Учебный год 22-23 / Порфирьева - преддоговорня ответственность

Ю.С. Порфирьева

ждая сторона имеет полное право воздержаться от заключения предполагаемого контракта. Расходы, понесенные [сторонами] в ожидании будущего контракта, в основном относятся на собственный риск стороны. Сторона должна компенсировать расходы на основании culpa in contrahendo другой стороне только в случае, если она отказалась от заключения контракта без какого-либо веского основания, хотя бы, если исходить из направленности переговоров, заключение договора было очевидно и другая сторона полагалась на это, что вызвало необходимые расходы на заключение договора [пер. с англ. мой. – Ю.П.]»1.

Данная позиция Федерального верховного суда Германии также позволяет сделать вывод о том, что преддоговорная ответственность наступает не в любой момент преддоговорных отношений, а лишь

втот момент, который обусловлен возникновением «впечатления, что договор будет непременно заключен».

ВАнглии такой важный момент в переговорах, как появление особого рода доверительного отношения между сторонами, дающего основания предполагать, что будущий договор будет заключен, определяется термином «reliance». Именно с этого момента стороны в своем поведении полагаются на заключение будущего договора, и именно данный момент принято считать «поворотным» для перехода переговоров к более серьезной стадии2.

Представляется, что именно в данный момент стороны вступают

вту стадию переговоров, которая должна характеризоваться возникновением у сторон обязанности добросовестного поведения и определенного рода последствиями за нарушение такой обязанности.

Для нас является очевидным, что момент возникновения преддоговорных отношений должен связываться не с любым началом переговоров вообще, а именно со становлением наиболее близкого взаимодействия между сторонами переговоров по поводу заключения будущего договора. При этом стороны (или хотя бы одна из них) приходят если не к уверенности в заключении будущего договора, то по меньшей мере к небезосновательному ожиданию того, что договор может быть заключен.

Таким моментом на практике может быть и осуществление ка- ких-либо расходов, связанных с будущим договором, и заключение

1  BGH, 22.02.1989 – VIII ZR 4/88, NJW-RR 1989, 627, 628 (цит. no: Precontractual Liability in European Private Law / Ed. by J. Cartwright, M. Hesselink. Cambridge University Press, 2009. P. 36).

2  См.: Bebchuk L.A., Ben-Shahar О. Pre-Contractual Reliance // http://papers.ssrn.com/ sol3/papers.cfm?abstract_id=251730.

240

Обязанность к добросовестному поведению при ведении переговоров

преддоговорного соглашения (или иного документа, фиксирующего намерения сторон) по условиям или процедуре заключения будущего договора, направление предложения делать оферты, парафирование согласованного текста договора и т.п.1

Таким образом, для нас бесспорным является тот факт, что к определению момента возникновения преддоговорных правоотношений, а следовательно, и обязанности добросовестного ведения переговоров нужно подходить со всей возможной тщательностью, чтобы не создать каких-либо препятствий для эффективного функционирования и развития гражданского оборота.

В этих целях небезынтересной является идея о разделении стадий преддоговорных отношений на два этапа: «нулевой этап», при котором у сторон не возникает обязанностей добросовестного поведения, и «этап становления особого преддоговорного отношения (доверия) между сторонами», характеризуемый возникновением обязанности вести себя в духе доброй совести и, в случае ее нарушения, нести соответствующую ответственность. Представляется, что данный подход будет более эффективным, нежели установление такого основания возникновения преддоговорных правоотношений и обязанностей, как любое вступление в переговоры о заключении договора.

Кроме того, подобный подход позволил бы достичь наиболее гибкого баланса между свободой договора в значении запрета принуждения к заключению договора (на «нулевом этапе») и необходимостью защиты интересов сторон преддоговорных переговоров (на «этапе становления особого преддоговорного отношения (доверия) между сторонами»).

2. Субъекты обязанности к добросовестному поведению при ведении переговоров

При решении вопроса об определении субъектов обязанности добросовестного ведения переговоров и иных преддоговорных обязанностей простейшим ответом было бы указать, что таковыми являются

1  Профессор О.Н. Садиков отмечает, что процедура парафирования «совершается посредством нанесения на согласованный текст договора инициалов лиц, участвовавших в подготовке договора... Парафирование договора, как правило, ведет к его последующему подписанию и вступлению в силу, однако юридически не обязывает подписать ранее парафированный ею договорный текст» (Гражданское право: Учебник. Т. 1 / Под ред. О.Н. Садикова. М.: Контракт; Инфра-М, 2006 (СПС «КонсультантПлюс»)).

241

Ю.С. Порфирьева

стороны переговоров о заключении договора, являющиеся будущими сторонами переговоров1.

Вместе с тем очевидным является и тот факт, что данный тезис был бы справедлив, если бы мы говорили о самой незамысловатой структуре преддоговорных контактов – двусторонних переговорах.

Вместе с тем, как справедливо отмечает В.Г. Полякевич, «преддоговорные отношения могут быть как двусторонними, так и мно­ госторонними»2. Практика гражданского оборота разнообразна и весьма часто охватывает те случаи, в которых в переговорах принимают участие разного рода посредники (иногда по нескольку от каждой из сторон), представляющие интересы сторон, оказывающие экспертную и иную помощь в их скорейшем успешном завершении и выполняющие другие подобные функции (помощники и представители).

Такими помощниками в переговорах являются те лица, которые ведут переговоры одни либо вместе с лицом – стороной будущего договора, однако сами не заключают договор, поскольку право заключения договора либо отказа от его заключения остается все же у стороны будущего договора. Представителем же является лицо, которое не только ведет преддоговорные переговоры, но также и обладает полномочием заключать договор от имени представляемой им стороны будущего договора3.

Таким образом, по нашему мнению, важно, чтобы судебная практика исходила из того, что преддоговорные отношения могут охватывать не только непосредственных участников (стороны) будущего договора, но и третьих лиц, принимающих участие в преддоговорных переговорах.

Существуют примеры подобного регулирования в наиболее разработанном в плане преддоговорной ответственности законодательстве – германском. Так, § 311(3) ГГУ устанавливает, что «обязательство, содержащее обязанности согласно абз. 2 § 241, возникает также посредством… 2) подготовки договора, по которому одна из сторон в расчете на соответствующие правоотношения по сделке предоставляет другой стороне возможность влиять на свои права, правовые блага и интересы либо доверяет их ей»4.

1  См.: Крашенинников Е.А., Байгушева Ю.В. Обязанности при ведении преддоговорных переговоров. С. 88.

2  Полякевич В.Г. Указ. соч. С. 29.

3  См.: Крашенинников Е.А., Байгушева Ю.В. Обязанности при ведении преддоговорных переговоров. С. 88–89.

4  Шапп Я. Указ. соч. С. 347.

242

Обязанность к добросовестному поведению при ведении переговоров

Исследователи германского гражданского права сэр Б. Маркезинис, Х. Анберат, А. Джонстон1 отмечают, что речь в данной норме идет прежде всего о тех случаях, когда ответственность несут не только агенты, но и другие лица, которые, не будучи агентами либо участниками договора, тем не менее вовлечены в переговоры по его заключению. Далее авторы приводят следующий пример: компания В заключает договор

скомпанией А; после того как компания А становится банкротом, компания В требует возмещения от агента компании А – компании Б. Основной договор заключен между принципалом и истцом; по определению, и если агент действует именем принципала и имеет соответствующие полномочия, агент не считается стороной по договору. Это вступало бы, по мнению данной группы авторов, в противоречие

сосновными принципами представительства. «Аналогично тому, – пишут они, – как если бы речь шла о директоре компании, его действия исключительно в качестве органа управления компании не влекут его личной ответственности по договору. В то же время нельзя сказать, что контракт с принципалом имеет «защитное» действие по отношению к истцу: это также противоречило бы отношениям, установленным агентским соглашением. Если агент или другое лицо, которое срывает сделку, привлекаются к ответственности наряду с принципалом, это происходит либо на основе деликтной ответственности, либо на основании преддоговорной ответственности (culpa in contrahendo). Однако предположение, что агент должен нести деликтную ответственность, как правило, не поддерживается германскими судами...».

Надо сказать, что ответственность за culpa in contrahendo по отношению к посредникам в германском праве не применяется ко всем случаям, когда они участвуют в переговорах. В немецкой доктрине и судебной практике разработан ряд критериев, наличие которых определяет возможность применения преддоговорной ответственности к третьему лицу.

Например, первый критерий применения преддоговорной ответственности за действия третьего лица, участвующего в переговорах, касается особого доверия, которое агент вызывает в отношении самого

себя (besonderes Vertrauen in Anspruch nehmen).

Так, агент должен вызывать у стороны большее доверие по сравнению с тем, которое обычно имеет место при стандартном ходе переговоров. Принимаются во внимание также и иные факторы, прежде всего

1  См.: Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. A Comparative Treatise. 2nd ed. Hart Publishing, 2006. P. 104–105.

243

Ю.С. Порфирьева

привлечение внимания к профессиональным способностям агента, его специальные знания, касающиеся предмета договора, его профессия (Sachwalter), предоставление им гарантии безупречного проведения сделки на высоком уровне и т.п.1 Однако данная же группа исследователей указывает, что этот критерий является крайне неопределенным и зависит от конкретных обстоятельств дела2.

Второй критерий применения преддоговорной ответственности заключается в наличии «собственного финансового интереса в заключении договора» у агента (или иного лица, привлеченного к участию в переговорах о заключении договора). Добавим, что в данном случае необязательно имеется в виду уплата агентских комиссионных, поскольку данный критерий считается наличествующим и в тех случаях, когда «агент действует таким образом, как если бы он был принципалом (procurator in rem suam)»3, 4.

Расхожим примером применения сразу двух указанных критериев являются услуги агентов по продаже подержанных машин.

Представляется, что выработанный германской цивилистикой подход к определению субъектов преддоговорных отношений является

1  Что касается возникновения особого доверия третьего лица к своей личности, Е.А. Крашенинников и Ю.В. Байгушева указывают со ссылкой на К. Ларенца, что такое происходит в случае, если данное третье лицо, ссылаясь на свои специальные знания, гарантирует партнеру, что подготавливаемый договор соответствует его интересам (например, назначенный для ведения переговоров бухгалтер организации, который, ссылаясь на свою осведомленность о состоянии ее дел, заверяет партнера в том, что она является платежеспособной, и тем самым склоняет его к заключению договора). Обязанность к добросовестному ведению преддоговорных переговоров в подобных случаях, как указывают авторы, возникает у третьего лица, потому что оно вызывает доверие партнера не только к будущей стороне договора, поручившей ведение своего дела добросовестному и компетентному исполнителю, но и к самому себе как обладателю специальных знаний. См.: Крашенинников Е.А., Байгушева Ю.В. Обязанности при ведении преддоговорных переговоров. С. 89.

2  См.: Markesinis B., Unberath H., Johnston A. Op. cit. P. 105–106.

3  Ibid. P. 105–106.

4  К. Ларенц, цитируемый Е.А. Крашенинниковым и Ю.В. Байгушевой, раскрывая понятие «непосредственный хозяйственный интерес третьего лица в заключении договора», понимает под ним случаи, когда при рассмотрении отношений сторон выясняется, что фактическим хозяином дела, которое ведется для будущей стороны договора, выступает само это лицо (например, интерес мужа, формально уполномоченного своей женой, в заключении от ее имени договора, доходы от которого, согласно их внутренней договоренности, должны относиться к его единоличному имуществу). В данном случае возложение на третье лицо обязанности к добросовестному ведению преддоговорных переговоров объясняется тем, что фактически он ведет их не для будущей стороны договора, а для самого себя. См.: Крашенинников Е.А., Байгушева Ю.В. Обязанности при ведении преддоговорных переговоров. С. 88–89.

244

Обязанность к добросовестному поведению при ведении переговоров

крайне интересным и достойным пристального внимания в целях возможного перенесения отдельных его элементов на российскую «почву». Данный подход позволяет наиболее полно регулировать правоотношения, складывающиеся в преддоговорный период, поскольку предусматривает возложение обязанности добросовестного поведения в переговорах не только на сами стороны будущего договора, но и на квалифицированных третьих лиц (в том числе агентов, поверенных), задействованных в переговорах. Это в свою очередь позволяет применять к данным лицам преддоговорную ответственность при наличии указанных выше условий (особое доверие и финансовый интерес), что гарантирует наиболее справедливое разрешение споров, возникающих в данной области.

В этой связи стоит также обратить внимание на нормы российского гражданского права, которые регулируют посреднические отношения, поскольку в настоящее время они касаются в большей степени отношений в рамках уже заключенных сделок и обходят стороной преддоговорный этап, предшествующий их заключению1. Подобная «пробельность» правового регулирования может создать основу для уклонения как посредником, так и принципалом от преддоговорной ответственности.

3. Формы обязанности к добросовестному поведению при ведении переговоров и нарушения данной обязанности

Если говорить о формах нарушения обязанности к добросовестному поведению в российском гражданском праве, то п. 2 ст. 434.1 ГК РФ к отдельным случаям недобросовестности при ведении переговоров ГК РФ прямо отнес:

–ведение переговоров лишь для вида при заведомом отсутствии намерения завершить переговоры заключением договора;

–предоставление стороне неполной или недостоверной информации;

1  Например, по сделкам, заключенным агентом по так называемому закрытому агентскому договору (агентский договор по модели договора комиссии), права и обязанности возникают у агента. По сделкам, заключенным агентом по «открытому» агентскому договору (агентский договор по модели договора поручения), права и обязанности возникают у принципала. При этом отношения на стадии заключения сделки без прямого указания в законе не регулируются нормами об агентском договоре в силу отсутствия прямого указания на это в ГК РФ (аналогично тому, как это сделано в подп. 2 § 311(2) ГГУ).

245

Ю.С. Порфирьева

–умолчание о таких обстоятельствах, которые в силу характера договора должны были быть доведены до сведения другой стороны;

–внезапное и неоправданное прекращение переговоров о заключении договора при таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать.

Как видно из текста ст. 434.1 ГК РФ, два из четырех примеров, приведенных законодателем в качестве отдельных случаев преддоговорной недобросовестности, связаны с неисполнением так называемой информационной обязанности (т.е. обязанности предоставления стороне переговоров информации, имеющей существенное значение для заключения договора).

В том или ином виде такая информационная обязанность существует практически во всех европейских правопорядках.

По-видимому, не случайно данной обязанности уделяется такое значительное внимание и различными исследователями проблем преддоговорной ответственности. Так, Ф. Кесслер и Э. Файн указывают, что обязанность по раскрытию информации имеет особое значение, поскольку ее цель состоит в обеспечении «безопасности сделок» и добропорядочности в гражданском обороте. Каждая сторона обязана раскрывать такие сведения, которые явно имеют важное значение для принятия решения другой стороной, при условии, что последняя не в состоянии обеспечить себя информацией самостоятельно и сторона, обязанная предоставить такую информацию, осознает этот факт1.

Латиноамериканский исследователь В. Монсальве-Кабальеро указывает, что обязанность раскрывать информацию находит свое обоснование в существующем дисбалансе между знаниями договаривающихся сторон, который образуется либо как следствие техники (т.е. недостатка способов) заключения договора, либо как следствие обстоятельств,

вкоторых проходят переговоры, либо вследствие указаний закона. Поскольку информация (в случаях ведения переговоров) имеет крайне важное значение и ее нераскрытие может влечь определенные убытки, необходимо действовать исходя из целей справедливого распределения вредных последствий2.

В Германии суть информационной обязанности заключается в том, что каждый из партнеров по переговорам обязан по своей инициативе

1  См.: Kessler F., Fine E. Culpa in Contrahendo, Bargaining in Good Faith, and Freedom of Contract: A Comparative Study // Harvard Law Review. 1964. Vol. 77. P. 404–405.

2  См.: Monsalve-Caballero V. Consideraciones actuales sobre la obligacion precontractual de informacion, una perspectiva europea // Vniversitas. Bogota (Colombia). 2008. Vol. 117. Р. 149.

246

Обязанность к добросовестному поведению при ведении переговоров

или по запросу другого партнера сообщать сведения, которые имеют существенное значение для будущего договора. Однако подобная формулировка данной обязанности ни в коей мере не освобождает сторону переговоров от проявления разумности и осмотрительности при ведении переговоров о заключении договора, что означает необходимость совершения сторонами запросов сведений, которые им интересны

вцелях заключения будущего договора. Обязанность предоставления информации должна выполняться по собственной инициативе одной из сторон переговоров при наличии обстоятельств, которые являются особыми по сравнению со стандартными ситуациями гражданского оборота, сообщения о которых следовало бы ожидать по воззрениям этого оборота1.

Необходимо отметить, что информация, сообщаемая партнеру

входе ведения переговоров (вне зависимости от того, предоставляется она по запросу либо по инициативе самого партнера), должна быть объективной и полной. Вместе с тем партнер не обязан отвечать на недопустимые вопросы (например, касающиеся его частной или интимной жизни, составляющие его личную или семейную тайну)2.

Несколько интересных примеров из судебной практики Германии, демонстрирующих невыполнение информационной обязанности, приводят Ф. Кесслер и Э. Файн3. Так, если одна из сторон на каком-либо

1  См.: Крашенинников Е.А., Байгушева Ю.В. Обязанности при ведении преддоговорных переговоров. С. 84. Данные авторы обращают внимание, что к такого типа сведениям можно отнести сведения об обстоятельствах, которые могут воспрепятствовать действительности договора (например, информация о том, что арендодатель скорее всего не даст согласия на подготавливаемый арендатором и третьим лицом договор субаренды) или впоследствии сорвать исполнение договорной обязанности (например, имеющаяся у будущего покупателя информация о пожаре на фабрике, продукцию которой планировал ему поставлять будущий продавец), а также сведения об особых свойствах предмета будущего договора (например, о взрывоопас­ ности передаваемой на хранение вещи). Кроме того, авторы отмечают, что каждый договорный тип также накладывает отпечаток на то, какая информация будет иметь существенный характер для того или иного договора (например, будущий продавец должен предупредить будущего покупателя о недостатках предложенной к продаже вещи, а если речь идет о продаже скоропортящейся продукции, то информировать его об условиях ее хранения и сроке годности и др.). Кроме того, решение вопроса о существенном характере тех или иных сведений может зависеть также и от конкретных обстоятельств дела (например, будущий продавец земельного участка, не полностью оплативший расходы по его освоению, должен сообщить об этом будущему покупателю, которому в случае приобретения им участка придется оплатить оставшуюся часть расходов).

2  См. там же. С. 85.

3  Указанные авторы при этом ссылаются на труды К. Ларенца.

247

Ю.С. Порфирьева

этапе переговоров теряет заинтересованность в заключении договора, но не сообщает об этом второй стороне, тем самым создавая у нее иллюзию возможности заключения договора, она обязана возместить негативный интерес пострадавшего партнера по переговорам. В подобном деле суд возложил обязанность возместить убытки на сторону, которая не сообщила второй стороне о том, что дом, о продаже которого между ними шли переговоры, уже был продан, в результате чего вторая сторона зря совершила поездку для осмотра дома1.

В другом деле суд обязал сторону возместить убытки второй стороне, полагавшейся на продление срока аренды занимаемого ею помещения. Первая сторона подтвердила возможность такого продления, но в то же время тайно вела переговоры о продаже помещения (при этом новый собственник не желал продлевать договор аренды) с расчетом, что в ходе переговоров о продаже помещения арендатор будет выплачивать арендную плату, а в случае провала переговоров о продаже будет возможность продлить срок договора аренды2.

Очевидно, что в случаях, подобных приведенным выше, суды усматривают недобросовестность в сокрытии одной стороной от другой стороны переговоров информации об изменившихся обстоятельствах, касающихся договора, по поводу которого ведутся переговоры, даже

втом случае, если до этого она сообщила другой стороне о первоначальных обстоятельствах (до их изменения).

Кподобным же выводам приходит суд, рассматривая ситуации,

вкоторых одна сторона умолчала об определенных обстоятельствах, сведения о которых вторая сторона специально запрашивала в период ведения переговоров3.

1  См.: Kessler F., Fine E. Op. cit. P. 404–405. 2  Ibidem.

3  А.Н. Кучер приводит случай еще одного вида «недобросовестного молчания» стороны, участвующей в переговорах. Таковым является сокрытие от второй стороны обстоятельств, делающих заключение или исполнение договора невозможным (пример, приводимый еще Р. Иерингом). Цитируя комментарии к Принципам международных договоров, автор описывает следующий пример, наглядно демонстрирующий суть «молчания»: «А, ведущий переговоры с Б об оказании содействия в продаже военного оборудования для вооруженных сил страны Б, узнает о том, что Б не получит от своего правительства необходимую экспортную лицензию, наличие которой является предварительным условием разрешения выплатить Б вознаграждение. А не сообщает Б об этом и в конце концов заключает договор, который не может быть исполнен в связи с отсутствием лицензии. А ответственен перед Б за понесенные последним расходы, возникшие после того, как А узнал о невозможности получить требующуюся лицензию» (Кучер А.Н. Заключение договора в соответствии с Венской конвенцией ООН о договорах международной купли-продажи товаров: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2002. С. 116).

248

Обязанность к добросовестному поведению при ведении переговоров

Примером применения преддоговорной ответственности, основывающейся на недействительности договора, можно назвать такое поведение стороны, при котором данная сторона осознает факт, что определенная информация (либо обстоятельство) относительно предмета договора является весьма существенной и влияющей на принятие решения второй стороной о заключении договора и вместе с тем не сообщает второй стороне данную информацию. Вторая сторона, доверяя первой стороне, исходит из того, что такая существенная информация (либо обстоятельство) отсутствует, и осуществляет ведение переговоров, готовясь к заключению договора, однако на последнем этапе узнает о существовании такой информации (либо обстоятельства) и о факте ее (его) сокрытия первой стороной.

В данном случае, безусловно, имеется в виду, что если бы вторая сторона не узнала о существовании такой информации (обстоятельства) и договор был заключен, а потом обнаружилось, что она действовала под влиянием заблуждения, созданного первой стороной, или обмана, то договор был бы признан недействительным и виновная сторона должна была бы возместить потерпевшей стороне убытки.

Если раскрытие заблуждения или ошибки произошло на стадии до заключения договора в ходе переговоров, то потерпевшая сторона также обладает правом требования возместить ей понесенные убытки исходя из обязанности добросовестного поведения при ведении переговоров.

Отметим, что определение того, какая в указанных выше примерах информация подлежит раскрытию в ходе переговоров, зависит от ряда факторов, каковыми являются фактические обстоятельства ведения переговоров, вид заключаемого договора, а также от того, какой позиции относительно содержания добросовестного поведения в процессе переговоров придерживается суд1.

Английское право, в отличие от континентальной традиции, не имеет универсальной обязанности по предоставлению информации в процессе переговоров2 – таково вполне логичное следствие действия максимы «caveat emptor!»3.

1  См.: Кучер А.Н. Указ. соч. С. 118.

2  См.: Musy A.M. The Good Faith Principle in Contract Law and the Precontractual Duty to Disclosure: Comparative Analysis of New Differences in Legal Cultures. P. 7 // http://www. icer.it/docs/wp2000/Musy192000.pdf.

3  Как указывает С.Л. Будылин, «изначально английское право придерживалось принципа «пусть покупатель остерегается» (caveat emptor), означающего, что по общему правилу риск ненадлежащего качества товара лежит на покупателе. Однако в случае

249