Учебный год 22-23 / Брагинский, Витрянский - Договоры о займе, кредите, факторинге (т. 5.1)

1. Понятие и квалификация договора займа

возрастающей пропорционально увеличению доли прибыли от заемных операций в общей сумме выручки организации, не относящейся к числу кредитных организаций.

Вместе с тем очевидно, что при обсуждении вопросов о возможных ограничениях заемных операций в отношениях между организациями и индивидуальными предпринимателями следует всячески избегать предложений о введении прямых запретов на осуществление заемных операций в отношении организаций, не являющихся банками или кредитными организациями.

Кроме того, в приведенных рассуждениях всех авторов, настроенных против широкого применения денежного займа в отношениях между организациями на систематической основе, имеется одна неточность: деятельность по выдаче займов, осуществляемая организациями в качестве займодавцев на систематической основе, этими авторами приравнивается к банковской деятельности, которая может осуществляться лишь специальными организациями – банками и иными кредитными организациями – и требует лицензирования. На самом деле суть банковской деятельности состоит во взаимосвязанных операциях по привлечению денежных средств граждан и организаций (во вклады и на счета) и последующему распоряжению соответствующими денежными средствами. Необходимость контроля со стороны государства (предварительного контроля в процессе лицензирования банковской деятельности и последующего контроля в форме государственного надзора за деятельностью банков) объясняется именно тем обстоятельством, что, совершая сделки с денежными средствами, которые формально-юридически им принадлежат и находятся в их полном распоряжении, в том числе путем предоставления кредитов заемщикам, банки по сути своей распоряжаются «чужими» денежными средствами, поскольку вкладчики и владельцы счетов, обслуживаемые банками, имеют к последним соответствующие права требования.

Если же речь идет о предоставлении взаймы собственных средств организаций (индивидуальных предпринимателей) другим организациям (индивидуальным предпринимателям), даже если такого рода деятельность осуществляется на систематической основе, то совершение таких заемных операций никак не может быть признано банковской деятельностью. Поэтому в действительности видообразующим признаком кредитного договора как отдельного вида договора займа выступает отнюдь не деятельность по выдаче займов в систематическом порядке, а то обстоятельство, что в роли займодавца выступает

121

Глава III. Договор займа

по российскому гражданскому праву

банк, означающее, что при заключении кредитного договора по сути имеет место сделка по распоряжению привлеченными денежными средствами.

В юридической литературе иногда можно встретить также довод об ограничении сферы применения договора займа, проводимом по объектам этого договора. Так, в одном из современных учебников указывается: «Предметом займа не случайно всегда считались вещи, ибо в обычной ситуации только они способны становиться объектами права собственности. Из этого очевидно, что в данном качестве могут выступать лишь наличные деньги (вещи), а не безналичные «денежные средства» (права требования), выступающие предметом иного – кредитного – договора (это прямо следует из текста действующего закона – ср. п. 1 ст. 807 и п. 1 ст. 819 ГК). Поэтому ограничения наличного денежного оборота в отношениях между юридическими лицами также соответствующим образом ограничивают возможности заключения между ними договора займа»1.

Такой подход равносилен введению хорошо известного с советских времен запрета на кредитование организациями друг друга и переходу исключительно на прямое банковское кредитование. В самом деле, расчеты наличными деньгами между организациями лимитируются Банком России (в настоящее время предельная сумма таких расчетов не может превышать 60 тыс. руб.). В то же время всякий заем путем предоставления безналичных денежных средств предлагается рассматривать как находящийся за пределами сферы применения договора займа и составляющий предмет специального кредитного договора, в роли займодавца по которому могут выступать только банки и иные кредитные организации. Это и есть переход исключительно к прямому банковскому кредитованию!

Думается, что изложенная позиция основана на буквальном прочтении нормы, содержащейся в п. 1 ст. 807 ГК, и сугубо формальном ее толковании, что явно не соответствует позиции законодателя, который, употребляя во множестве норм ГК термины «деньги», «денежные средства» для обозначения соответствующего объекта гражданских прав, имеет в виду как наличные, так и безналичные денежные средства и тем самым сознательно допускает применение норм о праве собственности и иных вещных правах не только к наличным, но и к безналичным денежным средствам (правам требования). В связи с этим, например, М.И. Брагинский отмечает: «При-

1 Гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. II. Полутом 2 / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. С. 206–207.

122

1. Понятие и квалификация договора займа

менительно к договору займа ст. 807 ГК прямо говорит о переходе предмета договора, который она называет, правда, вещами, в собственность заемщика. В определении кредитного договора отсутствует указание на передачу в собственность. Но это последнее и для этого договора не вызывает сомнений… Между тем не вызывает сомнений и другое обстоятельство – то, что кредиты выдаются не путем передачи денег «из рук в руки», но зачислением со счета на счет, т.е. передачей соответствующих прав»1.

Содержащуюся в п. 1 ст. 807 ГК формулировку о передаче объекта займа (денег и вещей, определяемых родовыми признаками) в собственность заемщика нельзя понимать буквально и сугубо формально, имея в виду и общее предназначение договора займа, и ту роль, которая отводится этому договору в регулировании имущественного оборота. Например, С.С. Занковский, анализируя указанную формулировку, приходит к следующему обоснованному выводу: «Строго говоря, право собственности у заемщика возникает, главным образом, в случаях, когда в этой роли выступает гражданин, получивший взаймы наличные деньги. Но при таком узком толковании пришлось бы отказать в праве играть такую роль унитарным предприятиям, т.к. они не могут обладать имуществом на праве собственности и, кроме того, вообще всем юридическим лицам – владельцам банковских счетов, потому что в отношении зачисленных на них в безналичном порядке сумм займов они обладали бы не правами собственника, а обращенными к банку правомочиями, основанными на договоре банковского счета. Приведенную формулировку не следует понимать буквально и по другой причине. Условиями договора может быть предусмотрено, что займодавец передает сумму займа не заемщику, а указанному им лицу, например, поставщику товаров, для оплаты которых и привлекался займ»2.

Сам законодатель выразил свое отношение к договору займа и его роли в регулировании имущественного оборота, определив ему чрезвычайно широкую сферу применения, которая не может быть ограничена ни по субъектному составу, ни по объектам, подпадающим под определение денег и иных вещей, определяемых родовыми признаками, если только такого рода ограничения не предусмотрены специальными правилами о соответствующих субъектах или

1Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 235.

2Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй / Под ред. проф. Т.Е. Абовой и А.Ю. Кабалкина. С. 496 (автор комментария – С.С. Занковский).

123

Глава III. Договор займа

по российскому гражданскому праву

объектах гражданских прав. Об этом свидетельствуют, в частности, содержащиеся в гл. 42 ГК нормы о товарном и коммерческом кредите, а также о возможности новации любого долга в заемное обязательство.

Правила о договоре займа (после норм о кредитном договоре) подлежат применению ко всякому соглашению, предусматривающему обязанность одной стороны предоставить другой стороне вещи, определенные родовыми признаками (договор товарного кредита); этими правилами непосредственно регулируются обязательства коммерческого кредита в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг, обнаруживаемые во всяком договоре, исполнение которого связано с передачей

всобственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками (ст. 822 и 823 ГК).

Всоответствии со ст. 818 ГК по соглашению сторон всякий долг, возникший из купли-продажи, аренды имущества или иного основания, может быть в порядке новации заменен заемным обязательством. Анализируя аналогичное положение ГК 1922 г. о новации долга

взаемное обязательство (ст. 209), М.И. Брагинский подчеркивает, что договор займа, «обслуживающий основную массу отношений банка с клиентами, предусматривал переход денег или определенной родовыми признаками вещи в собственность. Однако одновременно допускалось оформление заемным обязательством отношений из купли-продажи, найма имущества или другого основания. К таким отношениям, в которых займодавец – кредитор, а заемщик – должник, применялись нормы о займе. Это давало возможность признать собственником заемщика и тогда, когда взаймы передавалась вещь, и тогда, когда предметом займа служило требование (например, при выдаче ссуды банком путем зачисления денег на счет заемщика)»1. Думается, что подобный вывод можно сделать и применительно к ст. 818 действующего ГК.

Место договора займа в системе договорных обязательств

Квалификация договора займа была бы неполной без определения его места в общей системе гражданско-правовых договоров. По этому вопросу в юридической литературе можно встретить изложение весьма разнообразных взглядов различных авторов.

1 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 230.

124

1. Понятие и квалификация договора займа

Например, в учебнике гражданского права, подготовленном на юридическом факультете Санкт-Петербургского университета1, рассмотрение договоров займа и кредита наряду с договором финансирования под уступку денежного требования, договоров банковского вклада и банковского счета, а также расчетных обязательств объединено в одну главу под названием «Кредитные и расчетные обязательства». Причем данное обстоятельство объясняется не только учебными целями, а главным образом тем, что, по мнению авторов учебника, кредитные и расчетные обязательства образуют некий самостоятельный класс договорных обязательств, являющийся родовым понятием по отношению к отдельным договорам, его составляющим. Так, автор соответствующей главы учебника Д.А. Медведев подчеркивает, что кредитные и расчетные обязательства не являются акцессорными обязательствами (по отношению к актам товарного обмена) «и существуют юридически самостоятельно». «Более того, – рассуждает Д.А. Медведев, – в ряде случаев они просто оторваны от актов обмена реальными стоимостями (таков вексель). Объясняется это тем, что в обмене материальными благами при исполнении договоров купли-продажи, подряда, аренды и т.д. принимает участие финансовый институт (банк или иное лицо), специально созданный рынком для осуществления кредитования и расчетов в безналичной форме. Это придает таким отношениям «известную самостоятельность»… Именно эта автономность и позволяет говорить о наличии особых обязательств по кредитованию и расчетам, выделяя их в конкретные виды договорных правоотношений»2. При этом в качестве одного из обязательных признаков расчетно-кредитных обязательств, подчеркивающих их специфичность и самостоятельность, Д.А. Медведев признает их денежный характер3.

Внутри класса расчетно-кредитных обязательств Д.А. Медведев наряду с расчетным обязательством выделяет так называемое кредитное обязательство, под которым предлагается понимать «гражданское правоотношение, состоящее в передаче кредитором должнику денег или вещей, определяемых родовыми признаками, с условием возврата эквивалентного количества денег или таких же вещей либо в предоставлении одной стороной другой стороне правоотно-

1См.: Гражданское право: Учебник. Ч. II / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1997.

2Там же. С. 421 (автор гл. 39 – Д.А. Медведев).

3См. там же.

125

Глава III. Договор займа

по российскому гражданскому праву

шения отсрочки исполнения какой-либо обязанности по договору (уплатить деньги, передать имущество, выполнить работы, оказать услуги)»1.

Правда, автор указанной классификации отдает себе отчет в том, «что приведенные определения не вполне универсальны». «Такие важные договоры, как финансирование под уступку денежного требования (факторинг), договор банковского счета, вексельное обязательство, – пишет Д.А. Медведев, – нельзя полностью подвести под приведенные понятия, хотя они и неразрывно связаны с обычными расчетными и кредитными обязательствами»2.

Во всяком случае, место договора займа в приведенной классификации определено достаточно четко: он составляет один из видов договорных правоотношений, которые охватываются понятием «кредитное обязательство», относимым в свою очередь к классу рас- четно-кредитных обязательств. Хотя и в договоре займа, и в кредитном обязательстве мы далеко не всегда находим непременный родовой признак расчетно-кредитных обязательств, а именно участие финансового института (банка или иного лица), специально созданного рынком «для осуществления кредитования и расчетов в безналичной форме», как указывает Д.А. Медведев.

Позиция Д.А. Медведева, предложившего указанную классификацию, тесно переплетается с позицией О.С. Иоффе, который в свое время также выделял в отдельный класс договорных обязательств обязательства по кредиту и расчетам, однако в качестве общего родового понятия предлагал понимать договор займа в широком значении. «Юридической формой как денежного, так и товарного кредита в чистом виде, а не в сочетании с продажей или другими имущественными предоставлениями, – писал О.С. Иоффе, – является договор займа. В зависимости от сферы использования займа различают отдельные его разновидности»3. Выделение в отдельный классификационный класс гражданско-правовых обязательств по кредиту и расчетам в 70-е гг. XX в. О.С. Иоффе было легко объяснимо: в ГК 1964 г. наряду с гл. 26 «Заем» имелась самостоятельная гл. 34 «Расчетные и кредитные отношения», в которой для регулирования отношений по кредитованию как организаций, так и граждан использовался договор банковского кредитования (договор банковской

1Гражданское право: Учебник. Ч. II / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого.

С.422.

2Там же. С. 423.

3Иоффе О.С. Указ. соч. С. 647.

126

1. Понятие и квалификация договора займа

ссуды), сформулированный как самостоятельный договор, отличный от договора займа. Поэтому-то О.С. Иоффе и объединил указанные договоры, имеющие единую правовую природу, в один класс договорных обязательств, использовав в качестве родового понятия понятие договора займа в широком смысле.

В настоящее время, когда нормы как о договоре займа, так и о кредитном договоре помещены в одну главу (гл. 42 «Заем»), причем даже с формально-юридической точки зрения соотношение этих договоров (займа к кредиту) определено по схеме «род – вид», при отсутствии запрета организациям кредитовать друг друга без участия банка, объединение договоров займа и кредита с договорами банковского вклада и банковского счета, а также с расчетными обязательствами в некий единый класс расчетно-кредитных обязательств, как представляется, потеряло всякий практический смысл (с теоретической точки зрения оснований для этого не было и ранее).

Иной подход к определению договора займа в классификации гражданско-правовых договорных обязательств предлагается в учебнике гражданского права юридического факультета Московского государственного университета им. М.В. Ломоносова1. В этом учебнике договоры займа, кредита и финансирования под уступку денежного требования сведены в одну классификационную группу, объединяемую общей категорией кредитных обязательств, отнесенных в свою очередь, наряду с договорами страхования, договорами банковского счета и банковского вклада, а также расчетными обязательствами, к классу гражданско-правовых обязательств по оказанию финансовых услуг. Объясняя такую классификацию, Е.А. Суханов указывает: «Договор займа оформляет экономические отношения, единые по своей природе с кредитным договором и договором факторинга (финансирования под уступку денежного требования). Во всех этих ситуациях речь идет о передаче одним участником товарного оборота другому определенного имущества с условием возврата его эквивалента и, как правило, уплаты вознаграждения, т.е. о предоставлении кредита в экономическом смысле. Однако… кредитные экономические взаимосвязи юридически могут оформляться по-разному: с помощью договора займа денег или вещей… с помощью кредитного договора (в том числе договора о предоставлении товарного кредита), а также с помощью договора факторинга. Вместе с тем наличие некоторых общих правил, применимых ко

1 См.: Гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. II. Полутом 2 / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов (автор гл. 49 – Е.А. Суханов).

127

Глава III. Договор займа

по российскому гражданскому праву

всем перечисленным обязательствам (в виде правил о займе, которые применяются к другим кредитным обязательствам согласно п. 2 ст. 819, ч. 1 ст. 822 и п. 2 ст. 823 ГК), позволяет говорить о существовании общей категории кредитных обязательств, наиболее типичным из которых является обязательство из договора займа. Таким образом, заем представляет собой одну из гражданско-правовых форм кредитования»1.

Объединение в одну классификационную группу договоров займа, кредита и финансирования под уступку денежного требования под общим понятием категорией «кредитные обязательства» (без их смешения с расчетными обязательствами) не вызывает возражений (если не принимать во внимание того обстоятельства, что кредитный договор является отдельным видом договора займа и относится к последнему, как вид к роду).

Вместе с тем отнесение указанных договоров, объединенных общим понятием «кредитные обязательства», к классу обязательств по оказанию финансовых услуг вряд ли можно признать правильным.

Конечно, предоставление заемщику требуемой ему денежной суммы или определенного количества вещей несет в себе элемент услуги со стороны займодавца, которая в случае денежного займа приобретает финансовый характер. Однако данное обстоятельство отнюдь не является превалирующим ни в цели договора займа, ни в предмете заемного обязательства, как это имеет место, например, в договорах страхования, банковского вклада или банковского счета (совершенно обоснованно отнесенных к классу обязательств по оказанию финансовых услуг).

Договор займа по цели своей и по предмету вытекающего из него обязательства гораздо ближе к договорам имущественного найма и ссуды, нежели к тем же договорам страхования или банковского вклада. Ведь от названных договоров (имущественного найма и ссуды) договор займа отличает лишь то обстоятельство, что его объектом (денежные средства или вещи, определяемые родовыми признаками, в которых временно нуждается заемщик) являются вещи заменимые, а не индивидуально-определенные, как это имеет место в договорах имущественного найма и ссуды. Именно (и только!) этим обстоятельством обусловлены все остальные отличия договора займа от указанных договоров, а именно: передача имущества, которое может использоваться лишь путем его потребления, в собствен-

1 Гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. II. Полутом 2 / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. С. 204 (автор гл. 49 – Е.А. Суханов).

128

1. Понятие и квалификация договора займа

ность, а не во владение и пользование заемщика; обязанность заемщика возвратить не ту же вещь, которая была получена от займодавца, а равное полученному количество тех же вещей или соответствующую денежную сумму, и т.д. Однако предложенная классификация разводит названные весьма схожие (по целям и предмету обязательств) договоры по разным классификационным классам договорных обязательств, что вряд ли может быть признано правильным.

Весьма оригинальную квалификацию договора займа предложил Ю.В. Романец, который распределил по группам все гражданскоправовые договоры по единому критерию – по направленности обязательств, поскольку, как отмечает автор, «приоритетное значение признака направленности выражается в том, что он, предопределяя наиболее существенные элементы договора, суть его содержания, позволяет выработать единую (в той или иной степени) основу правового регулирования для всех правоотношений, характеризующихся одинаковой направленностью. Как следствие, практически все гражданские договоры могут быть классифицированы по этому основанию»1.

Используя признак направленности обязательства, Ю.В. Романец объединил договор займа с договорами банковского вклада и банковского счета в единый класс договоров, направленных на предоставление отсрочки возврата такого же количества имущества того же рода и качества или на отсрочку оплаты. «Экономическая и юридическая цель данных договоров, – считает Ю.В. Романец, – заключается в предоставлении отсрочки встречного эквивалентного возмещения. Иной цели у сторон, заключающих договор, согласно которому одна сторона передает другой стороне имущество в собственность с условием возврата такого же количества имущества того же рода и качества, нет»2.

Что касается договора займа, то в нем, как полагает Ю.В. Романец, «направленность на отсрочку встречного предоставления проявляется в чистом виде, поскольку в нем производится передача в собственность и возврат одинакового имущества, отвечающего требованиям эквивалентности»3. Весьма характерно, что, сравнивая договор займа с иными договорами, относимыми к смежным классам договорных обязательств: договорами, направленными на передачу имущества в собственность (купля-продажа, мена); договорами, на-

1Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. М., 2001. С. 101–102.

2Там же. С. 119.

3Там же. С. 451.

129

Глава III. Договор займа

по российскому гражданскому праву

правленными на выполнение работ или оказание услуг (обезличенное хранение, поручение)1, Ю.В. Романец не находит нужным определить соотношение договора займа с договорами имущественного найма и ссуды (которые вместе с договорами жилищного найма и коммерческой концессии объединены автором в класс договоров, направленных на передачу во временное пользование объектов гражданских прав), видимо, полагая, что цели этих договоров являются абсолютно не совпадающими.

Между тем, как нам уже приходилось отмечать, по своим экономическим целям (и, стало быть, по направленности) договор займа наиболее близок именно договорам имущественного найма и ссуды: и в том и в другом случае прежде всего удовлетворяются потребности заемщика (нанимателя, ссудополучателя) во временном использовании имущества займодавца (наймодателя, ссудодателя). Разница состоит лишь в том, что объектом займа (в отличие от имущественного найма и ссуды) являются деньги и иные вещи, определяемые родовыми признаками, использование которых невозможно без их потребления. Отсюда и все остальные различия между названными договорами: имущество передается в собственность заемщика (а не во владение и пользование), возвращается аналогичное имущество того же рода и качества (а не то же самое имущество) и т.п.

Более того, если руководствоваться критерием направленности обязательства на предоставление отсрочки, то соответствующий признак в чистом виде обнаруживается прежде всего как раз у договоров имущественного найма и ссуды, предмет которых составляет передача имущества во временное владение и пользование нанимателя (ссудополучателя) с обязанностью последнего возвратить его наймодателю (ссудодателю) в установленный срок. В то же время, скажем, у договора банковского счета, объединяемого автором с договором займа в единый класс договоров, такого рода направленность явно не выражена: там превалирует скорее направленность на осуществление банком расчетных операций (оказание услуг).

Кроме того, представляется, что вряд ли возможно вообще говорить о «направленности на отсрочку встречного предоставления» в отношении одностороннего обязательства, каковым является договор займа.

Следует заметить, что в отечественной юридической литературе уже давно используется такой критерий, как «направленность граж-

1 Романец Ю.В. Указ. соч. С. 119–124.

130