Свобода договора
В процессе подготовки законопроекта велись споры относительно пределов действия принципа свободы договора:
Оппоненты законопроекта: в ст.421 ГК нужно прямо закрепить диспозитивность всех норм о договорах → диктат сильных участников оборота над слабыми, неопределенность правового регулирования оборота.
Другой путь: провести ревизию норм об отдельных видах договоров, и при необходимости точечно заменить императивное регулирование на диспозитивное. Интересы слабой стороны договора и третьих лиц в данном случае не пострадают; к тому же, так удобнее варьировать диспозитивность — предоставлять право отступления от договора только одной стороне и т. д.
В итоге: принято решение пока не вносить в ст.421 ГК изменения, расширяющие сферу диспозитивного регулирования договорных правоотношений.
Постановление Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. N 16 «О свободе договора и ее пределах» продемонстрировало особое мнение ВАС, суть которого в том, что не всякая норма, в которой отсутствуют признаки диспозитивности («Если иное не предусм соглашением сторон»), является императивной. Норма императивна только если содержит явно выраженный запрет на установление соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного нормой правила - например, если предусмотрены санкции за его нарушение. Если этого нет, норма диспозитивна. При определении императивности или диспозитивности нормы о договорах суд должен указать, каким образом существо законодательного регулирования данного вида договора, необходимость защиты соответствующих особо значимых охраняемых законом интересов или недопущение грубого нарушения баланса интересов сторон предопределяют императивность этой нормы либо пределы ее диспозитивности.
Выводы ВАС весьма сомнительны и строятся на текстуальном толковании разобщенных норм, а не на реальном обобщении практики. Если даже норма не содержит явно выраженного запрета на установление иного соглашением сторон, но из существа законодательного регулирования следует невозможность этого, норма остается императивной.
Некоторые примеры, содержащиеся в указанном Постановлении, основанына неправильном понимании сути норм. В частности, утверждается, что ст.782 ГК, предоставляющая сторонам договора возмездного оказания услуг право на односторонний отказ заказчика от исполнения, не исключает возможность согласования сторонами иного режима в части отказа от договора (полное возмещение убытков и т. д.). Но ведь целью законодательного регулирования в данном случае и являлось именно неравенство прав сторон на отказ от договора, поскольку исполнитель в правоотношениях осуществляет свою проф деятельность. К тому же, к договору оказания услуг применяются императивные нормы о подряде, определяющие как порядок осуществления права на отказ от исполнения договора, так и последствия такого отказа.
В общем, расширение свободы договора было отложено до лучших времен. Из всего законопроекта в ст. 421 ГК включили только одно положение. А именно, дополнили п.2 нормой о том, что к договору, не предусмотренному законом или иными правовыми актами, при отсутствии признаков смешанного договора правила об отдельных видах договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, не применяются. И всё бы ничего, если бы в последний момент к этому положению не присоединили довесок: «.. что не исключает возможности применения правил об аналогии закона к отдельным соглашениям сторон по договору». Это свело значение новеллы к нулю, потому что суды остались вправе применять к непредусмотренным законом договорам нормы об их отдельных видах по аналогии, а делают они это зачастую в ущерб непоименованному договру.