Глава 5. Установление залогового права.

Римское право и западно-европейские законодательтсва различают по основанию возниконовения два вида залога:

- залог добровольный, возникающий по волеизъявлению залогодателя:

а) договорный;

б) завещательный.

• залог принудительный, возникающий по распоряжению общественной власти:

а) законный;

б) судебный.

В России нет принудительного залога (Васьковский, Мейер, Победоносцев и др.). В отношении судебного таких сомнений нет. Что касается законного, то некоторые юристы утверждают, что он есть (Кассо, Гольмстен и др.).

В качестве примеров законного залога, по мнению названных юристов, являются законное залоговое право казны на недвижимое имущество плательщиков в обеспечение уплаты прямых налогов, законное залоговое право на заводы и продукты в обеспечение уплаты акцизных сборов. Но в этих случаях едва ли можно признать залогового права, поскольку это не совсем основано на законе (законы Российской Империи).

Гольмстен указывает один случай, где законное зологовое право, по-видимому, действительно, возникает: это право железных дорог на преимущественное удовлетворение платежей за перевозку и хранение из перевезенного груза. Анненков утверждает, что вданном случае возникает право удержания, а не залог, поскольку железная дорога не имеет правомочий на продажу груза, права на преимущественное удовлетворение из продажной цены, но такое объяснение находится в прямом противоречии с текстом закона (написано, что она имеет такие права).

Но это единственный пример, который не подрывает общего принципа, согласно которому залог устанавливается только волеизъявлением управомоченного к его установлению субъекта, а не велением общественной власти.

Говоря о добровольном залоге, закон не содержит никаких постановлений о завещательной его форме. Васьковский полагает, что такой залог является дозволенным в силу:

1. отсутствия в законе запрета на его установление;

2. того, что право на установление залога в завещании вытекает из общего права собственника на звещательное распоряжение своим имуществом.

Главной формой добровольного залога является договорный залог. Он составляет господствующий тип в практике.

Залог — 1) право, условно осуществляемое.

Отсюда вытекает, что при его установлении должны быть указаны те условия, от которых зависит осуществление прав залогодержателя. То есть залог неразрывно связан с тем правоотношением, которое в каждом конкретном случае составляет содержание условий (должно быть правооснование).

Залог — 2) право на меновую ценность из определенного имущественного объекта.

Следовательно, вещь, на которую устанавливается залоговое право, должна составлять имущественный объект и, сверх того, не быть изъятой из менового оборота (в целом или в части). Отсюда берет свое начало учение об объектах залога, о вещах, годных и не годных для залога.

Залог — 3) имеет важный элемент — два лица, из которых одно предоставляет право, а другое приобретает его.

Залоговое право — 4) получает различный порядок установления в зависимости от различия объектов.

Можно разделить все случаи договорного залога в (действующих тогда) законах на группы по правооснованиям:

1. нормальный случай залога между частными лицами и в кредитных учреждениях — залог, сопровождающий сделку срочного зйама;

2. так называемый «кредитный залог», установляемый в пользу требования, размер которого имеет выясниться лишь в момент расчета (большинство случаев по договорам с казной, залог нотариусов и судебных приставов);

3. залог, право на ценность которого возникает в виде неустойки, штрафа за действия залогодателя или третьего лица (залог на торгах, залог в окружном суде и кассационный залог).

Обеспечение залогом заемных сделок представляет самое обычное правооснование, которое главным образом и имеел в виду законодатель.

«Закладные», «залогодатель», «залогодержатель» - терминология закона.

Некоторые высказываются, что закон допускает залог между частными лицами только в качестве сделки, обеспечивающей срочный заем, и что в случае, если залогом обеспечиваются иные отношения, они должны подвергнуться новации в форме срочного зйама (что неправильно).

Теперь об объектах залога.

В законе не указано, что именно может быть объектом залога, указывается обратное — что не может быть объектом залога.

Можно сказать, что:

1. относительно объекта — предметы, изъятые целиком или в части из гражданского оборота, не подлежат и залогу целиком или в части;

2. относительно субъекта — устанавливать зологовое право могут только лица, которые имеют право на меновую ценность объекта, т. е. право распоряжения.

Отсюда следует, что объектом залога в каждом конкретном случае могут быть то имущество, которое может служить объектом отчуждения.

Сенат признавал заклад принадлежностей, заклад корней растений, находящихся в земле, недействительным.

Шершеневич и Анненков считают, что можно закладывать составные объекты с изменяющимися составными частями (магазин, библиотеку).

Раньше залог железных дорог не был запрещен законом.

Возможно ли заложить само залоговое право? - Сенат иногда признавал возможным цессию закладных.

Заклад сервитутных прав невозможен.

Субъектом залоговой сделки может быть толко собственник закладываемого имущества (так было в Империи), но юристы считали, что можно было закладывать чужое имущество с согласия собственника.

Возможен залог имущества, ограниченного резолютивными условиями, если резолютивные условия, ограничивающие право собственности, не препятствуют продаже.

Раньше были «нотариальные закладные» и «домовые замные письма» (на дому).