Учебный год 22-23 / И. Чупрунов - Преимущественные права

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 4 2020 ТОМ 20

174

ты: он не вправе заявить требование о «переводе прав и обязанностей», поскольку те уже прекратились, но также и не сможет забрать долю из конкурсной массы контрагента. Кроме того, само это третье лицо, совершенно не предполагая того, становится продавцом в отношениях с правообладателем, по-видимому, принимая на себя помимо своей воли обязательства, вытекающие из продажи доли. Между тем в иностранной доктрине подчеркивается неприемлемость возложения на контрагента каких-либо подобных обязательств1.

Таким образом, использование конструкции обязательного выкупа для объяснения механизма действия преимущественного права в рамках активной фазы кажется ошибочным. Более того, рассмотренная выше аргументация обнажает слабость самой концепции «перевода прав и обязанностей», поскольку оказывается, что в каких-то случаях (до исполнения договора между грантором и контрагентом) она работает сравнительно неплохо, но в каких-то ситуациях суть преимущественного права совершенно ускользает от нее. Таким образом, здесь обнаруживается первый ключевой недостаток транслативной теории – неспособность системно и последовательно объяснить правовые возможности, доступные правообладателю в рамках активной фазы.

Однако это всего лишь один из недостатков, которыми обладает транслативный подход.

Второй недостаток состоит в том, что если договор уже начал исполняться, но не был надлежащим образом исполнен, то «личная суброгация» в ряде случаев не будет работать адекватным образом. Так, если представить, что вместе с «выкупом доли» на правообладателя «переводятся» все оставшиеся у контрагента права и обязанности из договора с грантором, то такие права и обязанности должны переводиться в полном своем объеме. В частности, к правообладателю должны будут перейти (а) право контрагента требовать с грантора неустойку за просрочку в передаче доли и (б) обязанность контрагента уплатить грантору неустойку за просрочку в уплате покупной цены и т.д. При этом ни те ни другие вообще-то никак не связаны с правовой позицией, которую приобретает правообладатель, реализуя преимущественное право. Цель реализации преимущественного права состоит в том, чтобы заключить такой же договор, как был заключен между грантором и контрагентом, а не приобрести занимаемую контрагентом договорную позицию. Соответственно, достаточно нелепо, например, заставлять правообладателя платить грантору за просрочки со стороны контрагента2. Таким образом, транслативная теория, особенно при ее буквальном восприя-

1  См.: Brü̈ckner Chr. Op. cit. Rn. 124.

2  В немецком праве все сроки, согласованные в договоре между грантором и контрагентом, просто адаптируются после реализации преимущественного права, т.е. правообладатель не впадает в автоматическую просрочку, если к моменту, когда он воспользовался своим правом, соответствующие сроки уже истекли. См., напр.: Schreiber K. Op. cit. S. 117. В этом смысле конститутивный подход вновь оказывается более удачным решением, нежели транслативный.

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

175

тии, за счет полного «перевода прав и обязанностей» приводит к явно искаженным и странным результатам.

Третий недостаток транслативного подхода связан с тем, что он плохо работает в тех ситуациях, когда после подписания между грантором и контрагентом договора какие-то права и (или) обязанности из него прекращаются иным образом, нежели посредством исполнения. Так, при полной «личной суброгации» правообладатель, очевидно, будет связан любым отказом контрагента от прав требования к грантору. Например, если переданная доля не соответствовала каким-то положениям договора, но контрагент отказался от требований к грантору в этом отношении, то, получается, правообладатель также их не приобретет в ходе «перевода прав и обязанностей» и, соответственно, будет лишен иска к грантору.

Кроме того, контрагент и грантор могут попробовать прекратить договор между собой до момента удовлетворения иска со стороны правообладателя (судебной практике известно немало подобных случаев). Такой договор может даже содержать отменительное условие, в соответствии с которым он прекращает свое действие автоматически в случае реализации преимущественного права. В каждой из подобных ситуаций транслативный подход начинает по понятным причинам «пробуксовывать», поскольку совершенно непонятным оказывается то, какие именно права и обязанности можно перевести на правообладателя1. Чрезвычайно характерным с этой точки зрения является, например, отказ судьи Е.Н. Золотовой в передаче на рассмотрение коллегии ВС РФ конкретного дела в связи с тем, что иск о «переводе прав и обязанностей» из договора между грантором и контрагентом после его расторжения является «беспредметным», а потому не подлежит удовлетворению2.

Четвертый недостаток транслативной теории связан со следующим: вновь обратим внимание на такую ситуацию, при которой договор между грантором и контрагентом еще не исполнялся. На первый взгляд в подобном случае не должно возникать никаких сложностей с тем, чтобы правообладатель реализовал свое секундарное право и «запустил» одновременную цессию и перевод долга из указанного договора. Однако, если это действительно так, возникает вопрос о том, какова правовая позиция контрагента после того, как правообладатель «забрал» принадлежавшие ему права требования к продавцу. Аналогичный вопрос, впро-

1  См., напр., постановление АС Московского округа от 8 июня 2017 г. № Ф05-7088/2017 (окружной суд поддержал выводы нижестоящих инстанций о том, что «права и обязанности по расторгнутому договору прекращены, в связи с чем их невозможно передать в порядке [перевода прав и обязанностей]»).

2  Определение ВС РФ от 18 сентября 2018 г. № 305-ЭС18-12927. Подобный подход кажется тем более несправедливым, что расторжение договора произошло менее чем за две недели до вынесения решения судом первой инстанции, т.е. очевидным является стремление грантора и контрагенталюбымисредствамиизбежатьудовлетворенияискаиприобретениядолиправообладателем. Аналогичные формулировки использованы судьей Е.Н.Золотовой и виномотказном определении по схожему делу – см. определение ВС РФ от 1 февраля 2019 г. № 308-ЭС18-24913.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 4 2020 ТОМ 20

176

чем, возникает и применительно к ситуации, когда договор между грантором и контрагентом уже исполнен: какие правовые возможности имеются у контрагента в случае, если правообладатель сможет забрать у него долю?

Поставленные вопросы совершенно не исследованы в российской доктрине. Единственное мнение, встретившееся нам на данный счет, принадлежит С.А. Бабкину, который, однако, крайне буквально подходит к толкованию норм закона о «переводе прав и обязанностей». Автор, анализируя вопрос о том, отвечает ли грантор перед контрагентом по договору в случае «перевода прав и обязанностей», приходит к выводу о том, что, хотя иное решение и было бы более справедливым, у контрагента отсутствует иск к грантору по ст. 460 или 461 ГК1. В обоснование такой точки зрения С.А. Бабкин ссылается на то, что после применения п. 3 ст. 250 ГК правообладатель становится стороной договора с грантором вместо контрагента, а тот «просто выбывает из правоотношений куплипродажи». При этом комментатор предлагает контрагенту в такой ситуации защищать свои интересы посредством предъявления исков к грантору из неосновательного обогащения (ст. 1102 и п. 2 ст. 1107 ГК), но не видит оснований для применения каких-либо иных средств защиты2.

Такой подход является очевидно неадекватным.

Во-первых, он оставляет контрагента совершенно незащищенным с точки зрения объема возмещаемых убытков. Если бы у контрагента был договорный иск, он смог бы получить компенсацию позитивного интереса в связи с тем, что грантор нарушил свое обязательство и не смог передать ему титул на долю. Если же у контрагента есть лишь внедоговорный иск, то он сможет взыскать

сгрантора:

–если предъявляется кондикционный иск, то, по-видимому, только уплаченную цену (при этом если покупатель смог выговорить себе «скидку» при приобретении доли, то он потенциально не сможет взыскать размер такой «скидки» в дополнение к цене); или

–если предъявляется деликтный иск, то негативный интерес, т.е., по-видимому, уплаченную цену вместе с расходами в связи с заключением договора.

И та и другая опция потенциально значительно ухудшают положение контрагента.

Во-вторых, игнорируется тот факт, что между грантором и контрагентом были вообще-то согласованы условия договорных обязательств, включая цену (которая могла отличаться от рыночной), особые последствия изъятия доли и т.д. Такие условия могли, помимо прочего, включать дополнительное обеспечение,

1  См.: Практика применения Гражданского кодекса РФ, частей второй и третьей / под. общ. ред. В.А. Белова. М.: Юрайт, 2010 (ответ на вопрос 26; автор – С.А. Бабкин) (СПС «Гарант»). Примечательно, что даже соображения о несправедливости предлагаемого решения не подталкивают исследователя к тому, чтобы отказаться от него.

2  Там же.

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

177

предоставляемое в пользу контрагента, например поручительство со стороны связанного с грантором лица. Если контрагент полностью выбывает из договора, то он в любом случае утрачивает соответствующее обеспечение (несмотря на то, что оно скорее всего было учтено в цене за долю, которая могла уже быть уплачена грантору).

Таким образом, если мы слишком буквально понимаем условную формулировку закона о «переводе прав и обязанностей», мы лишаем контрагента договорных средств защиты, существенно ухудшая его правовую позицию. При этом важно отметить, что это происходит вне зависимости от того, произошло ли уже исполнение по договору между контрагентом и грантором, т.е. может случиться так, что контрагент внес предоплату за долю, которую он так никогда и не получил, но лишился договорного иска о ее возврате.

Наконец, пятый явный недостаток транслативной теории связан с тем, что она совершенно неспособна объяснить механизм действия преимущественного права в тех ситуациях, когда правообладатель имеет возможность заключить договор с грантором на иных условиях, нежели те, что были согласованы между грантором и контрагентом. Например, если преимущественное право покупки доли в ООО реализуется по заранее определенной цене (абз. 2 п. 4 ст. 21 Закона об ООО), то очевидно, что на правообладателя не переводятся в неизменном виде все те же права и обязанности, что имелись у контрагента1. В такой ситуации в принципе не до конца ясно, насколько те условия, которые контрагент себе выговорил за цену, установленную в договоре с грантором, должны распространяться на приобретение правообладателем доли, поскольку такое приобретение происходит по иной (потенциально более низкой) цене2. Однако, даже если оставить этот вопрос в стороне, при реализации преимущественного права покупки доли по заранее определенной цене мы не увидим идентичности в условиях приобретения доли (а) контрагентом и (б) правообладателем. Однако наиболее ярким подобное отсутствие идентичности будет в ситуации, когда в АО закреплена возможность реализации преимущественного права по заранее определенной цене при отчуждении доли по иной возмездной сделке, нежели купля-продажа (абз. 1 п. 3 ст. 7 Закона об АО). Представим, что грантор заключает с контрагентом договор, по которому акции меняются на облигации. Если в таком случае правообладатель реализует преимущественное право, то, без каких-либо сомнений, невозможно будет говорить о каком-либо «переводе прав и обязанностей». В результате такой реализации преимущественного права между правообладателем и грантором появится договор купли-продажи по заранее определенной цене, но никак не договор мены. Таким образом, транслативная теория оказывается неспособной описать механизм реализации пре-

1  См. схожую аргументацию: Rü̈egg J. Op. cit. Rn. 899, 903.

2  См. об этом: Ibid. Rn. 910, 915.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 4 2020 ТОМ 20

178

имущественного права в тех ситуациях, когда правообладатель и грантор заранее согласовали какие-то из условий, на которых приобретается доля. Более того, любые отступления от принципа идентичности (совпадения условий договора с контрагентом и договора с правообладателем) крайне затруднительно объяснить с позиций транслативной теории.

Совокупность приведенных недостатков требует необходимости реформирования доминирующего в отечественной литературе взгляда на преимущественное право как на механизм, обеспечивающий «замену лица на стороне покупателя».

7.2.2. Конститутивная теория

Если мы не согласны с тем, что эффект от реализации преимущественного права в активной фазе состоит в «личной суброгации», то в чем же тогда состоит его эффект?

Как с догматической, так и с политико-правовой точки зрения более стройным представляется следующий вариант конструирования преимущественного права покупки: правообладатель в силу имеющихся у него в рамках активной фазы секундарных (преобразовательных) возможностей создает новый договор между грантором и собой на таких же самых условиях, на которых заключен договор между грантором и контрагентом. С этой точки зрения реализация преимущественного права позволяет добиться того, что правообладатель действительно оказывается в таком же положении, что и контрагент. Однако не за счет того, что он заменяет контрагента «на стороне покупателя» и тот выбывает из договорных отношений вообще, – отнюдь нет. Правообладатель, реализуя секундарное право, приобретает ровно такую же договорную позицию, как та, в которой находится контрагент. Иными словами, в активной фазе параллельно существуют два соглашения в отношении доли с идентичным содержанием (если только правообладатель и грантор заранее не согласовали отдельные условия в отношении «своего» соглашения, например заранее определенную цену доли1). Подобный подход к конструированию преимущественного права в активной фазе можно условно назвать «конститутивной теорией» в том смысле, что, реализуя преимущественное право, правообладатель создает новый договор, а не запускает транслативное преемство в правах и обязанностях из уже существующего.

Любопытно, что К.И. Скловский, являющийся в отечественной науке одним из немногих последовательных сторонников квалификации преимущественного права в качестве секундарного, предлагает видеть в иске, заявляемом правообладателем, «специально установленную на случай действия преимущественного права покупки форму акцепта»2. Однако, правильно охарактеризовав эффект от реализации преимущественного права в качестве подобия акцепта, ученый неверно определяет, что же именно в данном случае акцептуется. Вместо того чтобы увидеть

1  Абзац 2 п. 4 ст. 21 Закона об ООО, абз. 1 п. 3 ст. 7 Закона об АО.

2  См.: Скловский К.И. Некоторые проблемы преимущественного права покупки.

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

179

в действиях правообладателя своеобразный «акцепт», порождающий новый договор с грантором, К.И. Скловский настаивает на том, что такие действия не создают для грантора «никаких обязанностей, кроме тех, которые уже возникли ранее»1. Таким образом, даже практически верная квалификация эффекта от реализации секундарного права, имеющегося у правообладателя в активной фазе, все равно не подталкивает данного ученого к отказу от транслативной теории.

Между тем именно конститутивная теория является единственным вариантом объяснения эффекта преимущественного права в немецкой и швейцарской доктрине. Как было показано выше (разд. 4.5), в указанных правопорядках реализация преимущественного права покупки влечет создание нового договора, а не преемство в правах и обязанностях из уже существующего договора2. Подобные взгляды в полной мере согласуются, например, и с формулировками ГГУ в отношении Vorkaufsrecht: законодатель прямо указывает на то, что, реализуя преимущественное право, правообладатель создает новый договор с грантором (абз. 2 § 464 ГГУ). Весьма характерно, что, например, Э. Зеккель еще в начале XX в. квалифицировал преимущественное право в качестве такой категории секундарных прав, как «правообразующие»3.

Против конститутивной теории может быть выдвинуто несколько возражений. Во-первых, в первом приближении может показаться, что данная теория искусственно и без необходимости умножает сущности. Зачем создавать договорблизнец, если достаточно перевести права и обязанности по договору? Ответ на этот вопрос достаточно прост: конститутивная теория действительно умножает сущности, но связано это с тем, что такое умножение является строго необходимым. Как было показано выше, в противном случае мы лишаем контрагента договорных способов защиты и вынуждены пытаться поставить его в прежнее положение за счет инструментов внедоговорного права (вопреки их назначению

и без какого-либо эффективного результата).

Во-вторых, возникает неизбежный и логичный вопрос о том, как соотносятся между собой указанные два договора: (а) изначальный договор между грантором и контрагентом и (б) вновь созданный в результате реализации преимуще-

1  См.: Скловский К.И. Некоторые проблемы преимущественного права покупки.

2  См., напр.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB – Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse: §§ 433–480. § 464. Rn. 12. Ср. с оче-

видно неточным описанием конструкции Vorkaufsrecht в работе С.А. Синицына: Синицын С.А. Указ. соч. («…во власти управомоченного лица по Vorkaufsrecht вмешаться в сделку, заключенную собственником недвижимости с третьим лицом, и, разрушив до основания ее правовые последствия, перевести на себя права покупателя земельного участка»).

3  См.: ЗеккельЭ.Указ. соч. («В то же время по крайней мере некоторые секундарные права затрагивают и правовую сферу третьих лиц. Так обстоит дело, например, с правом преимущественной покупки, реализации которого не препятствует факт заключения договора с третьим лицом. В последнем случае правовое положение третьего лица характеризуется такой же юридической связанностью, т.е. необходимостью претерпевать юридические последствия реализации секундарного права уже в своей правовой сфере»).

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 4 2020 ТОМ 20

180

ственного права договор между грантором и правообладателем? Хотя указанные договоры по общему правилу тождественны по своим условиям, в то же время правовая позиция правообладателя не вполне идентична положению контрагента. Преимущественное право нельзя свести к акцепту правообладателем ранее данной грантором оферты – по этой причине неубедительны немецкие теории, приравнивающее преимущественное право к разновидности права из опциона (о чем речь пойдет ниже). Реализация преимущественного права не просто

(а) создает новый договор (что происходит в результате акцепта безотзывной оферты в рамках любого опциона), но и (б) дает правообладателю возможность истребовать долю у контрагента, невзирая на то, что к тому уже перешел титул, притом на основании договора, заключенного ранее по времени. Вторая из указанных возможностей представляет собой право кредитора отобрать то, что ему причитается по договору от должника, у третьего лица, которому должник соответствующее имущество передал.

В этой связи стоит отметить, что С.В. Третьяков полагает, что реализация преимущественного права сказывается и на правовой позиции контрагента: она также характеризуется состоянием юридической связанности, т.е. «необходимостью претерпевать юридические последствия реализации секундарного права уже в своей правовой сфере»1. С этим утверждением, без сомнения, можно согласиться. Тогда, когда доля уже была передана контрагенту, реализация преимущественного права действительно создает особое право требования правообладателя к грантору об отобрании доли. В этом смысле на стороне контрагента существует юридическая связанность волеизъявлением правообладателя, порождающим указанное право требования. Когда доля контрагенту еще не передана, реализация преимущественного права порождает на стороне правообладателя такое договорное право требования к грантору о передаче доли, которое подлежит удовлетворению в приоритетном порядке перед аналогичным правом требования к грантору, принадлежащим контрагенту. Если представить, что правообладатель и контрагент одновременно заявят иски к грантору об истребовании доли, удовлетворяться должен только первый из указанных исков. Таким образом, описанным секундарным возможностям правообладателя, доступным ему

врамках активной фазы, действительно корреспондирует состояние связанности не только грантора, но и контрагента2.

Описанные правовые возможности, появляющиеся у правообладателя

врезультате реализации преимущественного права, являются совершенно уникальными и не похожими на иные права, традиционно выделяемые в цивилистической доктрине. Именно в данных возможностях и воплощаются те элементы

1  См.: Третьяков С.В. Формирование концепции секундарных прав в германской цивилистической доктрине.

2  См. схожие рассуждения: Rü̈egg J. Op. cit. Rn. 1014.

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

181

конструкции преимущественного права покупки, которые позволяют говорить о его sui generis природе и обосновывают необходимость его самостоятельного и своеобразного положения среди других секундарных прав. Благодаря наличию описанных возможностей (а) отобрать долю у контрагента или (б) истребовать ее у контрагента, в данном случае не происходит коллизии однопорядковых прав: хотя и у правообладателя, и у контрагента одинаковые договорные права на получение доли (и права контрагента даже возникли раньше), первые всегда «побеждают» в силу особой природы преимущественного права.

Более того, реализация преимущественного права может блокировать право контрагента требовать от грантора исполнения в натуре (но см. разд. 7.3 ниже)1. Даже если грантор продал контрагенту 5% из имеющихся у него 10% акций, правообладатель, создав новый договор между собой и грантором и получив исполнение по нему, исключает тем самым возможность исполнения в натуре аналогичного обязательства со стороны грантора в пользу контрагента. Контрагент сохраняет лишь возможность предъявления требований к грантору, в том числе о взыскании убытков.

Справедливости ради, заслуги конститутивной теории в выделении указанных специфических черт преимущественного права нет. Как было описано выше, многие авторы пытаются концептуализировать суть описанных возможностей правообладателя и в рамках транслативной теории, описывая их через выкуп доли у контрагента. Однако конститутивная теория помогает преодолеть все рассмотренные ранее недостатки конструкции выкупа, поскольку утверждает, что единственное право требования, которое есть у правообладателя в адрес контрагента, – это требование об отобрании доли (детальный анализ которого мы оставим для следующих публикаций, посвященных преимущественному праву покупки). В остальном же все права требования правообладателя вытекают из договора купли-продажи с грантором, который в соответствии с конститутивной теорией возникает в результате реализации правообладателем секундарного права в рамках активной фазы.

Таким образом, рассматриваемая теория способна успешно ответить на приведенные выше возражения.

Вчем состоят преимущества конститутивного подхода в сравнении

странслативным?

Во-первых, принятие конститутивной теории обеспечивает системность в конструировании преимущественного права. Как было показано выше, транслативная теория неспособна объяснить, почему до исполнения договора между грантором и контрагентом у правообладателя имеются одни правовые возможно-

1  Но ср. с решением, существующим в немецком праве, где ввиду непротивопоставимости «обязательственного» преимущественного права третьим лицам положение правообладателя не дает ему преимуществ перед контрагентом – исследователи даже проводят в данном случае аналогию с обычной двойной продажей (см.: Schilhabl N.W. Op. cit. S. 225).

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 4 2020 ТОМ 20

182

сти (секундарное право, влекущее «личную суброгацию»), а после этого – другие (некое право «выкупа»). Соответственно, авторы, придерживающиеся традиционных взглядов на эффект от реализации преимущественного права, вынуждены «переизобретать» конструкцию в зависимости от достаточно случайных внешних обстоятельств – того, (а) исполнен договор или нет, (б) имели ли место нарушения договора, (в) пытались ли грантор и контрагент прекратить договор, (г) были ли между правообладателем и грантором согласованы условия реализации преимущественного права и т.д. Конститутивная же теория последовательно объясняет суть действия преимущественного права вне зависимости от каких-либо внешних факторов: в любой ситуации реализация правообладателем своих прав ведет к возникновению нового договорного отношения.

Так, например, если устав ООО или АО содержит условие о заранее определенной цене или иных согласованных условиях, то при реализации преимущественного права правообладатель создает новый договор между собой и грантором на указанных условиях. Данный договор существует в параллели с договором между грантором и правообладателем, не заменяя и не прекращая его. Соответственно, тот факт, что второй из указанных договоров прекратился в результате немотивированного одностороннего отказа, не препятствует возможности реализации преимущественного права1. Права требования, возникшие из нарушения договора между грантором и контрагентом, не переходят автоматически к правообладателю. При этом у правообладателя могут возникнуть такие же требования, если, например, они касаются нарушения требований к качеству предмета продажи. В целом признание того, что реализация преимущественного права влечет возникновение самостоятельных договорных отношений между правообладателем и грантором, помогает выстроить догматически стройную конструкцию преимущественного права, что, без сомнения, служит преимуществом конститутивной теории в сравнении с транслативной.

В некотором смысле при таком понимании преимущественное право действительно начинает напоминать право обладателя опциона. Правообладатель при наступлении определенных обстоятельств (заключения договора между грантором и контрагентом) приобретает возможность как бы воспользоваться правом на акцепт, данным ему в силу наступления обстоятельств, поименованных в законе. В этом смысле весьма характерно то, что, например, и в немецкой, и в южноафриканской доктрине предпринимаются активные попытки квалификации преимущественного права покупки в качестве опциона с особым набором условий2. Однако, как было показано выше, конструкция опциона не может полностью объяснить эффект преимущественного права покупки.

1  Примечательно, что немецкое законодательство прямо указывает на то, что прекращение договора между грантором и контрагентом в связи с реализацией преимущественного права не имеет юридического эффекта для правообладателя (§ 465 ГГУ).

2  См.: Schurig K. Op. cit. S. 71–73; Naudé T. The Legal Nature of Preference Contracts. P. 308–313.

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

183

Во-вторых, конститутивный подход представляется заслуживающим намного большей поддержки с политико-правовой точки зрения по следующим причинам:

(А) В отличие от транслативного подхода конститутивная теория дает правообладателю эффективное средство защиты в виде договорного иска к грантору. При этом данный иск будет иметься у правообладателя вне зависимости от того, доступны ли ему иные средства защиты, включая (а) перевод прав и обязанностей и (или) (б) истребование доли у контрагента.

Так, если контрагент уже получил долю, но затем передал ее кому-то еще по основанию, не дающему возможности реализовать преимущественное право, то правообладатель в рамках транслативного подхода рискует оказаться в принципе беззащитным. Поскольку (а) в российском праве преимущественное право не обременяет долю и (б) сделка между грантором и контрагентом действительна, в случае, если контрагент передаст ее третьему лицу, например, по договору дарения, по общепринятому мнению, правообладатель будет лишен возможности отобрать соответствующую долю у такого третьего лица1. Аналогичным образом в правоприменительной практике встречаются примеры, когда суды отказывали в иске о «переводе прав и обязанностей» по той причине, что контрагент уже передал долю третьему лицу2 или что корпорация, акции которой выступали предметом договора между грантором и контрагентом, была ликвидирована и, соответственно, переводить уже нечего3. В любой подобной или аналогичной ситуации транслативная теория не дает адекватных средств защиты правообладателю: он не может ни осуществить «перевод прав и обязанностей» (так как те прекратились), ни истребовать долю4. В то же время конститутивный подход позволяет правообладателю и в таком случае обращаться с договорным иском

1  Ср., например, со следующими рассуждениями К.И. Скловского в рамках традиционного транслативного подхода: «Более того, если к моменту заявления иска доля (вещь) уже отчуждена покупателем третьему лицу, то иск из права преимущественной покупки по прежнему договору и вовсе утрачивается, так как совершен новый договор, в любом случае (кроме, естественно, ареста и подобных причин) действительный, и спор может вестись теперь только в рамках этого нового договора. Право приобрести вещь на прежних условиях теперь уже, конечно, исчезает» (Скловский К.И. Некоторые проблемы преимущественного права покупки).

2  См., напр., постановления АС Северо-Западного округа от 11 апреля 2017 г. № Ф07-2163/2017, 9 ААС от 10 октября 2014 г. № 09АП-40839/2014, ФАС Уральского округа от 26 марта 2008 г. № Ф09-10203/07-С4.

3  Постановление АС Северо-Кавказского округа от 25 февраля 2019 г. № Ф08-11195/2018.

4  См.: Новоселова Л.А. Указ. соч. («При отчуждении акций покупателем до вынесения решения об удовлетворении иска о переводе прав и обязанностей по договору купли-продажи требование о переводе данных прав и обязанностей на истца, по мнению автора, не подлежит удовлетворению»). В доктрине для решения данной проблемы порой предлагается наделять правообладателя деликтным иском к грантору (см.: Фогель В.А. Осуществление права общей долевой собственности на жилое помещение // Бюллетень нотариальной практики. 2002. № 4 (СПС «КонсультантПлюс»)).