Учебный год 22-23 / Лоошелдес - невозможность исполнения в немецком праве

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2016

дать отрицательный ответ при затратах, достаточно высоких, чтобы был применен § 275 II. Обязанность к предоставлению, таким образом, в любом случае прекращается по § 275 II47. Вместе с этим ввиду ненаступления ответственности отпадает также требование о возмещении вреда по §§ 280 I, III, 283, за исключением случаев, когда О. виновен в возникновении препятствия к предоставлению (т.е. пожара на мельнице). Наличие поведения, вызывающего ответственность за препятствие предоставлению, означало бы, впрочем, расширение пределов, в которых было бы позволительно ожидать устранения препятствия предоставлению (§ 275 II 2).

сс) Если должник не может по § 275 II освободить себя от устранения препятствия предоставлению, потому что по содержанию обязательства от него ожидается устранение, то в случае непредоставления он возмещает вред не по §§ 280 I, III, 283, а по §§ 280 I, III, 281. Наступление ответственности является при этом следствием принятия риска не заполучить вещь.

Пример 348. Дистрибьютор «Порше» Д. продает своему клиенту К. особую модель, которая должна быть в ближайшее время создана и поступить в продажу ограниченным выпуском. Когда модель поступает в продажу, Д. не предоставляет заказанный автомобиль в собственность К., потому что «Порше АГ» (П.) решило продавать модель не через дилерскую сеть, а только напрямую с завода. К. заявляет, что мог бы перепродать заказанный автомобиль с выгодой в 180 000 евро. — Раз модель поступила в продажу, обязанность Д. к предоставлению не прекратилась уже по § 275 I. Рассмотрению подлежит прекращение по § 275 II. Учитывая большой интерес К. в предоставлении (прибыль в размере 180 000 евро), от Д. позволительно было бы ожидать, что он будет склонять П. в рамках своего дистрибьюторского соглашения к тому, чтобы последний все же поставил ему автомобиль. В связи с этим и по § 275 II Д. не освобожден от предоставления, а К. вправе по установлении срока требовать возмещения вреда взамен предоставления согласно §§ 280 I, III, 281. Наступление ответственности является при этом следствием принятия риска не заполучить вещь (§ 276 I 1).

d) Учет доброй совести в объективном смысле

Указание в § 275 II 1 на требования доброй совести в объективном смысле позволяет прийти к выводу, что кредитор при реализации своего требования об исполнении должен принимать во внимание законные интересы должника. Кредитор потому не вправе при определенных обстоятельствах требовать от должника затратных мероприятий, успех которых в высшей степени сомнителен. Если в распоряжении кредитора есть другие требования или права, отвечающие его интересу в предоставлении (например, отказ от договора, уменьшение цены), то в соответствующих случаях он должен к ним прибегнуть49. Правда, можно при этом обращаться к требованиям о

47Так же Petersen, Allg. SchuldR, 4. Aufl . (2009), Rdnr. 270.

48Ср. BGH NJW 1994, 515.

49Ср. BGHZ 163, 234 (245 .); комментарий Х. Унберата в: Bamberger/Roth, BGB I (выше сн. 33), § 275 Rdnr. 56.

178

Научный перевод

возмещении вреда, но только ограниченно, потому что наступление ответственности не должно означать для должника неразумное уменьшение обременительности его обязательства50. И в этом плане имеют значение прочие обстоятельства отдельного случая, в частности конкретная разница между не соответствующими друг другу затратами и интересом в предоставлении. Если кредитор вызвал препятствие предоставлению, то он поступает противно доброй совести в объективном смысле, когда требует при этом особых усилий от должника51.

е) Наступление ответственности

Для прекращения обязанности к предоставлению ввиду резкого несоответствия — иначе, нежели при действительной невозможности, — может иметь значение и то, наступает ли для должника ответственность за препятствие предоставлению. Это прямо уточнено в § 275 II 2. Но в точности влияние наступления ответственности не определено. Преобладающая часть литературы, вслед за обоснованием проекта реформы, исходит из того, что порог для признания резкого несоответствия возрастает в случае наступления ответственности, так что от должника можно ожидать еще больших усилий52. Против этого другая часть литературы возражает, что дальнейшее повышение требований в случае наступления ответственности бессмысленно, раз непосредственно § 275 II охватывает только исключительные случаи, в которых предоставление требует совершенно неразумных затрат. Согласно этому мнению цель § 275 II 2 состоит в том, чтобы при ненаступлении ответственности уменьшить ожидаемые от должника усилия53.

При оценке спорных мнений следует исходить из того, что допустимое ожидание предоставления* в рамках § 275 II 2 должно определяться через взвешивание самых разных факторов. Таким образом, нет никакого заранее установленного масштаба резкого несоответствия, который более строг при наступлении ответственности и менее строг в случае препятствия предоставлению, за которое ответственность не наступает. Наоборот, наступление ответственности получает оценку во взаимосвязи с другими обстоятельствами отдельного случая54. При таком подходе § 275 II 2 дает некоторый простор для усмотрения при решении вопроса о том, насколько уменьшается устойчивость требования об исполнении в натуре при отсутствии вины должника в появлении препятствия предоставлению. Однако полная синхронизация с обязанностью возместить вред так и не

50Ср. комментарий В. Эрнста в: MünchKomm-BGB II, (выше сн. 8), § 275 Rdnr. 81; Harke (выше сн. 3), Rndr. 216.

51Комментарий В. Эрнста в: MünchKomm-BGB II, (выше сн. 8), § 275 Rdnr. 88; Schwarze (выше сн. 13), § 5 Rdnr. 22; Löhnig, ZGS 2005, 459 (462).

52Обосн. правит. проекта, BT-Dr 14/6040. S. 130 f.; Brox/Walker (выше сн. 22), § 22 Rdnr. 19; Schwarze (выше сн. 13), § 5 Rdnr. 15.

53Так в комментарии В. Эрнста в: MünchKomm-BGB II, (выше сн. 8), § 275 Rdnr. 102.

54Комментарий Х. Унберата в: Bamberger/Roth, BGB I (выше сн. 33), § 275 Rdnr. 55; по сути, так же BGHZ 163, 234 (246) = NJW 2005, 2852, c прим. Kleinmann, NJW 2006, 2526.

179

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2016

будет достигнута, поскольку по замыслу законодателя § 275 II 2 в любом случае не говорит о том, что должник вообще не обязан делать или обязан сделать лишь незначительные усилия, когда для него не наступает ответственность за препятствие предоставлению55.

Пример 4. А. продает П. свой автомобиль стоимостью в 10 000 евро за 8000 евро. После заключения договора машину угоняет неизвестный, и через две недели она обнаруживается в Палермо. Возвращение стоило бы А. 5000 евро56. П. настаивает на исполнении, потому что он мог бы перепродать автомобиль за 12 000 евро. — Раз возвращение возможно, § 275 I не применяется. Проверить нужно, однако, прекращение обязанности к предоставлению по § 275 II. Для этого затраты А. должны находиться в резком несоответствии интересу П. в предоставлении. Согласно представленному здесь мнению, в расчет должны быть приняты совокупные затраты на предоставление (15 000 евро)*. Интерес в предоставлении рассчитывается по пользе предоставления для П. (12 000 евро). Совокупные затраты А. тем самым превышают интерес в предоставлении у П. на 25%. В пользу прекращения обязанности к предоставлению можно привести то, что по содержанию обязательства А. не несет никакого определенного риска не заполучить вещь и для него не наступает ответственность за усложнение предоставления. С другой стороны, нужно учитывать, что в случае неисполнения П. теряет прибыль в 4000 евро. Ей противостоят дополнительные затраты в 5000 евро. Резкое несоответствие отсутствует.

f) Отграничение от отсутствия основы сделки (§ 313 ГГУ)

От прекращения обязанности к предоставлению ввиду резкого несоответствия между затратами должника и интересом в предоставлении у кредитора нужно отличать проблему, когда требующиеся для предоставления затраты должника находятся в резком несоответствии по отношению к его требованию о встречном предоставлении. При этом речь идет о случае с нарушением эквивалентности, что должно рассматриваться по правилам об отсутствии основы сделки (§ 313)57. С помощью § 275 II проблему нельзя решить сообразно с существом дела, потому что усложнение предоставления здесь приводит к увеличению не только затрат должника, но и интереса кредитора. Если после заключения договора продажи родового имущества (например, сырой нефти), которое должно быть получено на рынке, происходит резкое повышение рыночной цены, повышаются не только затраты должника на получение вещи, но настолько же и интерес кредитора в предоставлении. Однако § 275 II по своему смыслу и цели может применять-

55Комментарий Х. Унберата в: Bamberger/Roth, BGB I, (выше сн. 33), § 275 Rdnr. 56; Staudinger/Löwisch/ Caspers (выше сн. 4), § 275 Rdnr. 102; иного мнения Picker, JZ 2003, 1035 (1044 .); Lobinger, Die Grenze rechtsgeschäftl. Leistungspfl ichten, 2004. S. 258 .

56По схожему примеру ср. спор между Picker, JZ 2003, 1035 и Canaris, JZ 2004, 214.

*10 000 (стоимость автомобиля) + 5000 (затраты на возвращение). — Прим. пер.

57По вопросу о разграничении см. Looschelders (выше сн. 7), Rdnr. 479; Medicus/Lorenz (выше сн. 12), Rdnr. 424.

180

Научный перевод

ся, только если интерес кредитора в предоставлении не увеличится в результате усложнения предоставления58.

Возможность провести такое различение не может быть поставлена под сомнение тем аргументом, что повышение затрат для должника, как правило, ведет к соответствующему повышению интереса у кредитора, потому что последний должен будет сам себя обеспечить вещью с теми же затратами59. Интерес в предоставлении рассчитывается как раз не по затратам на получение вещи, а по пользе исполнения в натуре для кредитора60. Разница становится понятной при сравнении «казуса с кольцом» и «казуса с сырой нефтью». Если кредитор получает кольцо только после затратного поиска, то он не получает от этого большей пользы, чем если бы он сразу получил кольцо. Сырая нефть, напротив, стоит дороже, чем до роста цен. Тем самым, увеличивается и польза, возникающая у кредитора при предоставлении ему в собственность сырой нефти.

4. Недопустимость ожидать личного предоставления (§ 275 III ГГУ)

В большинстве правопорядков можно встретить общую правовую идею, что в случае с обязанностями к личному предоставлению особое внимание нужно уделять тому, позволительно ли ожидать от должника совершения предоставления61. За ней стоит то соображение, что реализация обязанности к личному предоставлению связана с особенно серьезным вмешательством в общую свободу действий62. Согласно PECL требование об исполнении в натуре во всех случаях исключено, если исполнение состоит в оказании услуг или выполнении работ личного характера либо зависит от личного отношения (ст. 9:102 II п. «с» PECL*)63. Немецкое право решает данную проблему преимущественно в рамках положений об исполнительном производстве. § 888 III Устава гражданского судопроизводства Германии* предусматривает, что положения о принудительном исполнении требований, направленных на действия, которые могут быть совершены исключительно должником, не применяются при присуждении к оказанию услуг лично. В плоскости материального права исполнимость обязанностей к личному предоставлению ограничивается только в исключительных случаях при соблюдении условий, установленных § 275 III. Согласно нему необходимо, чтобы от должника было непо-

*«(Исполнение в натуре, однако, не может быть получено, когда) данное исполнение состоит в оказании услуг или выполнении работ личного характера либо зависит от личного отношения». — Прим. пер.

63Ограничительно ст. III – 3:302 III п. «с» DCFR, по которому требование о личном предоставлении только тогда осуществимо, когда реализация была бы неразумна (unreasonable).

181

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2016

зволительно ожидать предоставления после взвешивания препятствий, мешающих предоставлению, с интересом в нем кредитора.

Согласносвоемубуквальномусодержанию§275III(впротивоположность§275II) довольствуется простой недопустимостью ожидать от должника предоставления и тем самым не предполагает резкого несоответствия. Господствующее мнение, однако, исходит из того, что ввиду системной связи с абзацем вторым § 275 III также касается только чрезвычайных случаев, «подобных невозможности»64. На это указывают также приведенные в обосновании проекта закона примеры — необходимость ухода за больным ребенком ввиду угрозы его жизни и угроза смертной казни в родной стране65. Правильно в связи с этим, чтобы по системе немецких положений о срыве предоставления только в исключительных случаях могло происходить освобождение от предоставления из-за недопустимости ожидать предоставления лично от должника. При этом представляется правильным не подводить под это чрезвычайные случаи, когда затрагивается нормальное существование должника (existenzielle Extremfälle), [приведенные] в правительственном обосновании. Эти случаи касаются исключительной области, в которой взвешивание экономических интересов изначально исключено66, так что вес могут иметь только те противостоящие интересы, от реализации которых зависит нормальное существование уже кредитора. В литературе приводится случай, в котором сотрудник службы по уходу за больными должен на некоторое время оставить ребенка одного, чтобы подготовить находящемуся у него на лечении пациенту медикамент, необходимый тому для жизнеобеспечения67. На практике проблема могла бы быть решена тем, что его подменит другой сотрудник служ-

*Содержание § 888 Устава гражданского судопроизводства Германии под названием «Действия, которые могут быть совершены исключительно должником»:

«(I) Если действие не может быть совершено третьим лицом, то в случае, если оно полностью зависит от воли должника, суд первой инстанции, рассматривающий дело, обязан по заявлению взыскателя постановить, что должник должен быть понужден к совершению действия судебным штрафом, а в случае, если он не будет взыскан, тюремным заключением. Сумма отдельного штрафа не может превышать 25 000 евро. К тюремному заключению по аналогии применяются положения второго раздела о тюремном заключении.

(II) Угрозы мерами принудительного воздействия не осуществляются.

(III) Настоящие положения не применяются в случае присуждения к оказанию услуг по договору оказания услуг». — Прим. пер.

64Так в комментарии В. Эрнста в: MünchKomm-BGB II (выше сн. 8), § 275 Rdnr. 116; Brox/Walker (выше сн. 22), § 22 Rdnr. 22.

65BT-Dr 14/6040, S. 130 [Прим. пер.: (выдержка из пояснения к § 275 II 2) «Учебный пример — случай с певицей, которая отказывается выступать, потому что болезнь ее ребенка угрожает его жизни. Здесь речь идет об учете интереса должника, который должен приниматься во внимание также по предложению второму абзаца второго при сознательном отграничении этого положения от предложения первого абзаца первого и § 313 Проекта. В этом случае имеет место не отсутствие основы сделки, а невозможность <…>. Точно так же по предложению второму абзаца второго должен быть решен случай с работником, который не может отправлять свою трудовую функцию, потому что призван в Турции в армию и при невыполнении воинского долга подлежит смертной казни»].

66По поводу признания такой исключительной области см. Schwarze (выше сн. 13), § 5 Rdnr. 30.

67Staudinger/Löwisch/Caspers (выше сн. 4), § 275 Rdnr. 106.

*См. также конец сн. 65 выше. — Прим. пер.

182

Научный перевод

бы. Применительно к пациенту речь как раз не идет об обязанности к личному предоставлению.

Другое отличие от § 275 II состоит в том, что наличие поведения должника, вызывающего ответственность за препятствие предоставлению, не указано в § 275 III среди факторов, учитывающихся при взвешивании. Отказ от аналогичного § 275 II 2 регулирования объясняется тем, что с наличием поведения, вызывающего ответственность за препятствие предоставлению, часто обостряется конфликт с совестью (Gewissenskonflikt). Это происходит, в частности, когда задействовано третье лицо (например, ребенок). В случае когда может быть затронуто нормальное существование, факт поведения, вызывающего ответственность за препятствие предоставлению, вообще не должен играть решающей роли. Работник, таким образом, не должен подвергаться опасности строгого наказания в своей родной стране, когда он сам по неосторожности вызвал столкновение обязанностей*. В других случаях, впрочем, значение вполне может быть придано знанию или наличию возможности узнать о препятствии предоставлению68. Так, лицо, заключившее трудовой договор с оборонным предприятием, не может потом ссылаться на то, что от него нельзя ожидать причастности к изготовлению оружия ввиду конфликта с совестью.

III. Возмещение убытков взамен предоставления

1. Постановка вопроса

Применительно к требованиям о возмещении вреда законодатель в ходе реформы обязательственного права постарался отнять у невозможности ее особое место среди положений ГГУ и ввести ее в понятие ответственности в виде возмещения вреда вследствие нарушения обязанности. Однако место невозможности в системе обязанностей по возмещению вреда не поддается однозначному определению в том отношении, что само по себе неисполнение прекратившейся по § 275 I–III обязанности к предоставлению не может представлять собой нарушение обязанности. В ходе обсуждения реформы, поэтому, было предложено заменить понятие нарушения обязанности понятием неисполнения. Но законодатель не пошел навстречу этому предложению, потому что хотел охватить также ответственность вследствие нарушения защитных обязанностей* (§ 241 II)69. Согласно действующему праву обязанность возместить вред вследствие последующей невозможности (§§ 280, I, III, 283) опирается на понятие нарушения обязанности; для изначальной же невозможности было введено специальное регулирование в § 311a II70. Это решение вызвало в ходе реформы оживленный спор, и до сегодняшнего дня часть

68Комментарий Б. Даунер-Либ в: AnwKomm-BGB II 1 (выше сн. 32) § 275 Rdnr. 20; Schwarze (выше сн. 13), § 5 Rdnr. 31; узко также комментарий В. Эрнста в: MünchKomm-BGB II (выше сн. 8), § 275 Rdnr. 117 (автор хочет рассматривать этот аспект только с позиции выгоды должника).

69Ср. обосн. правит. проекта, BT-Dr 14/6040, S. 134.

70Ср. по всей теме Looschelders (выше сн. 7), Rdnr. 447 .

183

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2016

литературы его сильно критикует71. При этом речь не идет только о терминологической проблеме — за этим спором стоит вопрос о внутреннем основании обязанности возместить вред при невозможности.

2.Последующая невозможность (§§ 280 I, III, 283 ГГУ)

Вслучае последующей невозможности нарушение обязанности состоит, по замыслу законодателя72, в том, что предоставление не совершается по причине препятствия этому73. По противоположному воззрению нарушение обязанности к ситуации, когда должник вызвал препятствие предоставлению или по крайней мере не предупредил его74. Но последний вопрос, по господствующему мнению, имеет значение лишь в плоскости наступления ответственности. В пользу господствующего мнения говорит то, что, задумывая §§ 280 ., законодатель исходил из направленности обязанностей к предоставлению на результат. В плоскости нарушения обязанности, поэтому, нужно лишь проверить, привело ли поведение должника к результату предоставления, что в случае с непредоставлением, естественно, дóлжно отрицать. Должник тогда будет обязан доказывать, что для него ответственность за нарушение обязанности не наступает (§ 280 I 2). Данное распределение бремени доказывания будет обойдено, если усматривать нарушение обязанности в том, что препятствие предоставлению вызвано должником75. Кредитор в этом случае должен был бы доказывать также обстоятельства, которые привели к возникновению этого препятствия.

Имеющиеся в связи с господствующим мнением сложности с понятием нарушения обязанности разрешаются тем, что предложение первое § 283 отсылает к § 280 I. Согласно общим методологическим началам отсылка имеет своим следствием — даже если это прямо не установлено — то, что положение, к которому отсылают, применимо лишь «по аналогии»76. Посредством отсылки

71Ср. Lobinger (выше сн. 55), S. 273 .; Katzenstein, JR 2003, 447; Kohler, Jura 2006, 241 (243 .).

72Обосн. правит. проекта: BT-Dr 14/6040, S. 135 f. [Прим. пер.: (выдержка из пояснения к предложению первому абзаца первого § 280) «Предложение первое абз. 1 § 280 Проекта имеет в виду любой вид нарушения обязанностей из обязательства. Под нарушением обязанности положение понимает лишь объективно не согласующееся с обязательством поведение должника, а не вопрос о том, наступает ли для должника также ответственность за такое поведение. Последнее будет иметь значение только в рамках предложения второго. Разделение нарушения обязанности и наступления ответственности может быть точно изображено классическими ситуациями невозможности и просрочки: «нарушение обязанности» по смыслу предложения первого абз. 1 § 280 Проекта всецело состоит здесь просто в том, что предоставление, являющееся предметом долга, не совершено вообще или своевременно; отсутствие требующейся в общении рачительности, напротив, заключается в том, что должник без должной рачительности ведет себя с предметом договора и этим вызывает невозможность, либо, например, то, что он припозднился с отправкой товара, являющегося предметом долга, хотя должен был учитывать забастовку железнодорожников, и проч.»].

73Ср. комментарий В. Эрнста в: MünchKomm-BGB II (выше сн. 8), § 283 Rdnr. 4; Staudinger/Löwisch/Caspers (выше сн. 4), § 283 Rdnr. 13.

74Так Schapp/Schur, Einf. in das Bürgerl. Recht, 4. Aufl . (2007), Rdnr. 278; Schwab, JuS 2002, 1 (3).

75Ср. Looschelders (выше сн. 7), Rdnr. 505; критич. Ehmann/Sutschet, JZ 2004, 62.

76Ср. Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl . (1995), S. 82.

184

Научный перевод

к § 280 I предложение первое § 283 тем самым ясно дает понять, что непредоставление вследствие последующей невозможности влечет за собой при наступлении ответственности возникновение требования о возмещении убытков взамен предоставления и не имеет значения, имелось ли «действительное» нарушение обязанности*77. По существу своему § 280 I будет распространен так на случай простого неисполнения78. Расширение ответственности вследствие нарушения обязанности оправдывается с точки зрения содержания обязательства тем, что должник принял на себя соответствующую обязанность к предоставлению. Хотя препятствие предоставлению ведет к отпадению обязанности к предоставлению, по дуалистической концепции положений о срыве предоставления § 275 [абзацы] I–III затрагивают только требования об исполнении в натуре; эти положения как раз не имеют целью освободить должника от обязанности возместить вред (§ 275 IV)79.

Предыдущие рассуждения опровергают распространенное представление, что § 283 является избыточным регулированием, не имеющим, когда есть § 281, никакого самостоятельного значения80. Предложение первое § 283 распространяет понятие нарушения обязанности как гипотезу § 280 I на неисполнение вследствие последующей невозможности и не ограничивается, таким образом, тем, что признает для этого случая ненужным установление срока*81. Помимо этого, § 281 предполагает, что срок совершения предоставления наступил*, и потому вообще не мог

*Говоря о «действительном» нарушении обязанности, автор хотел подчеркнуть тот момент, что при прекращении обязанности к предоставлению по § 275 она, по существу, уже не может быть нарушена (см. выше в III, 1 замечание при постановке вопроса). Соответственно, срыв предоставления происходит в случае последующей невозможности при уже прекратившейся обязанности. Тем не менее используемое после 2002 г. понятие нарушения обязанности охватывает и эти случаи. Отнесение прекращения обязанностей по § 275 к нарушениям обязанностей необходимо, чтобы подвести эти ситуации под § 280, так как одним из реквизитов обязанности возместить убытки является нарушение обязанности. Соответственно, автор склонен считать, что нарушение обязанности применительно к § 283 является фингированным. Отсюда его замечание, что наличие «действительного» нарушения не имеет значения. — Прим. пер.

77Ср. обосн. правит. проекта, BT-Dr 14/6040, S. 142 [Прим. пер.: (выдержка из пояснения к предложению первому § 283) «Основанием требования является то, что по абз. 1 или 2 § 275 Проекта должнику не требуется совершать предоставление, так что, в частности, имеет место случай невозможности по абз. 1 § 275 Проекта. В случае, предусмотренном абз. 2 § 275 Проекта, должнику не «требуется» совершать предоставление только тогда, когда, с одной стороны, имеются основания для применения данного положения, а с другой — должник ссылается на возражение, которое дает ему абз. 2 § 275 Проекта.

Предложение первое § 283 Проекта отсылает к основаниям для применения абз. 1 § 280 Проекта. Это тем самым подлинная, дополненная § 283 Проекта основа требования. Даже если бы можно было держаться мнения, что нарушение обязанности, являющееся основанием применения абз. 1 § 280 Проекта, может наличествовать тогда, когда должник ввиду абз. 1 или 2 § 275 Проекта как раз не несет обязанности к предоставлению, отсылка в любом случае ясно показывает, что невозможность либо возражение по абз. 2 § 275 тем не менее ведет к требованию о возмещении вреда, если должник не может освободиться от своей ответственности»].

78В пользу дополнения § 280 I категорией неисполнения Harke (выше сн. 3), Rndr. 225.

79Ср. статья Д. Лоошельдерса в Festschrift f. Canaris I, 2007, S. 737 . (738 .).

80Ср. Palandt/Grüneberg (выше сн. 1), § 283 Rdnr. 1; комментарий М. Шмидта-Кесселя в: Prütting/Wegen/ Weinreich (выше сн. 10), § 283 Rdnrn. 1, 4.

81Так, однако, Jauernig/Stadler, BGB (выше сн. 25), § 283 Rdnr. 1; комментарий М. Шмидта-Кесселя в: Prütting/Wegen/Weinreich (выше сн. 10), § 283 Rdnrn. 1, 4.

185

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2016

бы быть применен в случае невозможности82. Наконец, нужно учитывать, что § 283 смещает обстоятельство, на котором основывается наступление ответственности. В то время как в случаях, предусмотренных § 281, ответственность наступает для должника за нарушение обязанности (т.е. непредоставление или ненадлежащее предоставление), в случае последующей невозможности непредоставление не может быть обстоятельством, на котором основывается наступление ответственности, поскольку предоставление и без того не может или не должно быть совершено. Значит, наступление ответственности связывается с тем, что должник вызвал такое препятствие предоставлению, которое каузально по отношению к непредоставлению83.

3. Изначальная невозможность (§ 311a II ГГУ)

а) Место в догматике

Особенность изначальной невозможности состоит в том, что требование об исполнении в натуре исключено с точки зрения § 275 I–III уже в момент заключения договора. В связи с этим безоснователен тот аргумент в пользу отнесения непредоставления к нарушениям обязанностей, что отпадение первичной обязанности к предоставлению не должно освобождать должника от обязанности к возмещению вреда84. С догматической точки зрения проблема хотя и могла бы быть менее острой, если допустить, что первичная обязанность к предоставлению возникает при изначальной невозможности на «логическую секунду»85, но такая конструкция кажется совершенно искусственной. Поэтому отмежевание § 311a II от системы требований о возмещении вреда ввиду нарушения обязанности является обоснованным86. Впрочем, это ничего не меняет в том плане, что в объективном отношении ответственность по § 311a II мало чем отличается от §§ 280 I, III, 283. В обоих случаях речь идет о том, что должник не совершил оговоренного предоставления по причине (изначальной или последующей) невозможности.

b) Основание ответственности

Отмежевание § 311a II от §§ 280 . имеет следствием то, что обязанность должника возместить вред при изначальной невозможности будет нуждаться в самостоя-

82Ср. обосн. правит. проекта, BT-Dr 14/6040, S. 138; Looschelders (выше сн. 7), Rdnr. 602.

83Ср. статья Д. Лоошельдерса в Festschrift f. Canaris I (выше сн. 79), S. 737 . (741 .); Unberath (выше сн. 19), S. 329.

84Ср. выше III 2 применительно к сн. 79.

85Так Gieseler, JR 2004, 133 (136).

86Так же статья К.-В. Канариса в Festschrift f. Heldrich, 2005, S. 11 . (16); Unberath (выше сн. 19), S. 324 f.; иное мнение в комментарии В. Эрнста в: MünchKomm-BGB II (выше сн. 8), § 311а Rdnr. 4 (автор рассматривает неисполнение по причине изначальной невозможности как нарушение обязанности).

186

Научный перевод

тельном обосновании через содержание отношения. Часть литературы делает упор на то, что должник в случае изначальной невозможности нарушает преддоговорную обязанность удостовериться в собственной способности к предоставлению и информировать кредитора о возможных препятствиях предоставлению87. Однако при таком подходе обязанность возместить вред может иметь предметом только негативный интерес. Кредитора нужно было бы поставить в такое положение, как если бы должник исполнил свои преддоговорные обязанности. Если бы кредитору обратили внимание на препятствие предоставлению, он бы вообще не заключал договор.

Если же законодатель и в случае изначальной невозможности позволяет кредитору возместить убытки взамен предоставления, то основанием ответственности должно быть неисполнение действительного согласно § 311a II обещания предоставления88. При этом по существу основанием обязанности возместить интерес в исполнении будет то, что своим обещанием предоставления должник принял на себя гарантию своей способности к предоставлению; эта гарантия, впрочем, ограничивается отсутствием тех препятствий предоставлению, которые были известны должнику или должны были быть ему известны по критериям, установленным §§ 276–27889. Ограничение гарантии хотя и основано на законодательном предписании (§ 311a II 2), однако ее содержание может быть объяснено соответствующей волей сторон90. То, что ответственность снова связывается с имманентной обещанию предоставления гарантией*, не означает для должника обязанности независимо от вины нести ответственность; для этого, напротив, требуется принять на себя особую гарантию в духе § 276 I 1.

с) Обстоятельство, с которым связывается наступление ответственности

В плоскости наступления ответственности проблема в том, что до заключения договора должник еще не является обязанным обеспечивать свою способность к предоставлению и предупреждать наступление невозможности. Он лишь обязан информировать о своей способности к предоставлению91. Поэтому для наличия поведения должника, вызывающего ответственность по § 311a II 2, имеет значение то, знал ли он при заключении договора о препятствии предоставлению либо наступает ли для него ответственность за незнание об этом. Для применения права на практике в этом состоит главное отличие от ответственности по §§ 280 I, III, 283.

87Так Altmeppen, DB 2001, 1399 (1401); Lobinger (выше сн. 55), S. 273 .

88BT-Dr 14/6040, S. 165; комментарий Д. Медикуса в: Prütting/Wegen/Weinreich (выше сн. 10), § 311а Rdnrn. 16; статья К.-В. Канариса в Festschrift f. Heldrich (выше сн. 86), S. 11 . (34); иного мнения Lobinger (выше сн. 55), S. 282, который хочет ограничить ответственность из § 311a II отрицательными убытками.

89Ср. статья К.-В. Канариса в Festschrift f. Heldrich (выше сн. 86), S. 11 . (25 .); Harke (выше сн. 3), Rndr. 226; Schwarze (выше сн. 13), § 18 Rdnr. 11.

90Статья К.-В. Канариса в Festschrift f. Heldrich (выше сн. 86), S. 11 . (29 .); Unberath (выше сн. 19), S. 358.

91Ср. обосн. правит. проекта, BT-Dr 14/6040, S. 165 f.; Canaris, JZ 2004, 499 (507).

187