Учебный год 22-23 / И. Чупрунов - Преимущественные права

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 4 2020 ТОМ 20

124

словоупотребление также скорее указывает на то, что высшая судебная инстанция Франции квалифицирует преимущественное право в качестве права требования (хотя с полной уверенностью утверждать это нельзя, поскольку кассационная практика по данному вопросу крайне ограниченна).

Англия. В Англии контрактные преимущественные права (right of first refusal, pre-emption right) рассматриваются в качестве обыкновенных контрактных условий, в связи с чем они чаще всего не получают особого внимания даже в ведущих работах по договорному праву1. Так, в «Chitty on Contracts» содержится лишь несколько предложений, описывающих right of pre-emption как обязательство сделать оферту при наступлении определенных обстоятельств и указывающих, что такое обязательство не является ничтожным по причине отсутствия указания цены в момент согласования условия о right of pre-emption2.

Как следствие, заключение договора с третьим лицом вопреки преимущественному праву рассматривается как обыкновенное нарушение обязательства. Правообладатель по общему правилу приобретает возможность взыскать убытки с грантора, но в некоторых случаях может также рассчитывать и на исполнение в натуре как на средство защиты по праву справедливости (equitable remedy). Так, еще в XIX в. английские суды в ряде случаев удовлетворяли требование истцов к ответчику об обязании к направлению оферты в соответствии с right of first refusal3. В некоторых делах английские суды указывают на то, что в случае продажи доли грантором в пользу контрагента преимущественное право, которое имеется у правообладателя, превращается в опцион по соответствующей цене4 или иной самостоятельный интерес в отношении доли по праву справедливости (equitable interest)5 в отношении соответствующего имущества.

Однако в целом следует отметить, что в английском праве не предпринимаются попытки концептуализировать содержание преимущественного права, что во многом связано с восприятием его в качестве обыкновенного договорного условия, не обладающего существенной спецификой. Вопрос о толковании воли сторон (например, в отношении того, создает ли конкретное условие устава или договора преимущественное право или право из опциона) и справедливости присуждения грантора к исполнению своего обязательства предложить имущество к покупке каждый раз зависит от конкретных формулировок и обстоятельств дела.

1  Так, лишь случайные упоминания rightoffirstrefusal и (или) pre-emptive right содержатся в: Peel E.

Treitel on the Law of Contract. 14th ed. London: Sweet and Maxwell, 2015.

2  См.: Chitty on Contracts. 32nd ed. London: Sweet and Maxwell, 2015. Para. 2-134.

3  См.: Naudé T. The Legal Nature of Preference Contracts. P. 122–123.

4  Cottrell v. King [2004] E.W.H.C. 397. Para. 25; Tett v. Phoenix Property and Investment Co. Ltd. and others [1984] B.C.L.C. 599. P. 619 (данное решение было в последующем отменено, но по основаниям, не связанным с указанным выводом суда).

5  Tiffany Investments Ltd. and another v. Bircham & Co. Nominees (No. 2) Ltd. and others [2003]AllE.R.

(D) 72 (Dec.). Para. 39.

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

125

В этой связи весьма примечательно, что в случае нарушения преимущественного права суды могут дать правообладателю взыскать позитивный интерес, т.е. такой размер убытков, который призван поставить правообладателя в то же положение, как если бы договор между грантором и правообладателем был заключен и исполнен. Так, в деле Homsey v. Searle1 истец обладал преимущественным правом покупки помещения и рассчитывал, что сможет его реализовать, поскольку грантор планировал продать его контрагенту. С учетом данного расчета, истец заключил договор о перепродаже указанного помещения с третьим лицом. Однако, поскольку грантор нарушил преимущественное право и правообладатель не смог приобрести помещение, сделка по перепродаже сорвалась. Тем не менее истец смог взыскать с грантора в суде понесенные убытки, включая упущенную выгоду от несостоявшейся перепродажи2.

Однако в целом такой подход к конструированию преимущественного права вполне укладывается в его сугубо обязательственную квалификацию.

США. В США, как и в Англии, преимущественные права главным образом устанавливаются договором и могут принимать множество разных форм в зависимости от того, о чем именно договорились стороны. Преимущественные права покупки чаще всего встречаются в сфере недвижимости, торговли газом и нефтью, а также в уставах и соглашениях акционеров корпораций3. Судебная практика по спорам из преимущественных прав весьма богата, хотя суды часто склонны базировать свои выводы в конкретном деле на специфических формулировках условий о преимущественном праве, согласованных между правообладателем и грантором, а не на какой-либо общей теоретической конструкции преимущественного права4.

Во многом по этой причине конструкция преимущественного права редко удостаивается глубокого догматического анализа в американской литературе. Авторы зачастую ограничиваются сравнением преимущественного права покупки и опциона и, продемонстрировав очевидные различия между ними, в частности отсутствие у правообладателя возможности своим волеизъявлением в любой момент создать договор купли-продажи, со ссылкой на судебную практику констатируют, что в момент уведомления со стороны грантора о намерении продать преимущественное право «созревает» и превращается в опцион5.

1  Homsey v. Searle [1996] N.P.C. 34 (CA).

2  См.: Remedies: Loss of Pre-Emption // Property Law Bulletin. 1996. Vol. 17. Iss. 1. P. 5.

3  См., напр.: Daskal B. Rights of First Refusal and the Package Deal // Fordham Urban Law Journal. 1994. Vol. 22. P. 461; Clark R. Corporate Law. 2nd ed. Boston & Toronto: Little, Brown & Company, 1986. P. 765.

4  См., напр.: Naudé T. The Legal Nature of Preference Contracts. P. 130–141.

5  См.,напр.:Daskal B. Op.cit.P.466–467;Stutzman W.B., Day D.E. ProtectingthePreemptor:RealProperty Rights of First Refusal in Light of Gyurkey v. Babler // Idaho Law Review. 1983. Vol. 19. P. 278.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 4 2020 ТОМ 20

126

4.3. Квалификация в качестве абсолютного права. «Вещные» преимущественные права

Ряд российских авторов настаивает на необходимости квалификации преимущественного права в качестве абсолютного. Во-первых, некоторые исследователи (в том числе дореволюционные ученые) предлагают считать преимущественные права (все или часть из них) разновидностью ограниченных вещных прав1. Во-вторых, многие авторы указывают на то, что преимущественное право обладает некоторыми элементами «абсолютности», поскольку иск правообладателя о «переводе прав и обязанностей» затрагивает третьих лиц2.

Попытки квалификации всех или части преимущественных прав в качестве вещных во многом связаны с существованием в немецком праве особой категории так называемых вещных преимущественных прав покупки (dingliche Vorkaufsrechte) (§§ 1094–1104 ГГУ).

Данная категория представляет собой преимущественное право приобретения права собственности на недвижимость в случае ее продажи текущим собственником. В немецкой правовой традиции данное преимущественное право обычно концептуализируется как особая категория ограниченных вещных прав, связанных не с господством над вещью, а с возможностью ее приобретения. Вещный характер преимущественного права покупки недвижимости зачастую выводится из того, что (а) его предметом вроде бы выступает именно вещь (недвижимость), (б) оно отражается в поземельной книге и, как следствие, может выступать в качестве обременения права собственности3 и (в) оно может обла-

1  См., напр.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. 3-е изд., стереотип. М.: Статут, 2001. С. 207–208; Леонова Л.Ю. Преимущественное право покупки: история возникновения, осуществление и защита // Законодательство. 2002. № 9. С. 22; Гребенкина И.А. Институт преимущественной покупки чужой недвижимости в российском гражданском праве: автореф. дис. … канд. юрид. наук. С. 9–12; Леонова Л.Ю. Преимущественные права в гражданском праве: автореф. дис. … канд. юрид. наук. С. 7. См. также: Гражданское право: учебник: в 4 т. Т. 2: Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права / отв. ред. Е.А. Суханов. М.: Статут, 2019. С. 99 (автор раздела – Е.А. Суханов) (автор обосновывает невозможность уступки преимущественного права в том числе со ссылкой на вещную природу данного права).

2  См.,напр.:ГребенкинаИ.А.Институтпреимущественнойпокупкичужойнедвижимостивроссийском гражданском праве: автореф. дис. … канд. юрид. наук. С. 11–12; Громов А.А. Содержание права субарендатораназаключениедоговоранапрямуюсарендодателем:КомментарийкОпределению Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 20.12.2018 по делу № 305-ЭС18-13454. С. 40–44 (автор в том числе указывает, что если бы субарендатор мог требовать от арендодателя заключить договор аренды по п. 1 ст. 618 ГК, то такое право было бы «своего рода ограниченным вещнымправом»);БородкинВ.Г.Указ.соч.С.82–83(авторутверждает,что«лицо,обладающеепре- имущественным правом, вступает в абсолютные отношения со всеми третьими лицами»).

3  При этом «вещные» преимущественные права делятся на субъективно-личные (subjektivpersönliche), т.е. устанавливаемые в пользу конкретного лица, и субъективно-вещные (subjektivdingliche), т.е. устанавливаемые в пользу собственника иного земельного участка (и переходящие в порядке правопреемства вместе с переходом права собственности на такой иной участок) (§ 1103 ГГУ). См., напр.: Wilhelm J. Op. cit. Rn. 2324–2325.

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

127

дать своеобразным эффектом против третьих лиц1. При реализации преимущественного права правообладатель приобретает возможность исключить приобретенный контрагентом титул из реестра (так как сделка по его приобретению является относительно недействительной2), а также потребовать от него передачи владения вещью3. В этом смысле внесение «вещного» преимущественного права в поземельную книгу лишает грантора возможности исполнить договор с контрагентом, перенеся на него право собственности4.

Ряд отечественных исследователей считает необходимым воссоздать и/или рецепировать подобную конструкцию и в рамках современного российского права, а также в духе традиций настаивает на том, что такие преимущественные права должны быть квалифицированы в качестве вещных/абсолютных5.

Для целей настоящего исследования необходимо сделать два следующих замечания в отношении категории вещных преимущественных прав:

во-первых, в российском праве выделение данной категории на текущий момент лишено смысловой нагрузки6. Отечественному праву неизвестны преиму-

1  См., напр.: Wilhelm J. Op. cit. Rn. 2306; Schreiber K. Op. cit. S. 117–118. В российской литературе в пользу вещного характера рассматриваемых преимущественных прав И.А. Емелькина также выдвигает аргумент о том, что, поскольку предметом таких прав якобы служит вещь, это дает правообладателю возможность воспользоваться виндикационным иском (см.: Емелькина И.А. Вещное преимущественноеправопокупки недвижимости //Вестник гражданского права. 2010. №3. С. 116). Приведенный аргумент вряд ли выдерживает критику, поскольку у обладателя преимущественного права нет владения, которое могло бы защищаться посредством виндикации (что косвеннопризнаетисамаИ.А.Емелькина,указывающая,чтотребованиеобладателя«вещного»преимущественногоправакконтрагентувсегдабудето«передачевещивсобственность»(см.тамже)). О том, что иск обладателя «вещного» преимущественного права об отобрании права собственности у контрагента не является вещным, см.: Westermann H.P. in: Münchener Kommentar zum BGB. Bd. 6: Sachenrecht / Hrsg. von R. Gaier. 6. Aufl. München: C.H. Beck, 2013. § 1098. Rn. 5.

2  См., напр.: Wieling H., Klinck F. Die Vormerkungswirkung des Vorkaufsrechts nach § 1098 II BGB // Archiv für die civilistische Praxis. 2002. Bd. 202. H. 4/5. S. 745.

3  См., напр.: Schreiber K. Op. cit. S. 118.

4  См.: Westermann H.P. in: Münchener Kommentar zum BGB. Bd. 6: Sachenrecht / Hrsg. von R. Gaier. § 1098. Rn. 4.

5  См., напр.: Гребенкина И.А. Право преимущественной покупки чужой недвижимости как новое ограниченное вещное право для РФ: анализ вещных признаков и проблема «обязательственных элементов» // Актуальные проблемы российского права. 2013. № 2. С. 143–150; Она же. Институт преимущественной покупки чужой недвижимости в российском гражданском праве: автореф. дис. … канд. юрид. наук. С. 9–10.

6  В то же время Концепция развития гражданского законодательства РФ (см.: Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации / вступ. ст. А.Л. Маковского. М.: Статут, 2009. С. 97) и гл. 20.5 проекта новой редакции разд. II ГК (доступен по адресу: http://privlaw. ru/sovet-po-kodifikacii/2019-1/obzor2019-12) предусматривают введение в российское право

«права приобретения чужой недвижимой вещи». См. об этом, напр.: Гражданское право: учебник: в 4 т. Т. 2: Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права / отв. ред. Е.А. Суханов. С. 145–146 (автор раздела – Е.А. Суханов). Впрочем, возможность реализации данного права не поставлена под условие отчуждения вещи грантором в пользу контрагента, а потому его квалификация в качестве преимущественного права покупки (или аналога немецких «вещных» преимущественных прав) вряд ли допустима.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 4 2020 ТОМ 20

128

щественные права, которые в таком качестве можно было бы вносить в публичный реестр. Кроме того, преимущественное право покупки не обременяет отчуждаемый титул, т.е. не обладает свойством следования1. Например, если грантор продает акции контрагенту без уведомления правообладателя, а контрагент затем дарит акции своей дочери, та в соответствии с традиционным мнением приобретает акции без риска их отобрания правообладателем в рамках «перевода прав и обязанностей»2. В случае, когда речь идет о долях или об акциях, свойство следования представляется в каком-то смысле даже излишним, поскольку преимущественное право покупки обычно не исчерпывается после первой продажи, а продолжает распространять свое действие на любую последующую продажу (поскольку целью такого права является, помимо прочего, предотвращение появления третьих лиц в составе участников корпорации);

во-вторых, само выделение категории вещных преимущественных прав покупки в немецком праве во многом связано с исторической и законодательной традицией. В то же время нельзя не заметить, что по своей конструкции они крайне схожи с так называемыми обязательственными преимущественными правами (schuldrechtliche Vorkaufsrechte): они так же возникают из контракта, на них распространяются во многом те же самые правила (абз. 1 § 1098 ГГУ) и т.д.3 Более того, стороны могут решить вообще не вносить в поземельную книгу преимущественное право покупки недвижимости, в результате чего оно станет неотличимым от «обязательственного» преимущественного права4. Получается, что само внесение преимущественного права покупки в поземельную книгу не меняет кардинальным образом его конструкции (см. о ней подробнее разд. 5.5), а лишь дает ему эффект против любого третьего лица, купившего недвижимость. По сути, здесь можно было бы вести речь о том, что чисто контрактное преи-

1  Но см. следующие работы, аргументирующие необходимость введения в российское право вещных преимущественных прав: Емелькина И.А. Указ. соч. С. 124–125; Гребенкина И.А. Право преимущественной покупки чужой недвижимости как новое ограниченное вещное право для РФ: анализ вещных признаков и проблема «обязательственных элементов»; Она же. Институт преимущественной покупки чужой недвижимости в российском гражданском праве: автореф. дис. … канд. юрид. наук. С. 10.

2  Но см. п. 6 Рекомендаций Научно-консультативного совета при ФАС Уральского округа «Вопросы правоприменения по гражданским делам, подведомственным арбитражным судам» (по итогам заседания, состоявшегося 10 июня 2015 г. в г. Ижевске) (судам предлагается (а) признавать ничтожными как совершенные со злоупотреблением права (или как притворные) сделки по передаче доли заведомо недобросовестному «четвертому лицу», направленные на лишение правообладателя возможности воспользоваться преимущественным правом покупки, и (б) давать правообладателю иск о «переводе прав и обязанностей» к такому «четвертому лицу»).

3  См., напр.: Schreiber K. Op. cit. S. 118; Schurig K. Op. cit. S. 55.

4  См.: Schreiber K. Op. cit. S. 118; Филатова У.Б. Институт права общей собственности в странах романо-германской правовой семьи (Германии, Австрии, Швейцарии, Франции и России: сравнительно-правовоеисследование):дис.…докт.юрид.наук.М.,2015.С.267.Однакоср.:Scher- maier M.J. in:J.vonStaudingersKommentarzumBürgerlichenGesetzbuch:StaudingerBGB–Buch2: Recht der Schuldverhältnisse: §§ 433–480. Vorbemerkungen zu §§ 463 ff. Rn. 6.

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

129

мущественное право в случае его «оглашения» становится известным (а потому противопоставимым) любым третьим лицам. Иными словами, внесение информации о преимущественном праве в поземельную книгу не меняет его сущности, а лишь делает его противопоставимым третьим лицам1.

Впрочем, в любом случае преимущественное право покупки доли/акций не может рассматриваться в качестве вещного, а потому подробный разбор концепции вещных преимущественных прав выходит за рамки настоящего исследования.

Для наших же целей интерес будет представлять исключительно рассмотрение той линии аргументации, которая видит в преимущественном праве элементы абсолютности в связи с тем, что правообладатель имеет возможность предъявлять иск о «переводе прав и обязанностей» к третьим лицам. Подобные рассуждения заслуживают внимательного анализа и будут подробнее рассмотрены в разд. 6.2 и 8.

4.4. Смешанная квалификация

Некоторые российские исследователи занимают своего рода компромиссную позицию, предлагая квалифицировать преимущественное право покупки в качестве вещного (абсолютного) или обязательственного (относительного) в зависимости от того, (а) в отношении какой категории имущества оно устанавливается2, (б) дает ли оно иск об убытках (обязательственное) или иск об отобрании доли у контрагента (вещное)3, (в) чем оно устанавливается (законом, уставом или договором)4, (г) обладает ли оно свойством следования5.

Основным недостатком данного подхода является то, что разные преимущественные права на заключение договора, строящиеся по единой модели, подразделяются на различные категории. При этом подобное подразделение не имеет осо-

1  Вэтойсвязивесьмахарактерно,чтовавстрийскойдоктринеставитсяподсомнение(вопрекибуквальным формулировкам § 1073 ABGB) то, что внесение преимущественного права в поземельную книгу превращает его в вещное право, – в такой ситуации оно лишь начинает действовать против третьих лиц, как действуют вещные права (см.: Apathy P. in: Kurzkommentar zum ABGB / Hrsg. von H. Koziol, P. Bydlinski, R. Bollenberger. 3. Aufl. Wien: Springer, 2010. § 1073. Rn. 2).

2  См.: Кубарь И.И. Указ. соч. С. 12–13, 26–27; Санкина С.С. Указ. соч. С. 14–15; Пивовар Р.Е. Указ. соч. С. 7–8.

3  См.: Зимелева М.В. Указ. соч. С. 59.

4  См.: Зубарева Н.В. Указ. соч. С. 7–8, 16–17 (автор полагает, что преимущественное право из закона или устава является абсолютным, поскольку дает иск против третьих лиц, а преимущественное право из договора – относительным, поскольку дает иск об убытках только против конкретного субъекта).

5  См., напр.: Емелькина И.А. Указ. соч. С. 117; Синицын С.А. Вещная природа преимущественных прав // Законодательство. 2008. № 10 (СПС «Гарант») (автор предлагает считать классическое «вещное» преимущественное право на земельный участок вещным, а преимущественное право покупки доли в общей долевой собственности – обязательственным в силу «правомочий участника долевой собственности»).

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 4 2020 ТОМ 20

130

бой ценности ни с догматической, ни с политико-правовой точки зрения, а главное, не продвигает нас ни на шаг в изучении конструкции преимущественного права.

4.5. Квалификация в качестве секундарного права

Россия. Наконец, в российской доктрине существует взгляд на преимущественное право как на секундарное (преобразовательное) право (Gestaltungsrecht).

Наиболее последовательными приверженцами такой позиции являются К.И. Скловский и М.А. Ерохова, полагающие, что преимущественное право покупки представляет собой «относительное право особого рода – секундарное право»1. При этом ученые исходят из того, что секундарные права наличествуют у правообладателя во время как фазы ожидания, так и активной фазы (сводя секундарное право в активной фазе к праву добиться перехода прав и обязанностей по договору)2. Если судить по последним публикациям, на текущий момент преимущественное право квалифицирует в качестве секундарного также и В.А. Белов3 (признавая ошибочность своих более ранних воззрений4). Кроме того, такая же точка зрения отражена и в недавней монографии В.Е. Карнушина, посвященной секундарным правам вообще5 (с поправкой на очень своеобразное описание указанным автором природы секундарных прав в рамках «концепции психологического правоотношения»)6.

Особняком стоит позиция И.А. Емелькиной, которая, прямо признавая то, что «цивилистика действительно относит право преимущественной покупки к секундарным правам», все равно настаивает (со ссылкой на Э. Зеккеля и иных немецких авторов), что рассматриваемое право является вещным7. Как отмечалось выше, данная позиция во многом вызвана тем, что предметом анализа И.А. Емелькиной

1  См.: Скловский К.И. Некоторые проблемы преимущественного права покупки / Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Статут, 2008 (СПС «КонсультантПлюс»). Данная работа изначально была подготовлена в соавторстве К.И. Скловским и М.А. Ероховой (Смирновой) (см.: Скловский К., Смирнова М. Институт преимущественной покупки в российском и зарубежном праве // Хозяйство и право. 2003. № 10. С. 88–98; № 11. С. 103–108), однако впоследствии, как указывает К.И. Скловский, она была «существенно дополнена» в рамках переиздания в составе его монографии «Собственность в гражданском праве». В настоящей статье ссылки будут даваться на более поздний вариант.

2  См.: Скловский К.И. Некоторые проблемы преимущественного права покупки.

3  См.:БеловВ.А.Гражданскоеправо:в4т.Т.IV:Особеннаячасть.Относительныегражданско-правовые формы. Кн. 2: Иные (не являющиеся обязательствами) гражданско-правовые формы. С. 203.

4  См. сн. 87.

5  См.: Карнушин В.Е. Секундарные права в гражданском праве Российской Федерации: общие вопросы теории, секундарные права в Гражданском кодексе РФ / под ред. В.П. Камышанского. М.: Статут, 2016. С. 75–78, 95–99.

6  См. там же. С. 18 («Секундарное право является простым осознанием некоторой управомоченности… Секундарное право говорит об управомоченности по отношению к самому правоотношению, т.е. к обоим или нескольким субъектам правоотношения»).

7  См.: Емелькина И.А. Указ. соч. С. 113–114.

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

131

являются преимущественные права в отношении земельных участков, обладающие свойством следования, которые в традиционной немецкой пандектистике действительно часто квалифицируются как «вещные»1.

Германия. В немецкой традиции преимущественное право покупки (Vorkaufsrecht) чаще всего квалифицируется в качестве той или иной разновидности секундарных прав2. Во многом это связано с тем, как эффект от реализации данного права четко описан прямо в законе (абз. 2 § 464 ГГУ). Суть преимущественного права покупки состоит в следующем: если грантор заключает договор с контрагентом, правообладатель приобретает возможность собственным волеизъявлением во внесудебном порядке создать новый договор между собой и грантором на (по общему правилу) тех же самых условиях3. При этом договор между грантором и контрагентом в результате реализации преимущественного права никуда не исчезает и не утрачивает силы4.

В немецкой доктрине существует несколько вариантов квалификации преимущественного права покупки, каждый из которых, как будет показано ниже, сводится к его признанию той или иной разновидностью секундарных прав5.

Во-первых, достаточно распространенным является объяснение конструкции преимущественного права через «двойную условную продажу» (Bedingungstheorie)6. Связано это во многом с тем, что абз. 1 § 464 ГГУ прямо говорит о том, что для реализации преимущественного права не нужно соблюдения каких-либо дополнительных требований к форме сделки. Соответственно, многие авторы пытаются догматически объяснить суть данного правила таким образом, что в момент заключения договора о предоставлении преимущественного права стороны в дей-

1  См. разд. 4.3.

2  См., напр.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: StaudingerBGB–Buch2:RechtderSchuldverhältnisse:§§433–480.Vorbemerkungenzu§§463ff. Rn. 1; Schilhabl N.W. Op. cit. S. 28–31. См. аналогичный подход в австрийском праве: Apathy P.

Op. cit. § 1072. Rn. 1.

3  См. аналогичное описание последствий реализации преимущественного права в австрийском праве: Apathy P. Op. cit. § 1075. Rn. 1.

4  См., напр.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB – Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse: §§ 433–480. § 463. Rn. 56. § 464. Rn. 12; Schreiber K. Op. cit. S. 114.

5  Стоит оговориться, что немецкой цивилистике известны и иные теории помимо тех основных, что будутизложеныниже.Вчастности,некоторыеавторыпредлагаютобъяснениеVorkaufsrecht через (а) то,чтоправообладатель«вступает»вдоговормеждугранторомиконтрагентом(Eintrittstheorie); (б) то, что правообладатель обладает правами из одностороннего предварительного договора (Vorvertragstheorie); (в) то, что правообладатель получил от грантора полномочие на заключение договора с самим собой (Ermächtigungstheorie). Однако данные теории являются достаточно маргинальными, а потому не будут детально рассматриваться в рамках настоящего исследования. См. их изложение и анализ в: Schurig K. Op. cit. S. 61–63.

6  См., напр.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB – Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse: §§ 433–480. Vorbemerkungen zu §§ 463 ff. Rn. 30; Schurig K. Op. cit. S. 64; Naudé T. The Legal Nature of Preference Contracts. P. 83–85.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 4 2020 ТОМ 20

132

ствительности уже заключают договор купли-продажи, содержащий два условия для исполнения: а) заключение в последующем договора между грантором и контрагентом и б) изъявление правообладателем намерения воспользоваться правами из договора с грантором (вариант допустимого по немецкому праву чисто потестативного условия). При таком подходе правовые возможности, принадлежащие правообладателю, на первый взгляд напоминают обыкновенные права требования, поскольку они возникли изначально из договора куплипродажи с грантором (пускай и осложненного «двойным условием»).

Даже если мы рассматриваем соглашение об установлении преимущественного права в качестве «двойной условной продажи», это еще не предрешает вопрос о квалификации преимущественного права в качестве обязательственного. В рамках анализируемого подхода сущность эффекта преимущественного права сводится к тому, что правообладатель приобретает условную возможность односторонним волеизъявлением трансформировать обязательство грантора из состояния до востребования в созревшее обязательство. Подобная правовая возможность является по своей природе секундарной1. Поскольку такая возможность представляется центральной в конструкции преимущественного права в рамках модели «двойной условной продажи», постольку и преимущественное право при таком подходе во многом сводится к рассматриваемой секундарной возможности.

Во-вторых, в немецкой литературе можно встретить точку зрения, в соответствии с которой преимущественное право является разновидностью прав из оферты или опциона (Offertentheorie, Optionstheorie)2. Иными словами, соглашение об установлении преимущественного права создает на стороне правообладателя такие же возможности, как и договор об установлении опциона. Реализуя преимущественное право, правообладатель как бы акцептует заранее выставленную грантором оферту в отношении заключения договора купли-продажи, т.е. совершает ровно те же действия, как если бы между ними был заключен договор опциона.

Важно подчеркнуть, что в рамках рассматриваемого подхода преимущественное право также приравнивается к одной из иных разновидностей секундарных прав, а именно праву акцептовать безотзывную оферту, выданную грантором в рамках некоторого опциона3.

1  См., напр.: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 37 (комментарий к ст. 307; автор комментария – А.Г. Карапетов). См. схожие рассуждения о том, что у правообладателя даже в рамках Bedingungstheorie имеются секундарные возможности, со ссылками на немецкую доктрину и судебную практику в: Schurig K. Op. cit. S. 67.

2  См., напр.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB – Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse: §§ 433–480. Vorbemerkungen zu §§ 463 ff. Rn. 32; Schurig K. Op. cit. S. 83–89; Naudé T. The Legal Nature of Preference Contracts. P. 82.

3  Стоит отметить особую позицию, которую по данному вопросу занимает K. Schurig, который хотя и не спорит с тем, что опцион создает секундарное право на акцепт, но объясняет саму конструкцию опциона (так же как и преимущественного права) через теорию оферты (Offertentheorie)

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

133

В-третьих, в немецкой доктрине чрезвычайно распространен взгляд на преимущественное право покупки как на особую самостоятельную категорию секундарных прав (Gestaltungsrechte)1. Подобный взгляд восходит еще к позиции E. Seckel2, которая была затем развита F. Schollmeyer и K. Larenz3.

Сторонники рассматриваемого подхода исходят из того, что суть преимущественного права состоит в предоставлении правообладателю односторонней трансформационной возможности создать договор между собой и грантором на тех же условиях, что и договор между грантором и контрагентом. Иными словами, правообладатель имеет особую секундарную возможность независимо от поведения грантора после выполнения соответствующих условий вступить в договор с грантором.

K. Schurig вполне справедливо указывает, что признание Vorkaufsrecht секундарным правом не является несовместимым ни с одной из рассмотренных теорий, поскольку те не только не отрицают, а полностью поддерживают такую его квалификацию, лишь объясняя разным образом, откуда такое право берется (из «двойной условной продажи», опциона и т.д.)4. Впрочем, сам K. Schurig, будучи одним из апологетов Offertentheorie, видит основание Vorkaufsrecht в опционном договоре как договорной форме, прямо санкционированной законом5.

Таким образом, хотя полного единогласия в отношении природы преимущественного права в немецкой доктрине нет, практически все авторы сходятся в том, что его суть состоит в наличии у правообладателя особых секундарных возможностей, в результате осуществления которых между правообладателем и гранто-

(см.: Schurig K. Op. cit. S. 84–89). Во многом это связано с узким восприятием со стороны указанного ученого свободы договора: автор полагает, что данный принцип позволяет сторонам создавать лишь обязательства, но не секундарные права (см.: Ibid. S. 72–73). Ср.: Lefer C. Les droits potestatifs dans le contrat de travail. Thèse. Paris, 2016. P. 33–34.

1  См.: Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. Besonderer Teil. 13. Aufl. München: C.H. Beck, 1986. § 44 III; Larenz K., Canaris C.-W. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 3., neu bearb. Aufl. Berlin: Springer, 1995. S. 268 (цит. по: Naudé T. The Legal Nature of Preference Contracts. P. 85–86); Schermaier M.J. Die Umgehung des Vorkaufsrechts durch „kaufähnliche Verträge“ // Archiv für die civilistische Praxis. 1996. Bd. 196. H. 3. S. 257; Wilhelm J. Op. cit. Rn. 2305, 2307.

2  См.: Зеккель Э. Указ. соч. При этом Э. Зеккель относил преимущественное право покупки к особому типу секундарных прав, поскольку оно может «не находиться ни в какой связи с существовавшим ранее конкретным положением прав и обязанностей».

3  См. об этом: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: StaudingerBGB–Buch2:RechtderSchuldverhältnisse:§§433–480.Vorbemerkungenzu§§463ff. Rn. 31.

4  См.: Schurig K. Op. cit. S. 65 (автор указывает, что вне зависимости от конкретной теории, объясняющей природу Vorkaufsrecht, по своей сути оно не может быть чем-либо иным, кроме как секундарным правом). Аналогичную точку зрения см.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB – Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse: §§ 433–480. Vorbemerkungen zu §§ 463 ff. Rn. 33.

5  См.: Schurig K. Op. cit. S. 71–73.