6. Глобальное обеспечение в континентальной системе права

Континентальная система права не содержит аналога floating charge. Более того, такие конструкции считаются противоречащими основным принципам вещного права. Прежде всего глобальное обеспечение противоречит принципам специализации и публичности.

Оба этих принципа установлены для того, чтобы защитить третьих лиц от недобросовестного поведения субъектов права. Германская система содержит императивное требование о передаче предмета залога залогодержателю (посессорное обеспечение). если залог не передан, то последствия могут быть различными – от незащищенности залогодержателя перед добросовестным приобретателем до признания договора о залоге незаключенным. Однако после Первой мировой войны оборот потребовал ослабить требование посессорности залога, так как закладываемые вещи были единственным источником дохода должника (автомобили, инвентарь, оборудование). С другой стороны, банки и другие кредиторы не знали, что делать с заложенной вещью. извлекать выгоду они не могли, так как занимались только финансовыми операциями, но на них ложилось бремя по содержанию вещи (арендовать гараж или склад, обеспечивать охрану и условия хранения и т.д.). Тогда были созданы три интересующие нас конструкции:

1. складской залог (das Pfandrecht des lagerhalters) - представляет собой обычный залог товаров в конкретном помещении, который имеет место практически во всех рассмотренных странах;

2. обеспечительная передача права собственности на движимые вещи, находящиеся в определенном месте (die Raumsicherungsübereignung);

3. глобальная цессия (die Globalzession).

При обеспечительной передаче стороны заключают два соглашения: обязательственное и вещное. Стороны должны заключить соглашение, в котором предусматриваются полномочия посреднического владения. Соглашение об обеспечении уже представляет собой обязательственное правоотношение. Спорным является вопрос о том, будет ли вещное соглашение действительным, если обязательственное соглашение об обеспечении будет признано недействительным.

Вещное соглашение часто оформляют сделкой под отменительным условием. При исполнении основного обязательства право собственности автоматически переходит обратно к должнику. Таким образом, при обеспечительной передаче собственности возникает право ожидания.

Спорной является природа обеспечительной передачи имущества. С одной стороны, обеспечительную передачу нельзя отнести к обязательственному праву, потому что возникает странное «обязательственное» правоотношение. Кредитор не имеет никаких прав требования к должнику, так как у него возникает Anwartschaftsrecht, а не субъективное право. у должника нет никакой обязанности, так как вещь остается у него в пользовании, а передача права фиксируется исключительно договором. Должник не должен совершать какие-либо действия по исполнению обеспечительного договора. Однако вся эта конструкция имеет вещный эффект, что несвойственно для обязательственного права. С другой стороны, обеспечительную передачу нельзя отнести к институту вещного права, так как обеспечительная передача ломает все принципы вещного права:

1. не устанавливается владение над вещью (у прежнего собственника остается непосредственное владение);

2. право собственности передается на время (причем срок не определен);

3. фидуциарный собственник не может ничего сделать с вещью, потому что его право собственности непередаваемо;

4. фидуциарный собственник не может пользоваться вещью, потому что она остается у должника. Таким образом, фидуциарный собственник не имеет ни владения, ни пользования, ни распоряжения. исходя из данных положений, господствующей точкой зрения в германской доктрине является отнесение обеспечительной передачи к институту sui generis.

Ключевой проблемой и в германской доктрине, и в германской судебной практике является проблема переобеспечения (может навредить другим кредиторам должника, актуально при банкротстве). Выделяют два вида переобеспечения:

1. первоначальное переобеспечение, при котором уже при заключении договора было понятно, что цена предмета обеспечения не соответствовала цене обеспечиваемого требования (практика признает переобеспечением разницу в 110% в цене);

2. последующее переобеспечение. Во избежание этого в договор об обеспечении включают оговорку об освобождении от обеспечения. Без этой оговорки суды признают договор недействительным. Причем добровольное освобождение вещей от обременения, которое стороны оформили последующим соглашением, не может уже повлиять на действительность договора, так как поставит определимость предмета обременения в зависимость от воли сторон. Договор об обеспечительной передаче должен содержать оговорку об освобождении вещей в случае переобеспечения.

Глобальная цессия является видом обеспечительной передачи права. Глобальная цессия предоставляет приоритет в рамках третьей очереди и является фидуциарной сделкой. Цессионарий имеет право выступать от своего имени и учитывать право у себя на балансе. Глобальная цессия имеет следующий механизм действия: должник уступает кредитору комплекс существующих или будущих обязательственных прав. Если при Sicherungsübereignung передавались вещные права, то при глобальной цессии могут быть переданы только договорные права требования.

Необходимо различать две германские конструкции цессии:

• глобальную цессию (Globalzession)

• «тихую» цессию (Mantelabtretung).

Предметом Mantelabtretung является длящееся право требования к должнику, которое с течением времени увеличивается. При глобальной цессии передается все и сразу без выделения промежуточных этапов, а при Mantelabtretung права требования уступаются постепенно, по мере их возникновения.