Учебный год 22-23 / И. Чупрунов - Преимущественные права

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 4 2020 ТОМ 20

134

ром возникает исполнимое договорное обязательство. При этом в современной доктрине наметилась явная тенденция к тому, чтобы избегать четкой квалификации преимущественного права, подчеркивая достоинства (и недостатки) каждой из теорий1.

Швейцария. В Швейцарии, как и в Германии, суть преимущественного права состоит в том, что правообладатель имеет возможность во внесудебном порядке собственным односторонним волеизъявлением создать новый договор между собой и грантором2. По общему правилу такой новый договор заключается на тех же условиях, что и договор между грантором и контрагентом («неограниченное» преимущественное право). При этом стороны могут согласовать в договоре о предоставлении преимущественного права некоторые или все из условий (например, цену), на которых правообладатель может приобрести недвижимость в случае ее отчуждения третьему лицу («ограниченное» преимущественное право)3.

В швейцарской доктрине существовало несколько теорий, которые объясняют суть преимущественных прав. В целом они весьма похожи на те, которые выработаны в немецкой цивилистике. Во-первых, речь идет о Bedingungstheorie, которая видит источник преимущественного права в «двойной условной продаже»4. Во-вторых, существует Begründungstheorie, квалифицирующая преимущественное право в качестве самостоятельного секундарного права, дающего правообладателю возможность своим волеизъявлением создать договор с грантором5. Как указывалось выше применительно к анализу немецких теорий, вне зависимости от того, какой из них мы придерживаемся, преимущественное право все равно неизбежно квалифицируется в качестве той или иной разновидности секундарных (преобразовательных) прав (Gestaltungsrechte)6. Как отмечается в литературе, на текущий момент спор между Bedingungstheorie и Begründungstheorie

во многом утратил практическую актуальность7.

1  См.,напр.:Schilhabl N.W. Op.cit.S.30–31(авторпредостерегаетотпопытокчеткоквалифицировать природу преимущественного права и указывает на то, что это не имеет существенного значения с учетом, в частности, наличия подробного регулирования в законодательстве); Westermann H.P. in: Münchener Kommentar zum BGB. Bd. 3: §§ 433–610 / Hrsg. von F.J. Säcker, R. Rixecker. § 463. Rn. 7; Schreiber K. Op. cit. S. 115 (автор предлагает объединить разные теории и считать преимущественное право секундарным правом, возникающим из «двойной условной продажи»).

2  См.: Rü̈egg J. Rechtsgeschäftliche Vorkaufsrechte an Grundstücken. Zürich: Schulthess, 2014. Rn. 898–899.

3  См. разграничение в: Ibid. Rn. 913–916.

4  См.: Brü̈ckner Chr. Verwandte Verträge (Vorvertrag, Vorkaufsvertrag, Vertrag auf Begründung eines Kaufsrechtsbzw.Rückkaufsrechts) //DerGrundstückkauf/Hrsg.vonA.Koller.2.Aufl.Bern:Stämpfli, 2001. Rn. 20; Rü̈egg J. Op. cit. Rn. 65–66.

5  См.: Brü̈ckner Chr. Op. cit. Rn. 20; Rü̈egg J. Op. cit. Rn. 67. 6  См.: Rü̈egg J. Op. cit. Rn. 9–10.

7  См.: Brü̈ckner Chr. Op. cit. Rn. 20. Но с ним не согласен J. Rü̈egg, полагающий, что выбор одной из теорий может влиять на узкий набор практических вопросов (см.: Rü̈egg J. Op. cit. Rn. 70).

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

135

Франция. Хотя, как было показано выше, во Франции преобладает мнение, что pacte de préférence порождает сугубо обязательственные права, такое мнение не является единственным. В доктрине также можно встретить точку зрения, в соответствии с которой у правообладателя в момент заключения pacte de préférence в принципе отсутствуют какие-либо права требования, поскольку грантор не принимает на себя обязательств, а выражает волю на вступление

в«основной» договор с правообладателем в будущем1. Соответственно, требуя

всуде замены на стороне контрагента, правообладатель фактически принимает оферту со стороны грантора2. В этой связи стоит отметить, что ФГК не называет грантора должником (débiteur), а правообладателя – кредитором (créancier), а оперирует отдельными терминами «промитент» (promettant – буквально «принявший на себя обещание») и «бенефициар» (bénéficiaire)3. Некоторые авторы прямо причисляют преимущественные права к разновидности потестативных прав (droit potestatif), т.е. таких прав, односторонняя реализация которых влечет изменение в правовой сфере иного лица4. В поддержку такой квалификации в доктрине указывается на то, что преимущественные права реализуются посредством одностороннего волеизъявления и не могут быть нарушены прометтантом (поскольку он находится в состоянии «подчиненности» (sujétion), но не несет обязанностей по отношению к правообладателю)5.

ЮАР. Вопрос о квалификации преимущественных прав в праве ЮАР представляет интерес с точки зрения настоящей статьи по той причине, что южноафриканское право традиционно признается смешанной правовой системой, воплощающей элементы общего и континентального права.

Данная проблематика сравнительно недавно оказалась в самом центре научного внимания в ЮАР в связи с принятием Appellate Division ЮАР решения по делу Oryx6. В данном деле Appellate Division (по-видимому, находясь в том чис-

1  См.: Théron J. Nullité et substitution en cas de violation d’un pacte de preference // Recueil Dalloz. 2007. N° 34. P. 2444. Ср.: Atias Ch. La substitution judiciaire du bénéficiaire d’un pacte de préférence à l’acquéreur de mauvaise foi // Recueil Dalloz. 1998. Chron. P. 203 («celui qui a accordé la préférence avait déjà consenti: son intervention n’est plus requise»).

2  См.: Théron J. Op. cit. P. 2444.

3  Примечательно, что аналогичные термины используются и в ст. 1124 ФГК применительно к опционам (promesse unilatérale), т.е. еще одному контракту, права из которого в рамках российскоправовой традиции были бы квалифицированы в качестве секундарных.

4  См.: Terré F., Simler P., Lequette Y., Chénedé F. Op. cit. n° 1336; Malaurie P., Aynès L., Gautier P.-Y.

Op. cit. n° 143; Cassiède M. Les pouvoirs contractuels: étude de droit privé. Thèse. Bordeaux, 2016. n° 216; Lefer C. Op. cit. P. 29; Ducrocq A. Op. cit. P. 9–10; Saint-Alary-Houin C. Le droit de préemption. Paris: LGDJ, 1979. P. 461.

5  См.: Cassiède M. Op. cit. n° 226, 231.

6  Associated South African Bakeries (Pty) Ltd. v. Oryx & Vereinigte Biickereien (Pty) Ltd. [1982] Z.A.S.C.A. 1. См. об этом деле, в частности: Flack L. The Pre-Emption Agreement: Is It a Viable Option // South African Law Journal. 2001. Vol. 118. No. 4. P. 836.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 4 2020 ТОМ 20

136

ле под влиянием немецкой доктрины) признал, что контракт, устанавливающий преимущественное право, предоставляет правообладателю возможность собственными односторонними (внесудебными) действиями создать договор куплипродажи с грантором после заключения тем договора с контрагентом (в том числе прямо объяснив данный механизм путем ссылки на мнение K. Larenz о том, что

вГермании Vorkaufsrecht представляет собой частный пример Gestaltungsrechte)1. При этом суд прямо указал, что правообладатель создает новый договор, пусть и на тех же условиях, что договор между грантором и контрагентом, а потому контрагент не утрачивает договорного иска к грантору как к продавцу2.

Поскольку подобное решение радикально отличалось от предшествующей практики южноафриканских судов, предоставлявших правообладателю преимущественно иск об убытках, дело Oryx привлекло достаточно жаркие споры в доктрине в контексте того, что лежит в основе соответствующего средства защиты, а также в случае с какими моделями контрактных преимущественных прав оно подлежит применению. В частности, T. Naudé пытается концептуализировать позицию, занятую Appellate Division, в том числе с помощью немецкой догматики и предлагает несколько вариантов ее юридического объяснения, включая признание за правообладателем особых прав (powers) на создание договора собственными действиями (по аналогии с Gestaltungsrecht)3.

Критика в российской доктрине. Несмотря на продемонстрированную распространенность в иностранной доктрине квалификации преимущественного права в качестве секундарного, в российской цивилистике подобную квалификацию преимущественного права нередко встречают в штыки.

Так, Д.В. Ломакин пишет о том, что «нет достаточных оснований для квалификации преимущественных прав в качестве секундарных», поскольку (а) «конструкция секундарных прав… была одобрена далеко не всеми цивилистами»;

(б) обладатель корпоративного преимущественного права не может односторонними действиями породить гражданское правоотношение (для этого якобы нужны активные действия обязанного лица); (в) преимущественному праву корреспондируют обязанности активного и пассивного типа4. Не фокусируясь пока на разборе данных аргументов, отметим лишь, что первый из них выглядит несколько странным, учитывая то, что сама конструкция секундарного права известна отечественной цивилистике чрезвычайно давно и споры последние годы ведутся не о принципиальной возможности ее выделения, а скорее о том,

вкакой именно форме оно существует в рамках правоотношения (как традици-

1  См.: Naudé T. The Legal Nature of Preference Contracts. P. 75.

2  См.: Ibid. P. 30–31.

3  См.: Ibid. P. 378–381.

4  См.: Ломакин Д.В. Преимущественные права участников (членов) корпораций по гражданскому законодательству России. С. 7–8.

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

137

онной категории отечественной цивилистической догматики)1. Вряд ли при этом кто-то из современных цивилистов станет оспаривать квалификацию, например, права на акцепт или права на односторонний отказ от договора в качестве секундарного или склоняться в пользу необходимости их квалификации в качестве прав требования или какого-то особого типа относительных прав.

Таким образом, налицо разительное отличие российских взглядов на природу преимущественного права от теорий, существующих, в частности, в немецкой

ишвейцарской цивилистике. Если немецкая и швейцарская догматика почти единодушно квалифицирует преимущественное право в качестве секундарного

илишь спорит о его типе и источнике возникновения, российские ученые, напротив, в большинстве своем негативно относятся к такой точке зрения и балансируют между квалификацией рассматриваемого права в качестве вещного, обязательственного или права sui generis. Попробуем разобраться в том, какое из указанных мнений является более обоснованным.

5. Подход к анализу конструкции преимущественного права покупки. Постановка ключевых вопросов

Одна из основных причин существования в российской науке множества противоречивых позиций по поводу природы преимущественного права покупки состоит в том, что зачастую исследователи пытаются загнать его в классификационные рамки «целиком». Такой подход игнорирует тот факт, что конструкция преимущественного права на различных этапах своего существования проявляет себя различным образом и может быть описана в терминах разных типов элементарных правоотношений. Вместо того, чтобы препарировать суть и эффект преимущественного права покупки сначала на этапе фазы ожидания, а затем – активной фазы, большинство отечественных ученых пытаются анализировать и квалифицировать преимущественное право «в совокупности». Это ведет к тому, что подобные попытки оказываются фактически безрезультатными, а преимущественное право ускользает от принятых в российской цивилистике классификаций.

Вместо этого подходить к анализу преимущественного права покупки необходимо поэтапно, т.е. анализировать его характерные черты в рамках каждой из его фаз. Только в таком случае можно, во-первых, понять суть правовых возможно-

1  Так, например, категория секундарных прав подробно обсуждается в ведущем отечественном учебнике по гражданскому праву (см.: Гражданское право: учебник: в 4 т. Т. 1: Общая часть / отв. ред. Е.А. Суханов. С. 92 (автор раздела – В.С. Ем), 551–552 (автор раздела – А.В. Асосков)) и (в контексте применения конкретных статей Кодекса) в ведущем современном комментарии

кГК (см.: Основные положения гражданского права: постатейный комментарий к статьям 1–16.1 ГражданскогокодексаРоссийскойФедерации/отв.ред.А.Г.Карапетов.С.661–668(комментарий

кст. 9; автор комментария – А.Г. Карапетов)). См. подробный анализ истории развития категории секундарных прав в немецком праве: Лассен Т. Преобразовательные права (Gestaltungsrechte) по немецкому праву // Вестник гражданского права. 2018. № 5. С. 140–151.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 4 2020 ТОМ 20

138

стей, предоставляемых правообладателю в каждый юридический момент времени, а во-вторых, попробовать по итогам анализа выявить те наиболее важные черты преимущественного права, которые способны помочь в его классификации.

При этом важно подчеркнуть, что конструкция любого преимущественного права покупки (будь оно поименованным или непоименованным) является достаточно гибкой. Отсутствие жесткой догматической конструкции, берущей свое происхождение в вековых традициях цивилистики, позволяет свободным образом формулировать и интерпретировать условия возникновения и содержание преимущественного права покупки.

Лаконичность используемых законодателем формулировок также дает достаточно свободы в том, чтобы при анализе конструкции преимущественного права поставить во главу угла не чистую догматику, а задачу достижения эффективности правового регулирования. Если объявление преимущественного права, например, сугубо абсолютным или сугубо относительным на каждой фазе его существования не позволяет дать адекватного средства защиты для управомоченного лица во всякой ситуации или не учитывает интересы контрагента, то заслуживает ли соответствующая теория поддержки и не должна ли она быть модифицирована? К счастью, свобода конструкции преимущественного права от догматических традиций дает достаточно маневра для решения практических проблем, о чем в том числе речь пойдет ниже.

Сначала мы рассмотрим конструкцию преимущественного права в первом приближении для того, чтобы поставить ключевые вопросы, требующие разрешения в рамках фазы ожидания и активной фазы (разд. 5.1 и 5.2). После этого мы дадим ответы на поставленные вопросы для поименованных преимущественных прав отдельно применительно к каждой из фаз (разд. 6 и 7). Затем мы отдельно рассмотрим конструкцию непоименованных преимущественных прав

врамках фазы ожидания и активной фазы (разд. 8).

5.1.Конструкция преимущественного права покупки в рамках фазы ожидания

Фаза ожидания протекает с момента выступления в силу устава, содержащего преимущественное право покупки доли, и до момента так называемого нарушения преимущественного права. Иными словами, об этой фазе следует вести речь для описания правовой позиции правообладателя до того, как у него возникает такой особый «способ защиты», как «перевод прав и обязанностей».

Следуетвыделитьнесколькоключевыхвопросов,ответынакоторыепозволятразобраться с тем, в чем именно состоит указанная правовая позиция правообладателя.

Во-первых, можно ли говорить о том, что обладатель преимущественного права во время фазы ожидания наделен какими-либо субъективными правами? Или же преимущественное право покупки исчерпывается исключительно «активной фазой»?

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 4 2020 ТОМ 20

140

В первую очередь стоит сказать, что само разграничение обязанностей пассивного и активного типа в данном случае является крайне искусственным. Как может грантор нарушить обязанность «пассивного типа», о которой пишет Д.В. Ломакин, – обязанность не отчуждать долю? Очевидно, только путем отчуждения доли в пользу третьего лица. Как может грантор нарушить обязанность «активного типа» – обязанность предварительно уведомить правообладателя об отчуждении? Очевидно, ровно таким же образом, т.е. только при уже состоявшемся отчуждении доли в пользу третьего лица. Если так, то можно ли разграничивать указанные обязанности? Кажется, что это лишено всякой теоретической и смысловой ценности. Если на стороне грантора во время фазы ожидания

илежит обязанность, то она едина и состоит в том, чтобы не отчуждать долю без соблюдения определенной процедуры1.

Можем ли мы данную обязанность квалифицировать в качестве полноценной юридической обязанности? Например, если грантор нарушает установленную в законе процедуру и отчуждает долю третьему лицу, каковы должны быть последствия такого нарушения?

Как показывает компаративный анализ, на поставленные вопросы не может быть однозначно правильного ответа. С одной стороны, мы могли бы сказать, что единственным последствием такого нарушения является предоставление правообладателю особых средств защиты в рамках активной фазы, т.е. «перевод прав

иобязанностей». Собственно, сам переход преимущественного права в активную фазу мыслимо было бы признать своеобразной санкцией за нарушение рассматриваемой обязанности2. С другой стороны, можно было бы выдвинуть аргумент

отом, что права, возникающие у правообладателя в случае нарушения грантором своих обязанностей, не исчерпываются требованием о «переводе прав и обязанностей», в частности что правообладателю доступно такое общее средство защиты, как взыскание убытков с грантора. Однако в таком случае нам нужно четко определиться, о каких именно убытках речь, т.е. какой именно интерес правообладателя (позитивный/негативный) гарантируется в рамках особого обязательства, возлагаемого на грантора в фазе ожидания.

Кроме того, если мы признаем, что на гранторе лежат определенные обязательства в рамках фазы ожидания, у правообладателя могла бы иметься возможность взыскать убытки, причиненные нарушением таких обязательств.

Например, абз. 3 п. 1 ст. 621 ГК говорит о том, что в случае, если арендодатель отказал арендатору в заключении договора на новый срок, но в течение года

1  Вряд ли ее квалификация в качестве активной или пассивной что-то добавляет к ее содержанию.

2  По-видимому, такой точки зрения и придерживается Д.В. Ломакин (см.: ЛомакинД.В.Преимущественныеправаучастников(членов)корпорацийпогражданскомузаконодательствуРоссии.С.8). Схожуюпозициюподанномувопросу,нов силуделенияправоотношенийнарегулятивныеи охранительные,занимал Е.А. Крашенинников(см.: КрашенинниковЕ.А.Защита охраняемых законом интересов путем преобразования прав и обязанностей // Вестник ВАС РФ. 2013. № 2. С. 7).

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 4 2020 ТОМ 20

142

тором и контрагентом с нарушением установленной законом или уставом процедуры1. Именно в активной фазе проявляется суть преимущественного права.

Эффект преимущественного права в рамках активной фазы может состоять в наделении правообладателя следующими правовыми возможностями: а) оспаривание сделки между грантором и контрагентом и (или) б) трансформация договорных связей, возникающих между сторонами. Рассмотрим данные варианты по очереди.

Оспаривание сделки. В некоторых правопорядках нарушение преимущественного права может давать правообладателю возможность оспаривания сделки, совершенной между грантором и недобросовестным контрагентом. В частности, применительно к контрактным преимущественным правам такая возможность существует во Франции2 и в Южной Африке3. В рассматриваемом варианте суть преимущественного права в активной фазе составляет секундарная возможность через преобразующее судебное решение признать указанную сделку недействительной.

Российское право традиционно не позволяет обладателю преимущественного права покупки требовать признания недействительным договора, заключаемого между грантором и контрагентом. Данное решение происходит еще из дореволюционного права: кассационная практика Сената, применяя нормы Свода законов Российской империи, исходила из действительности сделки между грантором и контрагентом4. Как доктрина, так и судебная практика единодушно исходят из того, что требование о «переводе прав и обязанностей» является особым последствием нарушения положений закона о преимущественных правах, исключающим возможность применения норм о недействительности сде-

1  При этом вполне мыслимо, что триггером для начала активной фазы может выступать не заключение договора между грантором и контрагентом, а более ранний момент времени, например выражение грантором воли на отчуждение доли в некоторой форме. Так, и ст. 555 т. Х ч. 1 Свода законов Российской империи, и ст. 64 ГК РСФСР 1922 г., закрепляя за сособственником преимущественное право, не конкретизировали, в какой именно момент они возникают. В связи с этим в литературе велись ожесточенные споры в отношении того, наличия какого юридического факта достаточно для данных целей. См. об этом, в частности: КусиковА.О праве совладельца на преимущественную покупку продающейся доли соучастника // Вестник советской юстиции. 1927. № 23. С. 791–793. Здесь стоит оговориться, что создатели ГГУ, осознавая указанную проблему и стремясь избежать неопределенности на практике, специально установили в качестве триггера для Vorkaufsrecht именно заключение договора между грантором и контрагентом. См. об этом, напр.: Naudé T. The Legal Nature of Preference Contracts. P. 79–80.

2  См. абз. 2 ст. 1123 ФГК. Примечательно, что такая же возможность предоставляется и обладателю прав из опциона в случае заключения недобросовестным контрагентом соглашения, «нарушающего» опционный договор (абз. 3 ст. 1124 ФГК). Аналогичная возможность доступна и обладателям преимущественных прав ex lege: Malaurie P., Aynès L., Gautier P.-Y. Op. cit. n° 155.

3  См.: Naudé T. The Legal Nature of Preference Contracts. P. 331–332.

4  См.: Гражданское уложение. Кн. 3: Вотчинное право / под ред. И.М. Тютрюмова. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 151.

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

143

лок (ст. 168 ГК)1. Российское право воспроизводит немецко-швейцарский подход к регулированию рассматриваемого вопроса: ГГУ и ШОЗ также по общему правилу не дают правообладателю возможности оспаривать сделки между грантором и контрагентом.

Такой вариант конструирования преимущественного права можно скорее поддержать. Цель преимущественного права, как было показано выше, состоит в том, чтобы дать правообладателю приоритетную возможность заместить (в экономическом смысле) контрагента в договоре с грантором. Подобная цель эффективно достигается только в том случае, если мы не ставим под сомнение действительность такого договора. Если бы мы допустили оспаривание сделок между контрагентом и грантором, то, во-первых, придали бы преимущественному праву покупки дополнительную функцию, существенно ограничивающую сделки с долями (по сути, приравняли бы его к праву на дачу согласия на продажу доли), а во-вторых, потенциально поставили бы под удар стабильность оборота. Кроме того, как справедливо отмечается в литературе, оспаривание сделки – это не слишком эффективный способ защиты интересов правообладателя, поскольку его использование ведет лишь к возврату сторон в первоначальное положение, а значит, позволяет грантору вновь предпринять попытку по отчуждению доли третьему лицу (которое, возможно, правообладатель уже не сможет признать недействительным в силу добросовестности такого третьего лица)2.

Ввиду того, что российское право принципиально отказалось от наделения обладателя преимущественного права покупки секундарными возможностями по оспариванию сделки между грантором и контрагентом, мы не будем их детально анализировать в рамках настоящей работы.

Трансформация договорных связей. Ключевой возможностью, доступной обладателю преимущественного права в активной фазе, является право добиться трансформации договорных связей.

Во французском праве применительно к преимущественным правам (как из закона, так и из контракта) подобная трансформация состоит в том, что правообладатель вправе требовать в суде заместить контрагента в договоре с прометантом3. В немецком и швейцарском праве трансформация происходит иным

1  См., напр.: Гражданское право: учебник: в 4 т. Т. 1: Общая часть / отв. ред. Е.А. Суханов. С. 427 (автор раздела – А.М. Ширвиндт); Ем В.С. О критериях ничтожности сделок в новейшем гражданском законодательстве России // Вестник гражданского права. 2014. № 6. С. 158; п. 13 ИП

№131; подп. «е» п. 12 постановления Пленума ВС РФ № 90, Пленума ВАС РФ № 14 от 9 декабря 1999 г. «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»»; абз. 4 п. 14 постановления Пленума ВС РФ № 10, Пленума ВАС РФ

№22 от 29 апреля 2010 г. «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» (далее – постановление № 10/22).

2  См.: Naudé T. The Legal Nature of Preference Contracts. P. 331–332.

3  См.: Terré F., Simler P., Lequette Y., Chénedé F. Op. cit. n° 260, 268.