Учебный год 22-23 / И. Чупрунов - Преимущественные права

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 4 2020 ТОМ 20

184

к грантору как продавцу, обязанному передать титул на долю (пусть и не способному исполнить соответствующее обязательство в натуре)1.

Важно подчеркнуть, что в каждом из описанных примеров конститутивная теория дает правообладателю возможность получить возмещение позитивного интереса, который может, помимо прочего, охватывать те скидки от цены, которые он себе выговорил и которые потерял, утратив долю. Раз между правообладателем и грантором имеется полноценный договор, то при его неисполнении правообладатель вправе рассчитывать на получение такой суммы, которая сможет его поставить в то положение, в каком он был бы при надлежащем исполнении договора.

В рамках транслативного подхода предъявление иска о возмещении позитивного интереса к грантору крайне затруднено, поскольку сложно усмотреть какоелибо договорное обязательство, которое существовало бы между ним и правообладателем. Так, К.И. Скловский в рассматриваемых примерах предлагает правообладателю защищаться иском из преддоговорной ответственности и взыскивать с грантора только расходы, связанные с заключением договора (правда, не очень понятно, какого), поскольку, как прямо пишет автор, «убытки от неисполнения договора… здесь неприменимы, так как договор не заключен»2. Конститутивная теория преодолевает данную проблему, поскольку дает правообладателю договорный иск.

Весьма характерно в этой связи, что Н.Н. Товстолес, анализируя регулирование преимущественного права покупки в проекте Гражданского уложения, приходит к выводу о том, что соответствующими правилами «сводится ни к чему осуществление соучастниками предоставленного им проектом права преимущественной покупки, так как устанавливаемая для них гарантия – право отыскивать убытки – в большинстве случаев не достигает своей цели, ввиду трудности доказать наличность таковых»3. Данные выводы актуальны главным образом для транслативного подхода: в таком случае действительно крайне сложно установить, в чем именно состоят убытки, понесенные правообладателем. При применении же конститутивного подхода мера убытков определяется намного проще: правообладатель получает возмещение позитивного интереса от грантора в связи с неисполнением договора.

1  См. постановление ФАС Московского округа от 17 июня 2010 г. № КГ-А40/4350-10, в котором суд «в духе конститутивного подхода» удовлетворил требования о «переводе прав и обязанностей» по договору между грантором и контрагентом, несмотря на то что (а) указанный договор был уже исполнен и (б) контрагент передал долю третьему лицу. По сути, в данном случае суд интуитивно воспротивился буквальному прочтению норм закона и постарался дать истцу доступные средства защиты. Не совсем, правда, понятно, в чем для истца заключается польза от удовлетворения иска о получении прав и обязанностей из исполненного договора.

2  См.: Скловский К.И. Некоторые проблемы преимущественного права покупки. 3  См.: Товстолес Н.Н. Указ. соч. С. 135.

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

185

(Б) Конститутивный подход также сохраняет в руках контрагента возможность предъявления требований к грантору, вытекающих из договора между ними и на соответствующих согласованных условиях1. Если контрагент не успел получить долю от грантора до предъявления иска со стороны правообладателя, то исполнение грантором соответствующего договорного обязательства по передаче доли оказывается субъективно невозможным по причинам, за которые отвечает грантор2. Как следствие, он должен возместить контрагенту убытки в размере позитивного интереса. Если же контрагент уже получил долю, то отобрание

унего доли правообладателем представляет классический пример основания для ответственности грантора за эвикцию (ст. 461 ГК)3.

Вшвейцарской доктрине подчеркивается, что (а) контрагент, у которого правообладатель забрал объект купли-продажи, имеет иск к грантору о возврате покупной цены и (б) данный иск является не кондикционным, а договорным (поскольку реализация преимущественного права не прекращает договора между грантором и контрагентом)4.

При этом при привлечении грантора к договорной ответственности должны применяться все условия ответственности, которые могли быть согласованы между грантором и контрагентом, а также сохранится обеспечение, которое контрагент мог выговорить в свою пользу. В данном случае речь будет идти также о защите позитивного интереса контрагента, т.е. он должен будет быть поставлен в такое положение, как если бы договор был исполнен надлежащим образом. Транслативная же теория оставляет контрагента исключительно с внедоговорными исками, поскольку в рамках «личной суброгации» полностью переводит соответствующие права требования на правообладателя.

Примечательно, что идея о необходимости адекватной защиты интересов контрагента находит поддержку в отечественной литературе. Так, Е.Л. Поветкина и М.А. Церковников анализируют вопрос о том, какие средства защиты остаются

улица, которое, с одной стороны, выиграло торги на заключение договора аренды государственного или муниципального имущества, но, с другой стороны, «проиграло» предшествующему арендатору, который реализовал преимущественное пра-

1  См., напр.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB – Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse: §§ 433–480. § 464. Rn. 12.

2  См. схожие рассуждения: Rü̈egg J. Op. cit. Rn. 1043, 1045.

3  Судя по всему, такой же точки зрения придерживается А.Г. Карапетов (см.: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 740 (комментарий к ст. 406.1; автор комментария – А.Г. Карапетов) («Если продавец действительно нарушил преимущественное право, то он явным образом нарушил свое обязательство перед покупателем передать имущество, свободное от прав третьих лиц, и, соответственно, будет нести ответственность за нарушение обязательства»)).

4  См.: Brü̈ckner Chr. Op. cit. Rn. 123.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 4 2020 ТОМ 20

186

во. Авторы полагают, что в ситуации, когда арендодатель не сообщил победителю торгов о наличии преимущественного права, у последнего должна быть возможность взыскать убытки с первого, которые «вероятнее всего, не могут описываться только как убытки, связанные с участием в торгах»1. Однако в качестве примеров Е.Л. Поветкина и М.А. Церковников приводят лишь убытки контрагента в связи с «обустройством арендуемого имущества для тех или иных целей, перевозкой оборудования и т.п.»2, т.е., по-видимому, речь идет только о компенсации негативного интереса. Такой подход не способен адекватным образом защитить добросовестного участника торгов. В действительности он должен приобретать возможность взыскания всего позитивного интереса, т.е., например, в том числе разницы в арендной плате по замещающей сделке, которую он заключит.

Таким образом, как с доктринальной, так и с политико-правовой точки зрения конститутивная теория имеет значительный ряд преимуществ перед транслативным подходом, доминирующим в отечественной теории.

7.3. Вопросы добросовестности контрагента

Хотя вопрос о влиянии добросовестности контрагента на преобразовательные возможности, имеющиеся у правообладателя, стоит несколько особняком, без его рассмотрения построение общей конструкции преимущественного права вряд ли можно было бы считать вполне законченным.

Содной стороны, отечественное законодательство традиционно не содержит требования о том, что правообладатель может реализовать какие-то из своих прав только в той ситуации, когда контрагент знал или должен был знать о «нарушении» преимущественного права, т.е. являлся недобросовестным. Ни ст. 250 ГК, ни ст. 21 Закона об ООО в принципе не упоминают такого обстоятельства, как добросовестность или недобросовестность контрагента. Следом за законодателем аналогичную позицию занимает и доктрина. Так, К.И. Скловский весьма категорично утверждает, что «недобросовестность… в отношении преимущественного права юридического значения не имеет, поскольку закон о ней прямо не говорит и никаких последствий с ней не связывает»3.

Сдругой стороны, текущая редакция Закона об АО ставит удовлетворение иска правообладателя о «переводе прав и обязанностей» и (или) истребовании акций в зависимость от того, сможет ли истец доказать, что «приобретатель знал или должен был знать о наличии в уставе общества положений о преимущественном праве». Иными словами, законодатель в данном случае обращает внимание на отдельные элементы добросовестности контрагента, хотя и использует крайне странные и неудачные формулировки (о чем подробнее будет сказано ниже).

1  См.: Поветкина Е.Л., Церковников М.А. Указ. соч. С. 86.

2  См. там же. С. 87.

3  См.: Скловский К.И. Некоторые проблемы преимущественного права покупки.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 4 2020 ТОМ 20

188

самому правообладателю, поскольку выполнены все реквизиты добросовестного приобретения1, но (б) сможет, потребовав «перевода прав и обязанностей», получить от контрагента те 50%, которые принадлежали грантору. Иными словами, добросовестность поможет контрагенту приобрести то, что для грантора было «чужим», но не позволит приобрести то, что для грантора было «своим».

Может показаться, что приведенные выше рассуждения являются сугубо схоластическими, по крайней мере применительно к преимущественному праву покупки доли или акций. Как может контрагент не знать о «нарушении» преимущественного права? Ведь он приобретает доли/акции, а следовательно, даже в рамках проявления минимальной осмотрительности должен был заглянуть в устав соответствующей корпорации хотя бы ради того, чтобы понять, какие именно права воплощены в долях/акциях, представляющих предмет купли-продажи. С данной логикой сложно спорить, а потому крайне странной кажется использованная в Законе об АО формулировка, описывающая недобросовестного контрагента как того, кто «знал или должен был знать о наличии в уставе общества положений о преимущественном праве». Приобретатель акций в непубличной корпорации не может не заглянуть в устав, поскольку именно устав содержит описание того, что покупается, а потому не может не знать о том, зафиксировано в нем преимущественное право или нет2. Подобная точка зрения находит поддержку и в судебной практике. Так, Президиум ВАС РФ, разбирая спор о признании недействительной сделки по распоряжению долями в ООО, совершенной в нарушение уставных ограничений, прямо отметил, что компания-ответчик, заключая договор куплипродажи, «не могла не ознакомиться с уставом данного общества, поэтому заведомо должна была знать о наличии запрета и предвидеть негативные последствия своего поведения»3. По указанным причинам текущие формулировки Закона об АО кажутся совершенно неточными и фактически лишенными содержания.

В то же время судебная практика демонстрирует набор стандартных ситуаций, когда с требованием о реализации преимущественного права обращается лицо, чьи права на долю на момент возникновения преимущественного права не были отражены в реестре, например наследники правообладателя. При этом в подобных спорах суды нередко становятся на сторону истца и отбирают долю у контрагента (в том числе ввиду не соблюдения грантором правил об извещении правообладателя), формально не исследуя, является тот добросо-

1  См. п. 42 постановления № 10/22 (правила о виндикации вещей распространены на истребование доли в общей собственности).

2  На это же справедливо обращается внимание и в литературе – см., напр.: Кузнецов А.А. Пределы автономии воли в корпоративном праве: краткий очерк. С. 92 («Однако, на наш взгляд, едва ли здесь можно усмотреть какое-то нарушение прав третьих лиц, ибо если лицо входит в общество – покупает долю (акции), то естественным является проверить устав общества на предмет ограничений отчуждения доли (акций)»).

3  Постановление Президиума ВАС РФ от 13 декабря 2011 г. № 10590/11.

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

189

вестным или нет1. Такая практика негативным образом сказывается на обороте долей, поскольку создает неопределенность в отношении прочности титула, приобретаемого контрагентом. Ему оказывается недостаточным исследовать титул продавца доли (грантора) – необходимо также удостовериться в титуле каждого из иных участников, поскольку в противном случае существует вероятность, что найдется лицо, чей титул не отражен в реестрах (наследник, правопреемник в ходе реорганизации или ликвидации юридического лица и т.д.), но кто тем не менее имеет право отобрать долю у контрагента, реализуя преимущественное право. В подобных спорах именно добросовестность возмездного приобретателя доли могла бы выступать в качестве ограничителя для истребования доли правообладателем.

Некоторую аналогию можно провести с теми иностранными правопорядками, в которых обладатель договорного преимущественного права не приобретает секундарных прав, которые связывали бы добросовестного контрагента. Так, во Франции договорное преимущественное право также позволяет вмешиваться

вотношения между грантором и контрагентом лишь тогда, когда контрагент является недобросовестным. При этом недобросовестность для этих целей устанавливается при наличии двух критериев: контрагент должен знать (а) о существовании преимущественного права и (б) о намерении правообладателя воспользоваться таким правом2. В случае же если контрагент является добросовестным, у правообладателя имеется лишь договорный иск против грантора об убытках.

Весьма примечательно, что российская доктрина и судебная практика нащупали рассматриваемую проблему, связанную с необходимостью отказывать

впротивопоставимости преимущественного права добросовестным третьим лицам, но только применительно к преимущественному праву арендатора (п. 1 ст. 621 ГК).

Так, в абз. 5 п. 14 постановления Пленума ВАС РФ от 17 ноября 2011 г. № 73 зафиксирован принцип, в соответствии с которым в силу ст. 308 ГК преимущественное право лица, пользующегося имуществом по договору аренды, не прошедшему государственную регистрацию, не может быть противопоставлено третьим лицам. Данный принцип толкуется в доктрине таким образом, что рассматриваемое право не должно быть противопоставлено любым третьим лицам, включая нового арендатора (которому арендодатель может передать имущество

варенду), но только в случае их добросовестности. Иными словами, если тре-

1  См., напр., постановления Президиума ВАС РФ от 10 июня 2008 г. № 5539/08, АС Дальневосточного округа от 2 ноября 2017 г. № Ф03-4316/2017, ФАС Северо-Западного округа от 10 октября 2011 г. по делу № А21-9242/2010 и АС Северо-Кавказского округа от 12 декабря 2012 г. по делу № А53-11398/2011.

2  В связи с очевидными сложностями в доказывании подобного стандарта недобросовестности решение Кассационного суда подверглось серьезной критике в литературе – см., напр.: Théron J. Op. cit. P. 2444.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 4 2020 ТОМ 20

190

тье лицо, несмотря на отсутствие регистрации, знает о существовании договора аренды и преимущественного права, то оно не может считаться добросовестным1. Логичным продолжением подобных рассуждений является идея о том, что в тех случаях, когда аренда не требует государственной регистрации, для определения того, противопоставимы ли права арендатора, включая преимущественное право, против третьих лиц, мы должны ориентироваться исключительно на фактор добросовестности2. При этом, без сомнения, в случае если право аренды даже не зарегистрировано, а преимущественное право не противопоставимо против третьего лица по причине добросовестности, у арендатора сохраняется возможность взыскания убытков с арендодателя. Такие убытки сводятся, как было указано выше применительно к преимущественному праву покупки, к возмещению позитивного интереса из нового договора, возникшего в результате реализации преимущественного права между арендатором (как правообладателем) и арендодателем (как грантором)3.

Аналогичный подход должен применяться и в отношении других поименованных преимущественных прав: они не должны противопоставляться добросовестному контрагенту и не могут позволять истребовать у того долю.

Любопытно, что именно таким образом рассматриваемый вопрос регулировался в проекте Гражданского уложения: продавец, выговоривший себе преимущественное право покупки предмета договора на случай перепродажи, имел возможность только взыскать убытки, кроме случаев недобросовестности контрагенту или внесения информации о преимущественном праве в «вотчинную книгу»4.

1  См.: Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153– 208 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 292–293 (комментарий к ст.164; автор комментария – Р.С. Бевзенко); Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 994 (комментарий к ст. 433; авторы комментария – А.Г. Карапетов, М.А. Церковников).

2  См.: Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153– 208 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 283 (комментарий к ст. 164; автор комментария – Р.С. Бевзенко).

3  Иной позиции придерживается А.А. Маковская, полагающая, что до момента регистрации аренды у арендатора в принципе отсутствует преимущественное право, включая возможности по взысканию убытков с грантора (см. выступление А.А. Маковской на научном круглом столе «Непротивопоставимость договора при нарушении требования о государственной регистрации: как толковать и применять п. 3 ст. 433 ГК» 13 марта 2019 г. (запись доступна по адресу: https://m-logos.ru/mlogos_publication/nauchnyi_kruglyi_stol_neprotivopostavimost_dogovora_pri_ narushenii_trebovaniya_o_gnauchnyi_kruglyi_stol_neprotivopostavimost_dogovora_pri_narushenii_ trebovaniya_o_gosudarstvennoi_registracii_kak_tolko/ (53:05-54:29))). По-видимому, схожей точки зрения придерживается и А. Дружинин (см.: ДружининА.О преимущественном праве в договоре аренды // эж-Юрист. 2015. № 36 (СПС «КонсультантПлюс»)). С таким подходом нельзя согласиться, так как он очевидным образом противоречит идее о том, что договор связывает стороны вне зависимости от его регистрации (а равным образом и буквальному тексту п. 1 ст. 621 ГК).

4  См.: Гражданское уложение. Книга пятая: Обязательства. Т. I. С объяснениями. СПб.: Гос. тип., 1899. С. 507.

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

191

Важный вопрос, который возникает в данной связи, касается распределения бремени доказывания в отношении добросовестности. Во французском праве в силу общей презумпции добросовестности участников оборота бремя доказывания (по крайней мере, применительно к контрактным преимущественным правам) возлагается на правообладателя1. Как должен данный вопрос решаться в российском праве?

С одной стороны, логичным представляется, так же как и во французском праве, возложить бремя доказывания на истца-правообладателя. С другой стороны, из данного правила должен быть установлен набор изъятий, позволяющих перебросить бремя доказывания на ответчика в тех ситуациях, когда информация о существовании преимущественного права была доступна при обращении к соответствующему реестру или уставу. Для целей преимущественного права покупки доли это означает следующее: если истец доказал, что на момент совершения сделки между грантором и контрагентом зарегистрированный устав корпорации содержал условие о преимущественном праве, то уже контрагентответчик должен доказывать, что он предпринял необходимые и разумные усилия для того, чтобы удостовериться в соблюдении грантором процедуры по отчуждению доли, в частности что грантор направил оферту в адрес корпорации или всех указанных в реестре правообладателей (в зависимости от того, как этот вопрос регулируется в уставе).

Во французском праве применительно к контрактным преимущественным правам также закреплен механизм так называемого запроса со стороны контрагента (l’action interrogatoire): согласно абз. 3 и 4 ст. 1123 ФГК контрагент может направить «запрос» в адрес правообладателя о том, имеется ли у него преимущественное право и намерен ли тот реализовать преимущественное право. Если правообладатель не отвечает на данный запрос без промедления, то он уже не может впоследствии оспаривать договор между грантором и контрагентом или требовать «перевода прав и обязанностей». В научной литературе к данному механизму относятся крайне скептически по следующим причинам: во-первых, неочевидны стимулы для контрагента направлять такой запрос (раз тяжелое бремя доказывания недобросовестности все равно лежит на правообладателе)2. Во-вторых, не до

1  При этом нужно напомнить, что во Франции в споре о реализации контрактных преимущественных прав истец должен, помимо прочего, доказать, что контрагент должен был знать о намерении истца осуществить такие права (абз. 2 ст. 1123 ФГК). Во французской литературе данное правило жестко критикуется, поскольку в реальности доказать это очевидно трудно (см.: SautonieLaguionie L. The Reform of the Contract Conclusion. P. 80–81; Gautier P.-Y. Exécution forcée du pacte de préférence: un peu victoire à la Pyrrhus, beaucoup probatio diabolica // Recueil Dalloz. 2006. P. 1861). Тем не менее практика французских судов демонстрируют редкие примеры, когда истцам это все же удается (см.: Théron J. Op. cit. P. 2444).

2  См.: Sautonie-Laguionie L. The Reform of the Contract Conclusion. P. 81–82; Velichko V., Terdi E. Contractual Preemptive Rights: Russian Doctrine and European Tradition in the Context of Russian Civil Code Reform // Russian Law Journal. 2019. Vol. 7. Iss. 1. P. 129–130; Malaurie P., Aynès L., Gautier P.-Y. Op. cit. n° 146.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 4 2020 ТОМ 20

192

конца понятно, сохраняет ли правообладатель даже в случае направления запроса возможность взыскания убытков, поскольку ст. 1123 ФГК ничего не говорит на данный счет1. По указанным причинам мы не видим какого-либо смысла в том, чтобы пытаться имплементировать подобную процедуру запроса со стороны контрагента в российско-правовую конструкцию преимущественного права.

При этом нужно сделать три важные оговорки применительно к разрешению вопроса о влиянии добросовестности контрагента на эффект преимущественного права.

Во-первых, добросовестность контрагента не должна учитываться в ситуации, когда у правообладателя незаконно отобрали долю, т.е. доля выбыла у него «помимо воли». Опять же практика знает немало примеров, когда с иском о реализации преимущественного права в суд обращается участник ООО, исключенный из реестра ввиду фальсификации или иных незаконных действий других участников. Суды чаще всего вполне справедливо удовлетворяют соответствующие требования2. С такой практикой следует согласиться, поскольку добросовестность приобретателя в отечественном праве не перевешивает тот фактор, что правообладатель лишился владения или записи в реестре помимо своей воли3.

Во-вторых, если контрагент еще не получил от грантора исполнение по договору, притязания правообладателя в отношении доли должны одерживать верх над притязаниями контрагента вне зависимости от добросовестности последнего. С догматической точки зрения данное решение оправданно, поскольку преимущественному праву корреспондирует состояние связанности на стороне любого контрагента. С политико-правовой точки зрения подобный подход также заслуживает поддержки: с момента, когда правообладатель реализует преимущественное, контрагент уже не может считаться добросовестным, а потому не может полагаться на добросовестность, если все равно приступит к исполнению по договору с грантором.

В-третьих, вопреки положениям Закона об АО учет добросовестности контрагента не должен оставлять правообладателя без средств защиты. В этом смысле использованные законодателем в абз. 3 п. 4 ст. 7 Закона об АО формулировки являются на редкость неточными. Закон об АО говорит буквально о том, что правообладатель в принципе утрачивает право требовать «перевода прав и обязанностей», если контрагент не знал и не должен был знать о наличии в уставе условий о преимущественном праве. Это еще раз демонстрирует неудачность транслативного подхода: правообладатель полностью лишается контрактных средств защиты и остается лишь с внедоговорным иском к грантору по той причине, что нельзя ни произвести «личную суброгацию», ни истребовать долю. В рамках же

1  См.: Sautonie-Laguionie L. The Reform of the Contract Conclusion. P. 81–82.

2  См., напр., постановления ФАС Северо-Западного округа от 10 октября 2011 г. по делу № А219242/2010, ФАС Московского округа от 21 февраля 2011 г. № КГ-А41/16797-10-П.

3  Пункт 1 ст. 302 ГК, абз. 1 п. 17 ст. 21 Закона об ООО.

ПРОБЛЕМЫ ЧАСТНОГО (ГРАЖДАНСКОГО) ПРАВА

193

конститутивной теории, как указывалось выше, эта проблема снимается: даже если правообладатель окажется неспособен истребовать долю, у него сохранится возможность предъявить иск к грантору о взыскании договорных убытков и, соответственно, получить возмещение позитивного интереса.

Таким образом, конструкция преимущественного права покупки в российском праве должна быть модифицирована за счет большего учета добросовестности контрагента при рассмотрении исков об истребовании правообладателем у контрагента соответствующей доли. Описанная модификация конструкции преимущественного права может быть проведена как путем прямого закрепления соответствующих правил в законе, так и путем применения по аналогии правовых принципов, существующих в сфере добросовестного приобретения долей или акций (п. 17 ст. 21 Закона об ООО, абз. 2 п. 1 ст. 149.3 ГК).

7.4. Выводы

По результатам анализа конструкции преимущественного права покупки доли в рамках активной фазы можно сделать следующие выводы:

(1)Преимущественное право покупки доли в рамках активной фазы представляет собой особую категорию секундарного (преобразовательного) права, которая не может быть сведена к какой-либо иной категории секундарных прав по той причине, что правообладатель имеет особые правовые возможности по отношению к контрагенту (см. ниже).

(2)Существующая в российской доктрине транслативная теория, объясняющая механизм реализации преимущественного права через «перевод прав и обязанностей», обладает явными и существенными недостатками, включая следующие: а) она неспособна системно описать правовые возможности, имеющиеся у правообладателя в активной фазе (до и после прекращения обязательств между грантором

иконтрагентом); б) она лишает контрагента возможности пользоваться договорным иском; в) она неспособна объяснить механизм реализации преимущественного права на условиях, заранее согласованных между правообладателем и грантором.

(3)Реализация правообладателем секундарного права влечет возникновение нового самостоятельного договора между правообладателем и грантором на условиях, которые по общему правилу идентичны условиям договора между грантором и контрагентом (конститутивная теория). Из такой идентичности могут существовать исключения, в том числе для условий, заранее согласованных между правообладателем и грантором.

(4)Секундарному праву правообладателя корреспондирует состояние связанности на стороне как (а) грантора, который претерпевает указанное возникновение договорных обязательственных правоотношений, так и (б) контрагента, который претерпевает понижение принадлежащих ему прав требования в очередности в сравнении с правами требования, принадлежащими правообладателю.

(5)Правообладатель также приобретает особое право на отобрание доли

уконтрагента, если договор между грантором и контрагентом уже исполнен.