 1936 г. и означает всякое неправильное развитие обязательственного отношения (см. также «нарушение обязанности» (Pflichtverletzung) ниже). Поскольку выражение появилось до развития категории защитных обязанностей (§ 241 II ГГУ; см. выше), его буквальное значение не учитывает, что и их нарушение подпадает под это понятие (см. теперь § 282 ГГУ). Поэтому в литературе нередко обращаются к выражению «срыв5 обязательства» (Störung des Schuldverhältnisses). В этом плане Leistungsstörung, несмотря на буквальный смысл выражения, шире понятия «неисполнение» (Nichterfüllung), которое имеет место в случае непредоставления, но не иных нарушений.

4Ср. Lorenz JZ 2001, 743: «Различие норм о поведении, вызывающем ответственность, объясняется различием „программ обязанностей“ должника в случаях изначальной и последующей невозможности: поскольку до заключения договора на нем не лежит никакой обязанности к предоставлению, в случае изначальной невозможности нарушение обязанности либо вина могут быть основаны только на неинформировании контрагента по договору (нарушении обязанности) и знании/неуважительном незнании о препятствии предоставлению (абз. 2 § 311a Проекта), тогда как нарушение обязанности в случае последующей невозможности состоит в нарушении принятой по договору обязанности сохранять способность к предоставлению (§§ 280, 283 Проекта)».

5К сожалению, переводчик не нашел слово, которым можно было бы единообразно переводить понятие Störung. Так, выражение используется применительно к предоставлению (Leistungsstörung), договору (Vertragsstörung), обязательству (точнее, долговому отношению — Störung des Schuldverhältnisses, реже

Störung im Schuldverhältnis) и основе сделки (Störung der Geschäftsgrundlage). Кроме того, в вещном праве существует выражение Besitzstörung (нарушение владения). Если применительно к предоставлению и основе сделки еще можно подобрать довольно удачный единообразный перевод в виде слова «отсутствие», то использование этого варианта применительно к договору и обязательству, а также владению невозможно. Опять же выбранное в конце концов слово «срыв» хорошо подходит к предоставлению, договору и обязательству, но вряд ли сочетается с выражением «основа сделки» или с владением. Возможно, единообразный перевод не должен быть целью, и тогда наиболее оптимальными будут такие варианты: «срыв предоставления/договора», «нарушение обязательства» (потому что нет выражения Verletzung des Schuldverhältnisses), «отсутствие основы сделки», «нарушение владения».

Причиной таких сложностей, по всей видимости, являются лингвистические особенности: в то время как все указанные понятия в немецком языке означают некую развивающуюся во времени фактическую ситуацию (Sachverhalt) — так сказать, «динамическое сущее», у нас обязательство и договор, в отличие от предоставления и основы сделки, относятся к категории «статического должного», которое допускает только лишь сравнение с ним «сущего» на предмет соответствия. Характерно, что и владение, традиционно понимаемое к Германии как фактическое господство, также нарушается не в смысле Verletzung, а в смысле Störung. Слово Störung в этом плане означает неправильное развитие какого-то фактического процесса, неправильно сложившееся «динамическое сущее», тогда как «статическое должное» позволяет говорить только о нарушении (Verletzung) или противоречии (Verstoß; Widerspruch).

192

Научный перевод

Различают два основных случая срыва предоставления:

1)нарушение обязанности (см. ниже);

2)невыполнение обещания предоставления.

Помимо них, сюда относят просрочку кредитора и отсутствие основы сделки.

Препятствие предоставлению (Leistungshindernis). Здесь нужно подчеркнуть, что переводчик намеренно не использовал слово «препятствование», потому что препятствие предоставлению не тождественно препятствованию. Препятствие может возникнуть по причинам, за которые должник не понесет ответственности. О препятствовании можно говорить, только когда препятствие предоставлению вызвано должником (поведение, вызывающее препятствие предоставлению (Herbeiführung des Leistungshindernisses)).

Невозможность (Unmöglichkeit). Невозможность после реформы 2002 г. безусловно означает лишь освобождение должника от исполнения в натуре. Последующая невозможность подводится под понятие нарушения обязанности (см. ниже); в этом случае, при наличии прочих оснований для возникновения ответственности, кредитору не нужно ждать непредоставления по установлении срока должнику (см. ниже). Изначальная составляет нарушение обещания к предоставлению.

В отечественном цивилистическом лексиконе устоявшимся является выражение «невозможность исполнения», однако после 2002 г. его не удается использовать для перевода немецкого термина Unmöglichkeit, потому что немецкое право говорит о невозможности предоставления, а не исполнения (см. выше). Кроме того, это выгодно ввиду краткости, не сопряженной с двусмысленностью.

После 2002 г. эта категория всецело лежит — в рамках использованной при реформе дуалистической концепции (см. выше про реформу) — в плоскости положений, касающихся прекращения обязанности к исполнению в натуре. Так, невозможность освобождает от этой обязанности, в том числе тогда, когда имеет место субъективная невозможность (§ 275 I ГГУ), однако само по себе это не означает, что должник будет или не будет нести ответственность.

Применительно к теме статьи следует учитывать, что различаются:

–действительная (истинная) невозможность (echte Unmöglichkeit; § 275 I ГГУ). Это ситуация неустранимости препятствия предоставлению;

–фактическая, или, как в статье, практическая невозможность (faktische/praktische Unmöglichkeit; § 275 II ГГУ). Здесь препятствие устранимо, но делает предоставление несопоставимо более затратным6. Характерно, что освобождение от обязанности

6Из пояснений к предложению первому абзаца второго § 275 Правительственного проекта: «Случаи действительной (физической) невозможности существенно сократились в связи с техническим прогрессом. Так, сегодня можно находить и поднимать со дна затонувшие корабли и перемещать горы. То, что такие мероприятия технически возможны, еще не говорит о том, что они также могут быть предметом долга, когда становятся условием предоставления. Напротив, это решается с учетом правовых соображений при толковании обещания: тому, кто обещал просто предоставить машину в собственность, как правило, не требуется ради исполнения этой обязанности поднимать корабль, с которым машина утонула» (BT-Dr 14/6040, S. 127).

193

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2016

к исполнению в натуре возможно и тогда, когда должник виновен в возникновении препятствия предоставлению (§ 275 II 3).

Впервом случае обязанность к исполнению в натуре прекращается в силу закона, во втором — по заявлению должника.

Влитературе выделяется также экономическая, или нравственная, невозможность

(wirtschaftliche/sittliche Unmöglichkeit), которая состоит в том, что невыгодность совершения предоставления превышает для должника определенные «пределы жертвования» с учетом ценности встречного предоставления. Поскольку здесь учитывается встречное предоставление, этот случай подпадает не под § 275 II, а под § 313 ГГУ (см. подр. перевод II, 3, f, правда, там не указано, что речь идет об экономической невозможности7).

Первичная обязанность к предоставлению (primäre Leistungspflicht, Primärleistungspflicht). Выражение, тождественное отечественному «обязанность исполнить в натуре», если применить его к «простым» обязательствам (обязательствам в узком смысле). Среди первичных обязанностей к предоставлению различают основные и побочные (сопутствующие) обязанности к предоставлению. Основные обязанности к предоставлению (Hauptleistungspflichten) определяют тип договора и являются его существенными условиями (essentialia negotii). Они называются также синаллагматическими, потому что они образуют синаллагматическую связь в двусторонних договорах, так что отсутствие основного предоставления включает соответствующие механизмы защиты контрагента, характерные для синаллагмы (право удержать8 встречное предоставление, отказаться от договора, а при отпадении основной обязанности к предоставлению ввиду невозможности § 326 I ГГУ освобождает контрагента от обязанности совершить встречное предоставление). Между тем нужно учитывать, что основная обязанность к предоставлению возможна и вне рамок синаллагмы — в не полностью двусторонних договорах (unvollkommen zweiseitig verpflichtende Verträge; contractus bilaterales inaequales), где, несмотря на отсутствие вознаграждения, исполнителю нужно возместить расходы (например, договор поручения). Сопутствующие (побочные) обязанности к предоставлению (Nebenleistungspflichten) нельзя смешивать с сопутствующими (побочными) обязанностями (begleitende Nebenpflichten) из § 241 II ГГУ, называемыми в статье защитными обязанностями. Примерами сопутствующих обязанностей к предоставлению являются обязанности, подготавливающие предоставление (например, обязанность по упаковке), способствующие достижению результата, к которому должно привести предоставление (например, отказ от конкуренции при продаже бизнеса), и обеспечивающие основное предоставление (например, хранение запасных частей при гарантийном обслуживании)9.

Возможно существование обязательств и договоров без первичной обязанности к предоставлению: их содержание либо включает обещание предоставления

9Примеры из Medicus/Lorenz, SchuldR AT (19. Aufl.), Rn. 119. Ср. Rn. 505, где сервисное обслуживание, включая наличие наготове запасных частей, признано сопутствующей обязанностью по смыслу § 241 II ГГУ.

194

Научный перевод

(§ 311a ГГУ; см. выше), либо ограничивается защитными обязанностями (преддоговорные отношения по § 311 II ГГУ), нарушение которых может привести, при соблюдении всех условий, к вторичной обязанности к предоставлению — обязанности к возмещению вреда.

Прекращение первичной обязанности к предоставлению (Ausschluss der primären Leistungspflicht). Буквально Ausschluss означает «исключение», и иногда приходится говорить о том, что первичная обязанность к предоставлению исключена (см. перевод III, 3, а). Тем не менее с точки зрения российского словоупотребления было выбрано слово «прекращение». Важно учитывать, что когда речь идет о прекращении первичной обязанности к предоставлению, это не значит, что на ее место не становится обязанность возместить вред.

Родовой долг (Gattungsschuld). Обязанность, предметом которой выступает передача вещей, определенных родовыми признаками. Традиционным в России является выражение «обязательство по поводу вещей, определенных родовыми признаками». Переводчик счел возможным переделать более краткое понятие «родовое имущество» в «родовой долг».

Долг, предмет которого ограничивается запасами должника (Vorratsschuld). Разновидность обязанности, имеющей предметом передачу вещей, относящихся к «ограниченному роду». Переводчик не нашел возможности более кратко перевести это выражение (ср. «запасный долг»). Возможен перевод «обязанность к предоставлению из запасов».

Позволительность ожидать10 чего-то от кого-то (также в зависимости от контекста

«приемлемость»; Zumutbarkeit). Оценочное понятие, основанное на том, что невыгодность определенных правовых последствий для определенной стороны правоотношения должна иметь разумные пределы. Отсылка к данному понятию предполагает взвешивание (Abwägung), т.е. соотношение выгод и невыгод определенного правового последствия, и оценку результата сопоставления как приемлемого или неприемлемого. Недопустимость ожидать чего-то от кого-то, или неприемлемость (Unzumutbarkeit), означает, что соотношение выгод и невыгод показывает явную и ничем не оправданную обременительность правового последствия в сравнении с изначально предполагавшимся.

Сравнение возможно как в рамках обязательства в узком смысле через взвешивание интересов кредитора и должника (§ 275 II, III ГГУ), так и в рамках синаллагмы через взвешивание соотношения встречных предоставлений при наличии и при отсутствии основы договора (§ 313 ГГУ).

Требование (Anspruch). Требование — одно из спорных с точки зрения своего содержания понятий немецкой цивилистики. В то же время § 194 I ГГУ дает легальную дефиницию: право требовать от другого действия или воздержания от действия

10Ср.: Canaris JZ 2001, 503: «Daraus folgt zumindest, daß von ihm erhöhte Anstrengungen zu dessen Überwindung zu erwarten sind, wenn er es zu vertreten hat» («Отсюда по меньшей мере следует то, что от него ожидаются бóльшие усилия по его устранению, когда он должен нести за это ответственность»). См. в связи с этим перевод II, 3, c, cc и е.

195

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2016

(das Recht, von einem anderen ein Tun oder Unterlassen zu verlangen). Требования могут быть как обязательственными, так и вещными (например, требование собственника к незаконному владельцу о выдаче вещи (Herausgabeanspruch)). Как в случае с делением сделок (см. подр. сн. 17 в приложении ниже), требования являются обязательственными, вещными, наследственными или иными, смотря по тому, какая отрасль гражданского права определяет их правовой режим. В этом плане Forderung

является частным случаем требований — обязательственным (обязательственноправовым) требованием11.

В отечественной литературе чаще всего переводится как «правопритязание», по всей видимости, чтобы отличить от Forderung. Между тем последнее лучше всего переводить как «обязательственное (обязательственно-правовое) требование»12, хотя выражения «право требования» и тем более «личное требование» тоже вполне достаточно, чтобы его отличить от «требования» вообще. В определенных контекстах

Anspruch надо переводить как «право» (например, Anspruch auf rechtliches Gehör —

«право быть выслушанным судом»). По смыслу, впрочем, наиболее близким переводом был бы «иск» (точнее, «материальное право на иск»), поскольку именно это правомочие подвергается у нас давности. Однако иск, как и право на иск, предполагает обращение к суду и отношения с судебной властью, тогда как требование является материальным правом обратиться непосредственно к обязанному лицу.

II. Понятия, связанные с ответственностью

Нарушение обязанности (Pflichtverletzung). После реформы 2002 г. одно из центральных понятий положений о срыве предоставления. Означает объективное отступление от программы действий, заданных обязанностями из обязательства (Pflichtenprogramm). Так, невозможность и даже отказ должника от исполнения в натуре по § 275 I, II ГГУ признаются нарушениями обязанности, хотя, к примеру, отказ должника является его правом (см. прим. пер. к сн. 77 перевода). Более того, можно заметить, что при прекращении обязанности к предоставлению по § 275 ГГУ, т.е. во всех случаях последующей невозможности, нарушается обязанность, которая уже прекратилась на момент непредоставления. Поэтому автор упоминает о том, что есть нарушения обязанностей, которые не являются «действительными» нарушениями (см. перевод III, 2; в российском праве см. п. 2 ст. 782 ГК РФ). Вопрос об ответственности ставится следом и решается по собственным основаниям (см. § 275 IV, § 280 I 2 ГГУ). Тем самым, например, невозможность, не вызванная виновным поведением должника, по общему правилу не влечет ответственности, хотя и всегда составляет нарушение обязанности.

Поскольку нарушение обязанности возможно только тогда, когда обязанность возникла, законодатель при реформе 2002 г. учел, что случай изначальной невозможности — когда обязанность к предоставлению отсутствует с самого начала и потому не может прекратиться и быть нарушенной — не должен охватываться

11На это прямо указывает автор статьи в своем учебнике (Looschelders, SchuldR AT (12. Aufl .), Rn. 8).

12Schapp JZ 2001, 584: «der schuldrechtliche Anspruch».

196

Научный перевод

§§ 280, 283 ГГУ. Как следствие, этот случай был специально урегулирован в § 311a

ГГУ, в основе которого лежит категория обещания предоставления (см. выше).

Вред (Schaden). Нередко можно встретить перевод этого слова как «убытки», однако более точным переводом является именно «вред», поскольку понятие Schaden охватывает ввиду § 253 ГГУ также нематериальный вред. Тем не менее в зависимости от контекста допустимо переводить его и как «убытки». В настоящем переводе слово «вред» использовано как раз из-за возможности включения в состав возмещения нематериального вреда (см. перевод II, b, bb). Однако, см. Schadensersatz statt der Leistung.

Интерес, вызванный привязанностью (A ektationsinteresse). Разновидность неимущественных интересов (т.е. тех, нарушение которых оказывает негативное психологическое воздействие на потерпевшего), когда вещь имеет особую моральную значимость для лица (например, домашнее животное). Так, применительно к § 275 II ГГУ высокое моральное значение для кредитора может иметь предоставление ему животного, когда в противном случае оно будет умерщвлено.

Возмещение вреда (Schadensersatz). § 280 I закрепляет три главных основания для него, помимо дополнительных оснований, предусмотренных в последующих параграфах: наличие обязательства, нарушение обязанности (Pflichtverlezung, см. выше) и наступление ответственности (Vertretenmüssen, см. ниже). Выделяют:

1)«большое» возмещение вреда («großer» Schadensersatz), когда размер вреда определяется стоимостью самого предоставления или замещающей сделки (в этом случае полученное предоставление возвращается; см. § 281 V ГГУ);

2)«малое» возмещение вреда («kleiner» Schadensersatz), когда размер вреда обусловлен затратами на устранение недостатков предоставления или возмещением разницы между стоимостями оговоренного и фактически совершенного предоставления (например, при частичном предоставлении).

Обязанность возместить вред (Schadensersatzpflicht). Вторичная обязанность к предоставлению (возмещение вреда — это тоже предоставление, ср. Schadensersatzleistung). По настоянию автора данным выражением также переводилось слово Haftung, буквальный (если не сказать — лингвистический) перевод которого «ответственность», но на самом деле это слово всегда означает обязанность по возмещению вреда. Это было сделано также во избежание тавтологии, когда рядом используются выражения с использованием слова vertreten13.

Пореформенное ГГУ знает возмещение вреда ввиду нарушения обязанности (Schadensersatz wegen Pflichtverletzung) как общую категорию (§ 280 I ГГУ), а также три специальных вида возмещения вреда:

1)«простое» возмещение вреда, когда обязанность возместить вред сосуществует с сохранившейся первичной обязанностью к предоставлению (например, нарушен

13Ср., напр., утверждение «§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB schließt die Haftung aus, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat» (Wilhelm JZ 2004, 1056) и сам § 280 I ГГУ: «Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat». Тем самым Я. Вильхельм обозначил как Haftung именно обязанность возместить вред.

197