Учебный год 22-23 / Брагинский, Витрянский - Договоры о займе, кредите, факторинге (т. 5.1)

1.Категории «кредит» и «кредитные правоотношения»

вгражданском праве

предоставление гарантий и поручительств с обязательством выплаты денег в последующем, когда у клиента возникают финансовые затруднения. Такие обязательства позволяют клиенту получить ссуды у третьего лица, благодаря которым остаются свободными кредитные ресурсы банка. К гарантийным операциям относятся акцептные и авальные кредиты. При акцептных операциях банк платит по обязательствам клиента, предварительно получив от него средства. При авальной операции банк осуществляет платеж в случае банкротства должника»1.

Очевидно, что в данном случае авторы лишь использовали понятие «кредит» в экономическом смысле. Более четкие характеристики кредитной деятельности банков можно обнаружить в отечественной дореволюционной юридической литературе. Например, Г.Ф. Шершеневич писал: «Банки составляют предприятия, имеющие своей задачей посредничество в кредите. Их основной промысел состоит в отдаче в заем под проценты капитала, также занятого возмездно от лиц, располагающих свободными средствами. К этому присоединяется и много других операций, связанных с денежным и кредитным обращением»2. В связи с этим Г.Ф. Шершеневич выделял пассивные и активные операции банка. К числу пассивных операций он относил те сделки банка, по которым последний выступает в роли должника: операции по приему вкладов; сделки займа под залог принадлежащих банку ценностей, прежде всего ценных бумаг; выпуск банковских билетов, по которым банк обязывается уплатить известную сумму денег предъявителю. В активных же операциях банк выступает в качестве кредитора. К таким операциям Г.Ф. Шершеневич относил учет векселей и разнообразные формы кредита, выделяя особо ломбардные операции («отдачу денег под залог движимости») и специальный текущий счет – онкольный, когда «под обеспечение принятых ценных бумаг банк открывает их собственнику кредит, которым тот пользуется по мере надобности, в определенных пределах, с уплатой процентов лишь с действительно взятых сумм и со времени их взятия из банка».

Роль и место кредитной деятельности в общей банковской деятельности хорошо показал М.М. Агарков, который писал: «Наиболее целесообразной… является классификация банковских сделок в соответствии с функциями банка. Мы видели, что банку присущи три ос-

1Букато В.И., Львов Ю.И. Банки и банковские операции в России / Под ред. М.Х. Лапидуса. М., 1996. С. 215.

2Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права / По изд. 1914 г. М., 1994. С. 242.

311

Глава IV. Понятие и квалификация кредитного договора

новные функции: 1) образование средств; 2) предоставление кредита и 3) содействие платежному обороту. Каждая из этих функций осуществляется при помощи определенных операций, которые и могут быть разбиты на соответствующие три группы»1. Ко второй группе (активные операции) М.М. Агарков относил «разнообразные сделки, объединяемые в одну группу тем, что банк, совершая их, обеспечивает клиенту получение или возможность получения необходимых последнему средств. Это достигается тем, что банк или ссужает клиенту деньги (различные формы ссудной операции), или покупает у него долговое требование к третьему лицу или третьим лицам (учетная или дисконтная операция), или же принимает на себя ответственность за него перед третьим лицом (гарантийный, акцептный кредит)»2.

Обращает на себя внимание то обстоятельство, что М.М. Агарков прекрасно понимал известную условность, а также сугубо целевой характер такой классификации банковских сделок. Об этом свидетельствует весьма существенное его замечание: «С точки зрения гражданского права большинство банковских сделок представляет собой или договор займа, или договор поручения, или договор купли-про- дажи, или договор поклажи. Можно было бы разбить все банковские операции на соответствующие категории… Подобная классификация, совершенно безупречная с точки зрения гражданского права, представляла бы значительные неудобства при рассмотрении банковского права. Задачей банковского права является не изучение особенностей отдельных договоров гражданского права, а изучение правовых особенностей банковских сделок. Особенности банковских сделок по сравнению с общегражданскими обусловлены не отнесением той или иной сделки к какому-либо из типов сделок, известных гражданскому праву, а теми народно-хозяйственными функциями, которые выполняются банками»3.

Кредитная деятельность банков как вид банковской деятельности представляет собой деятельность по предоставлению участникам имущественного оборота денежных средств, привлеченных банками (размещенных организациями и гражданами, а также государственными и муниципальными организациями на банковских счетах и депозитах), основанная на принципах срочности, возвратности и платности. И в этом смысле прав А.Е. Шерстобитов, утверждая, что дея-

1Агарков М.М. Основы банковского права: Курс лекций. Учение о ценных бумагах. Научное исследование. 2-е изд. М., 1994. С. 52.

2Там же. С. 52–53.

3Там же. С. 51.

312

1.Категории «кредит» и «кредитные правоотношения»

вгражданском праве

тельность банковской системы призвана прежде всего обеспечивать публичные интересы1.

Категория «кредитная деятельность» имеет определенное юридическое значение именно в сфере публично-правовых отношений. Поскольку банки для предоставления кредита используют в первую очередь привлеченные средства граждан и организаций, кредитная деятельность банков сопряжена с риском возникновения невозможности исполнения ими своих обязательств перед владельцами банковских счетов и вкладчиками в результате невозврата заемщиками выданных кредитов. Обеспечение вкладчиков и владельцев банковских счетов осуществляется Банком России в публично-правовой сфере средствами банковского регулирования и надзора. В соответствии со ст. 55 Федерального закона от 3 февраля 1996 г. № 17-ФЗ «О банках и банковской деятельности» (далее – Закон о банках и банковской деятельности)2 главная цель банковского регулирования и надзора – поддержание стабильности банковской системы, защита интересов вкладчиков и кредиторов. Осуществляя банковское регулирование и надзор, Банк России не вмешивается в оперативную деятельность кредитных организаций, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами.

Одним из основных средств защиты прав и законных интересов вкладчиков и иных кредиторов банков от возможных рисков, вызванных кредитной деятельностью, является образование банками специальных резервных фондов, размер которых зависит от степени риска невозврата выданных кредитов. Этим же целям служит установление Банком России обязательных нормативов деятельности банков и иных кредитных организаций, в частности: минимального размера уставного капитала для вновь создаваемых кредитных организаций, минимального размера собственных средств (капитала) для действующих кредитных организаций; предельного размера неденежной части уставного капитала; максимального размера риска на одного заемщика или группу заемщиков; максимального размера крупных кредитных рисков; максимального размера риска на одного кредитора (вкладчика); нормативов достаточности капитала; максимального

1См.: Шерстобитов А.Е. Правовое положение банков и иных кредитных организаций // Правовое регулирование банковской деятельности. М., 1997. С. 17.

2Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1990. № 27. Ст. 357; СЗ РФ 1996. № 6. Ст. 492; 1998. № 31. Ст. 3829; 1999. № 28. Ст. 3459, 3469, 3470; 2001. № 26. Ст. 2586; 2002. № 12. Ст. 1093; 2003. № 27 (ч. 1). Ст. 2700; № 50. Ст. 4855; № 52. Ст. 5033.

313

Глава IV. Понятие и квалификация кредитного договора

размера привлеченных денежных вкладов (депозитов) населения и др. (ст. 61 Закона о банках и банковской деятельности).

В соответствии с положением «О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности» (далее – Положение № 254-П), утвержденным приказом Банка России от 26 марта 2004 г. № 254-П1, в целях определения размера расчетного резерва в связи в действием факторов риска ссуды классифицируются по пяти категориям качества: I (высшая) категория качества (стандартные ссуды) – отсутствие кредитного риска (вероятность финансовых потерь вследствие неисполнения либо ненадлежащего исполнения заемщиком обязательств по ссуде равна нулю); II категория качества (нестандартные ссуды) – умеренный кредитный риск (вероятность финансовых потерь вследствие неисполнения либо ненадлежащего исполнения заемщиком обязательств по ссуде обусловливает ее обесценение в размере от одного до 20%); III категория качества (сомнительные ссуды) – значительный кредитный риск (вероятность финансовых потерь вследствие неисполнения либо ненадлежащего исполнения заемщиком обязательств по ссуде обусловливает ее обесценение в размере от 21 до 50%); IV категория качества (проблемные ссуды) – высокий кредитный риск (вероятность финансовых потерь вследствие неисполнения либо ненадлежащего исполнения заемщиком обязательств по ссуде обусловливает ее обесценение в размере от 51 до 100%); V (низшая) категория качества (безнадежные ссуды) – отсутствует вероятность возврата ссуды в силу неспособности или отказа заемщика выполнять обязательства по ссуде, что обусловливает полное обесценение ссуды (п. 1.7 Положения № 254-П).

Оценка ссуд (с точки зрения степени риска) и определение размера резерва осуществляются кредитными организациями самостоятельно на основе принятой каждой из них кредитной политики, отражаемой во внутренних документах кредитной организации, которые в свою очередь должны соответствовать нормативным актам Банка России по вопросам кредитной политики кредитной организации и методов ее реализации. Кредитная организация обязана раскрывать информацию о своей кредитной политике (правилах, процедурах, методиках), которая применяется при классификации ссуд и формировании резерва по соответствующим типам и видам

1 Зарегистрировано Минюстом России 26 апреля 2004 г., регистрационный № 5774 // Справочная правовая система «Гарант».

314

1.Категории «кредит» и «кредитные правоотношения»

вгражданском праве

ссуд, при составлении отчетности, представляемой в соответствии с требованиями нормативных актов Банка России (п. 2.2–2.4 Положения № 254-П).

Банк России (его территориальное учреждение) проверяет обоснованность решения кредитной организации о классификации ссуд и формировании соответствующего резерва. Если в ходе такой проверки Банк России (его территориальное учреждение) оценивает отдельные ссуды иным образом, чем кредитная организация, или устанавливает, что сформированный резерв по ссудам недостаточен (или избыточен), то он вправе потребовать от кредитной организации реклассифицировать соответствующие ссуды и урегулировать резерв в соответствии с оценкой, данной Банком России (его территориальным учреждением). Такое требование оформляется соответствующим предписанием, обязательным к исполнению со стороны кредитной организации. Нарушение кредитной организацией названного предписания влечет применение к ней Банком России принудительных мер воздействия, предусмотренных законодательством (п. 9.5 Положения № 254-П).

Таков публично-правовой аспект категорий «кредит», «кредитная деятельность», не имеющих ничего общего с понятиями «кредит», «кредитный договор», «заемное обязательство», употребляемыми в гражданском праве.

Кстати сказать, и понятие «ссуда», используемое в публичном праве, и в частности в законодательстве о банковском регулировании и надзоре, значительно отличается от соответствующей гражданскоправовой категории. В соответствии с Положением № 254-П о порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери под ссудами понимаются денежные требования и иные требования кредитных организаций, вытекающие из сделок с различными финансовыми инструментами, а именно: предоставленные кредиты (займы), размещенные депозиты, в том числе межбанковские кредиты (депозиты, займы), прочие размещенные средства, включая требования на получение (возврат) долговых ценных бумаг, акций и векселей, предоставленных по договору займа; учтенные векселя; суммы, уплаченные кредитной организацией бенефициару по банковским гарантиям, но не взысканные с принципала; денежные требования кредитной организации по сделкам финансирования под уступку денежного требования (факторинг); требования кредитной организации по приобретенным по сделке правам (уступка требования); требования кредитной организации по приобретенным на вто-

315

Глава IV. Понятие и квалификация кредитного договора

ричном рынке закладным; требования кредитной организации по сделкам продажи (покупки) финансовых активов с отсрочкой платежа; требования кредитной организации к плательщикам по оплаченным аккредитивам (в части непокрытых экспортных и импортных аккредитивов) и некоторые другие (Приложение 1 к Положению № 254-П).

Таким образом, в реальной практике при рассмотрении отдельных вопросов и решении конкретных проблем, связанных с кредитом и кредитными правоотношениями, необходимо прежде всего отдавать себе отчет в том, к какой сфере правоотношений относится соответствующая проблема (публично-правовых или частноправовых отношений) и какой смысл вкладывается, скажем, законодательством или судебной практикой в соответствующие категории. Очевидно, рассуждая о какой-либо проблеме, связанной с кредитом, кредитными правоотношениями в сфере гражданского права (например, о возможности той же уступки права требования возврата кредита банком иному лицу, не являющемуся кредитной организацией), нельзя исходить из положений публичного права (например, из законодательства о банковском регулировании и надзоре) и, ссылаясь на нарушение прав и законных интересов вкладчиков или иных кредиторов банка, требовать признания кредитного договора или сделки по уступке права требования возврата кредита недействительными. Иначе пришлось бы ставить законность и действительность всякого кредитного договора в зависимость от соблюдения банком-кредитором при выдаче кредита различных нормативов Банка России и требований собственной кредитной политики банка, что могло бы подорвать устои имущественного оборота.

Итак, в гражданско-правовом смысле категория «кредит» может означать лишь вид заемного обязательства, по которому одна сторона обязуется предоставить другой стороне денежную сумму или соответствующее количество вещей, определяемых родовыми признаками, а последняя – возвратить в установленный срок конкретную денежную сумму или такое же количество вещей того же рода и качества.

Категория «кредитные правоотношения» обозначает обязательство, вытекающее из кредитного договора, договора товарного кредита, либо обязательство коммерческого кредита. Категория «кредитный договор» может служить лишь для обозначения договора, по которому банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуется предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик – возвратить полученную

316

2. История развития кредитного договора

денежную сумму и уплатить проценты на нее (п. 1 ст. 819 ГК). Данный договор представляет собой отдельный вид договора займа (п. 1 ст. 807 ГК).

2. История развития кредитного договора

Исторически предпосылкой появления кредитного договора в его современном понимании, видимо, можно считать хорошо известный еще римскому праву договор займа (mutuum), который признавался договором реальным, односторонним и, как правило, безвозмездным, а точнее, – использование договора займа в практике банков.

Как отмечал Г.Ф. Шершеневич, «современное представление о банке как посреднике в кредите совершенно не соответствует первоначальному характеру того предприятия, из которого постепенно развился банк… В Греции… в Риме, в средневековой Италии… – таковы были лица, занимавшиеся разменом денег на площадях и иных многолюдных местах, сидя за столом, на котором были разложены в мешках и сосудах монеты разных мест и стран… Рядом с потребностью в размене денег обнаружилась потребность в безопасном месте, где можно было бы хранить свои денежные суммы, не боясь за похищение и разграбление их… В Риме над простыми менялами стояли argentarii, которые образовывали обыкновенно соединения, имели свои торговые заведения… вели особые книги для записи вкладов и выдаваемых в заем сумм, а также принимали на себя обязанности по зачету взаимных долгов между клиентами»1.

В средние века, как подчеркивал Г.Ф. Шершеневич, банки ограничивались операциями по размену денег, хранению вкладов и производству расчетов между своими клиентами. «Со стороны таких операций банки не были еще кредитными установлениями в точном смысле слова»2. Превращение банков в «посредников в кредите» Г.Ф. Шершеневич описывает следующим образом: «Банки хранили вверенные им денежные суммы, не решаясь использовать их для активных операций из опасения, что возможен одновременный запрос вкладов… Предложение оказать кредит за высокий процент встретилось, конечно, с традиционным опасением распоряжаться вкладами. Но сильное давление и большой соблазн оказали свое действие. Заем совершался обыкновенно тайно от вкладчиков. Но

1Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. II: Товар. Торговые сделки. М., 2003 (Классика российской цивилистики). С. 408.

2Там же. С. 409.

317

Глава IV. Понятие и квалификация кредитного договора

первый опыт убедил в неосновательности опасений: вклады сразу никогда не затребывались, и даже подмечена была известная правильность прилива и отлива. Деньги стали отдаваться под проценты… А чтобы приобрести для этого большие средства, банки стали сами платить проценты по вкладам. С этого момента банки из чисто депозитного и кассового учреждения превратились в кредитные установления. Это превращение произошло главным образом в голландский период развития банкового дела, который открылся учреждением Амстердамского Банка в 1609 году»1.

ВРоссии, по свидетельству Г.Ф. Шершеневича, первые кредитные установления были учреждены в 1754 г.: дворянские банки в Москве и С.-Петербурге, а также купеческий банк при С.-Петербургском порте: «Первые выдавали ссуды под залог недвижимости, домов и имений, второй – под залог товаров. Купцы получали ссуды на срок не более 6 месяцев, причем для нестоличных торговцев требовалось поручительство провинциального магистра. Этот купеческий банк просуществовал до 1782 года, когда капитал его слился с капиталом дворянских банков и потом в 1786 году поступил в Государственный Заемный Банк». В 1772 г. были учреждены ссудные и сохранные казны, «из которых первые выдавали ссуды в размере от 500 до 10 000 рублей, сроком не более 12 месяцев и под залог, а вторые принимали вклады на хранение»2.

В1818 г. в России был открыт Государственный коммерческий банк, на который возлагались задачи по приему вкладов и выдаче ссуд, а в 1860 г. был основан Государственный банк, которому предоставлялись полномочия производить операции по учету векселей

идругих срочных обязательств, выдаче ссуд и открытию кредитов, приему вкладов, покупке и продаже векселей и других ценностей, переводу денежных сумм и иных комиссионных операций.

К этому же периоду относится появление частных кредитных организаций: в 1863 г. в С.-Петербурге учреждено первое Общество взаимного кредита, а в 1864 г. был открыт первый акционерный банк – Частный коммерческий банк. «Вслед за ним, – писал Г.Ф. Шершеневич, – возникают другие акционерные банки, которых в настоящее время (т.е. к 1908 г. – В.В.) 40, причем 9 из них в С.-Петербурге, 4 в Москве и 27 в провинции… Обществ взаимного кредита в России в настоящее время свыше 200»3.

1Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. II: Товар. Торговые сделки. С. 409.

2Там же. С. 410.

3Там же. С. 411.

318

2. История развития кредитного договора

Первоначально для правового оформления выдачи займов (ссуд) банками использовался традиционный договор займа как таковой (т.е. реальный и односторонний договор). Однако для этих целей в большей степени подходило усложненное соглашение о займе, порождающее двусторонние обязательства контрагентов и, в частности, обязанность банка по выдаче займа (ссуды). По этому поводу

Г.Дернбург указывал: «Нередко самой даче в заем предшествуют договоры о его заключении – pacta de mutuo dando и pacta de mutuo accipiendo. Часто оба эти вида договоров соединяются вместе, тем не менее они имеют каждый свои особенности. Pactum de mutuo dando – договор о предоставлении вещей в заем – находится обыкновенно в зависимости от молчаливо признаваемого условия, что лицо, берущее взаймы, должно быть кредитоспособным во время выдачи валюты. Предполагается, что это имелось в виду контрагентом, обещавшим совершить договор займа: он хотел дать деньги в заем, а не потерять их совершенно»1.

Своеобразное положение сторон в таком соглашении о займе

Г.Дернбург описывает следующим образом: «Конечно, контрагент, обязавшийся выдать валюту, должен привести с своей стороны доказательства, из которых было бы видно, что предполагавшаяся во время обещания кредитоспособность другой стороны не существовала уже ко времени заключения сделки или прекратилась впоследствии… В случае pactum de mutuo accipiendo обязавшийся к принятию займа и не исполнивший своего обещания может быть принужден не к принятию предложенной суммы денег, а к возмещению того интереса, который заключался для другого контрагента в помещении капитала на предполагаемых условиях. Таково, по-види- мому, должно было быть и намерение сторон при заключении договора; не имело бы смысла принуждать кого-либо к принятию денег, которых ему некуда употребить»2.

Договор об обещании предоставить заем (наряду с традиционным реальным договором займа) в ряде стран получил законодательное закрепление. Например, в Германское гражданское уложение (далее – ГГУ) (§ 610) была включена специальная норма, согласно которой лицо, обещавшее предоставить заем, может при наличии сомнений отказаться от данного обещания в том случае, если имущественное положение другой стороны значительно ухуд-

1Дернбург Г. Пандекты. Т. III. Обязательственное право. 2-е изд. М., 1904. С. 277.

2Там же.

319

Глава IV. Понятие и квалификация кредитного договора

шится, вследствие чего удовлетворение требования о возврате займа окажется под угрозой1.

В подготавливавшемся проекте Гражданского уложения Российской империи (кн. V проекта «Обязательственное право» была внесена на рассмотрение Государственной Думы в 1913 г., но так и не стала законом) были предусмотрены положения (ст. 1898 и 1899), призванные урегулировать правоотношения, связанные с обещанием кредитора предоставить заем. Соответствующее обязательство могло быть установлено предварительным договором сторон. Однако обязательство дать взаем, предусмотренное предварительным договором, теряло силу, «если впоследствии наступили или впервые сделались известными лицу, обязавшемуся дать взаем, обстоятельства, столь значительно ухудшающие имущественное положение другой стороны, что возникает опасность потерять всю сумму, предназначенную к отдаче в заем или часть ее»2. Другое правило, содержавшееся в проекте Гражданского уложения, предусматривало, что «обязавшийся дать в заем, в случае неисполнения им обязательства должен вознаградить другую сторону за понесенные ею убытки. Тот, кому обещан заем, отвечает за убытки, происшедшие вследствие отказа его от займа лишь в том случае, когда по займу условлены проценты». Иск о вознаграждении погашался трехмесячной давностью, исчисляемой со дня, назначенного для исполнения предварительного договора о займе3.

Правда, следует оговориться, что под предварительным договором займа составители проекта Гражданского уложения подразумевали соглашение об обещании займа, которое по сути представляло собой консенсуальную модель договора займа, непосредственно порождающего обязательство займодавца предоставить деньги или вещи, определенные родовыми признаками, в установленный срок4. Вместе с тем, по мнению Редакционной комиссии, подготовившей проект, данное обязательство не должно подпадать под общие правила договорного права. Особое положение сторон такого обязательства в

1Германское право. Ч. 1. Гражданское уложение / Пер. с нем.; Сер.: Современное зарубежное и международное частное право. М., 1996. С. 144.

2Гражданское Уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной Комиссии по составлению Гражданского Уложения / Под ред. И.М. Тютрюмова. СПб., 1910.

С.463–464.

3Там же.

4В современной трактовке, как известно, из предварительного договора возникает лишь обязательство сторон заключить основной договор на условиях, согласованных в предварительном договоре, и в предусмотренный им срок (ст. 429 ГК).

320