II. Litis contestatio и солидарные обязательства

Интересную роль в истории развития учения о пассивных солидарных обязательствах сыграло следующее событие.

В 1816 году немецкий историк Бартольд Георг Нибур, работая в библиотеке Веронского собора над письмами св. Иеронима, обнаружил под этим текстом следы другого манускрипта. Так были найдены Институции Гая, в которых содержалось указание на существование в римском гражданском процессе по формуле особого момента, заканчивающего стадию in iure - litis contestatio <1>. Истец и ответчик выражали согласие вести спор на основании предложенной претором формулы. Это соглашение называется "litis contestatio" ("засвидетельствование тяжбы", "установление процесса", "фиксация предмета тяжбы").

--------------------------------

<1> Gai., III. 180, 181. Фрагменты с переводом на русский язык см.: Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник / Под общ. ред. В.С. Нерсесянца. М., 2011. С. 237 - 238.

Litis contestatio в законном судебном разбирательстве <1> имела три эффекта:

- новирующий: прекращается существовавшее между истцом и ответчиком обязательство, взамен которого возникает новое - подчиниться судебному решению;

- консервирующий: требования будут рассматриваться так, как они существовали на момент совершения litis contestatio;

- преклюзивный: с засвидетельствованием тяжбы наступает момент, после которого повторить спор невозможно <2>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 236: "Судебное разбирательство считается legitimum, если процесс происходит в Риме, между римскими гражданами и у одного судьи (iudex unus), который также является римским гражданином".

<2> Kaser M. Das Zivilprozessrecht. 2. Aufl., neu bearb. / von Karl Hackl. : Beck, 1996. S. 285, 301; Дождев Д.В. Указ. соч. С. 236 - 238.

Одной из первых монографий, посвященных изучению этого соглашения, была вышедшая в Цюрихе в 1827 году книга Фридриха Людвига Келлера "O litis contestatio и решении суда в классическом римском праве" <1>.

--------------------------------

<1> Keller F.L. litis contestato und Urteil nach classischem Recht. , 1827.

Исследуя преклюзивный эффект litis contestatio, Ф.Л. Келлер указал на то, что объяснение этого феномена для личных исков (actio in personam) довольно просто. В большинстве случаев обязательство представляет собой правоотношение, касающееся двух личностей - одного кредитора и одного должника. Реализация кредитором единожды своего требования лишает его такой возможности в дальнейшем <1>, поскольку в силу litis contestatio погашается не формальная возможность предъявления иска, а лежащее в его основе материальное правоотношение: существовавшее ранее обязательство прекращается и новируется в обязательство подчиниться судебному решению <2>.

--------------------------------

<1> Ibid. S. 412.

<2> Ibid. S. 241.

Одновременно автор заметил, что в римском праве существовали некоторые случаи, когда litis contestatio, совершенная кредитором с одним из должников, оказывала эффект на других лиц и освобождала их от ответственности перед кредитором <1>. Например, если два лица совместно пообещали по стипуляции, то предъявление иска к одному прекращало обязательство второго, освобождая его от ответственности за неисполнение.

--------------------------------

<1> См., напр.: Iav. D. 45, 2, 2. Фрагмент и перевод на русский язык см. Дигесты Юстиниана / Перевод с латинского; отв. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2007. T. VII. Полутом 1. С. 131 (автор перевода - Д.А. Литвинов).

Пытаясь объяснить такое положение, ФЛ. Келлер выделил две возможные конструкции, обе из которых, по его мнению, были реализованы в римском праве.

Во-первых, существовали обычные обязательства, то есть правоотношения между двумя лицами. Но они обладали особенностью в том, что оказывали эффект на третьих лиц. Так, например, предоставление одним делинквентом прекращало обязательство его соучастника, который являлся для обязательственной связи потерпевшего и первого делинквента третьим лицом. Litis contestatio, совершенная кредитором с одним из таких должников, не освобождала другого, поскольку он был должником в другом обязательстве и не участвовал в отношении, по поводу которого предъявлен иск.

Во-вторых, было возможно, что несколько лиц входили в обязательство на одной из его сторон. В итоге иск из этого обязательства относился ко всему единому гражданско-правовому союзу <1>.

--------------------------------

<1> Keller F.L. Op. cit. S. 413.

Случаи, когда litis contestatio, совершенная кредитором с одним из должников, обладала преклюзивным эффектом для исков кредитора к остальным должникам, прекращая и их обязанности вместе с новированием обязанности ответчика, Ф.Л. Келлер относил ко второму виду конструкций и предлагал объяснять их единством обязательства, которое должно прекращаться в один момент <1>.

--------------------------------

<1> Ibid. S. 419.

Так, Ф.Л. Келлер описал две системы возможного соотношения требований кредитора к нескольким должникам: систему "конкуренции исполнений" и систему "конкуренции исков" <1>.

--------------------------------

<1> Указанные термины самим Ф.Л. Келлером не использовались. Введены в научный лексикон позднее. См., напр.: Kaser M. Das Privatrecht. Das , das vorklassische und klassische Recht. 2. Aufl. , 1971. S. 656 - 658.

Если после совершения кредитором litis contestatio с одним из должников actio "потреблялась", каждый следующий иск кредитора против другого должника исключался и считался иском о том же предмете спора (actio de eadem re), то обязательства нескольких должников находились в отношении "конкуренции исков". Отказываясь от предъявления требования в долях, кредитор мог осуществить свое требование только против одного должника, которого он мог выбрать.

Если кредитор мог предъявить иск против остальных должников также после установления процесса с одним из них до тех пор, пока не будет получено полное удовлетворение, и должники освобождались уже не с предъявлением иска к одному из них, а только в момент полного удовлетворения кредитора, обязательства нескольких должников находились в отношении "конкуренции исполнений".

Монография Ф.Л. Келлера стала толчком к большой дискуссии о том, какова истинная модель обязательств, для которых litis contestatio имела общий эффект. Литература обогатилась на этот счет множеством теорий в различных вариациях, часто путаных и схоластических.

Среди основных можно выделить "теорию множественности лиц на стороне должника", "теорию взаимного представительства" и "теорию выбора" <1>.

--------------------------------

<1> Подробнейший исторический обзор по этой теме дан в работах С. Майер. См., например, Meier S. Gesamtschulden - Entstehung und in historischer und vergleichender Perspektive. , 2010. S. 41 - 105; Meier S. in: Historisch-kritischer Kommentar zum BGB / M. Schmoeckel, , R. Zimmermann (Hgs.). Bd. II. §§ 241 - 432. 2. Teilband. §§ 305 - 432. , 2007. S. 2390 - 2458.