взыскать с должника убытки (ст. 328 ГК). Такая конкуренция прав не представляет собой большой проблемы, ибо цель их реализации одна - защитить интересы кредитора.

Приостановление исполнения впредь до получения встречного предоставления было бы чревато возникновением неопределенной ситуации, если не было бы дополнено правом на отказ от исполнения. Таким образом, и здесь можно наблюдать различие в исследуемых институтах. Если в ст. 359 - 360 ГК право ретентора завершается путем реализации вещи при условии, что ее удержание не приведет к получению исполнения от должника, то согласно ст. 328 ГК кредитор вправе, если приостановление исполнения обязательства не привело к выполнению должником его обязательства, отказаться вовсе от договора и потребовать возмещения убытков.

Как видно, в последнем случае нормы ст. 328 ГК не позволяют обеспечить интересы кредитора, так как никакой ценности от приостановления исполнения или от отказа от исполнения он не получает. Данная юридическая конструкция лишь ограждает кредитора от получения (или повышения) убытков, которое могло бы произойти, если бы он был обязан исполнить свое обязательство, несмотря на отсутствие встречного представления. Таким образом, как уже отмечалось, exceptio non adimpleti contractus, устанавливаемая ст. 328 ГК, не представляет собой в отличие от права удержания способа обеспечения обязательства, защищая, однако, интересы кредитора.

4. Различие между зачетом и удержанием

Как уже отмечалось выше, смешение института удержания с зачетом иногда встречается в юридической литературе. Еще дореволюционные юристы предлагали установить такой режим права удержания, при котором, например, поверенному придавалось право удерживать часть выплат из причитающихся от его доверителя сумм на покрытие расходов, вызванных исполнением поручения <*>.

--------------------------------

<*> См.: Журналы редакционной комиссии, высочайше учрежденной для составления проекта Гражданского уложения. Проект книги V. (Обязательства). C. 46.

Не только российские, но и иностранные специалисты считали, что право удержания может принимать вид права зачета <*>. Обратившись к иностранному законодательству, можно также усмотреть как будто смешение зачета и удержания. Так, ст. 434 Швейцарского обязательственного закона гласит, что "комиссионер имеет право удержания на комиссионное имущество и на деньги, полученные от его продажи" <**>.

--------------------------------

<*> См.: Гарейс К. Указ. соч. C. 321.

<**> Швейцарский обязательственный закон (30 марта 1911 г.). М., 1930. С. 119.

Можно было бы не вдаваться в подробный анализ различия права удержания и зачета только на том основании, что в старой литературе этот вопрос решался несколько неоднозначно, тем более, что в настоящее время законодатель в позитивном смысле поставил точку в вопросе различия данных институтов, разведя их в отдельные части нормативного регулирования (соответственно ст. 410 и 359 ГК). Однако и сейчас некоторые авторы допускают смешение этих понятий, что, на наш взгляд, является недопустимым и требует прояснения картины.

Профессор Брагинский считает, что "отдельные случаи удержания были известны и ранее гражданскому законодательству" <*>. При этом в качестве примера он приводит полномочия комиссионера по Гражданскому кодексу 1964 г. (ст. 417), которому "было предоставлено право удержать причитающиеся по договору комиссии суммы из всех сумм, поступивших к нему за счет комитента" <**>.

--------------------------------

<*> Имеется в виду период до принятия части первой Гражданского кодекса 1994 г. <**> Гражданское право России: Курс лекций. Ч. I. М.: Юрид. лит. 1996. C. 262.

С такой оценкой данных правоотношений никак нельзя согласиться. Как известно, зачет представляет собой способ прекращения обязательства, при котором происходит столкновение двух встречных однородных требований, срок исполнения которых наступил или исполнение которых можно потребовать в одно и то же время. Такие требования взаимно погашают друг друга полностью (при

Как видно, существенным для применения зачета обстоятельством является однородность "сталкивающихся" требований. При применении удержания такой однородности как раз не существует. С одной стороны, имеется требование о передаче вещи, с другой - требование о возмещении издержек, убытков, а также оплаты вещи - суть требования денежные. Поэтому здесь недопустимо применение зачета <*>.

--------------------------------

<*> Как указывал О.С. Иоффе, при неоднородности предметов двух требований можно выразить их в деньгах и произвести зачет. Но здесь, прежде чем применить зачет, понадобилось бы вначале заключить соглашение об изменении характера существующих обязательств. В том же виде, в каком обязательства существуют, они могут быть прекращены путем зачета лишь при однородности их предмета. См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право. Т. I. С. 502.

Что касается встречных требований комиссионера и комитента, то здесь они могут быть как однородными, так и разнородными. В том случае, если комиссионер предъявляет к комитенту требования о выплате вознаграждения или возмещении издержек, а комитент - о передаче полученных для него комиссионером сумм, то налицо однородные требования и зачет допустим. Если же требование комитента заключается в передаче имущества, полученного для него комиссионером, то однородности требований не наблюдается.

Различие данных ситуаций и привело юристов к необходимости разделения двух институтов. На отличии зачета от удержания настаивали в конце концов и члены редакционной комиссии <*>, проводилось такое отличие и в теоретических работах <**>.

--------------------------------

<*> См.: Гражданское уложение. Книга V. Обязательства. Проект, т. 1, ст. 1 - 276 с объяснениями. С. 221.

<**> См.: Венедиктов А.В. Банковские операции и законодательство о них. С. 70, 72; Агарков М.М. Основы банковского права: Курс лекций. С. 117, 118.

Различное регулирование предлагается и действующим ГК. Так, согласно п. 2 ст. 996 комиссионер вправе в соответствии со ст. 359 ГК удерживать находящиеся у него вещи, которые подлежат передаче комитенту в обеспечение своих требований по договору комиссии. В отношении же находящихся у него сумм, подлежащих передаче комитенту, установлена иная норма: в ст. 997 сказано, что комиссионер вправе в соответствии со ст. 410 ГК удержать причитающиеся ему по договору суммы из всех сумм, поступающих к нему за счет комитента.

Здесь надо отличать чисто грамматическое использование слова "удержать" от термина "удержание", обозначающего особый способ обеспечения обязательств.

Попутно можно сказать, что некоторые авторы не утруждают себя работой по различению терминов в специальной литературе. В качестве примера можно привести алфавитно-предметный указатель к комментарию части второй ГК, где под термином удержания числятся сноски, отсылающие как к нормам о праве удержания, так и к другим статьям ГК, где это слово применяется исключительно в грамматическом, смысловом значении <*>. Таких случаев в ГК можно насчитать немало <**>, однако надо иметь в виду, что почти во всех этих случаях речь идет об удержании денежных средств, что не имеет отношения к одноименному способу обеспечения исполнения обязательств.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (под ред. О.Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации - М.: Юридическая фирма "КОНТРАКТ", Издательский Дом "ИНФРА-М", 2004 (издание четвертое, исправленное и дополненное).

<*> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный)

/ Руководитель авторского коллектива и отв. ред. О.Н. Садиков. М.: КОНТРАКТ; ИНФРА-М-НОРМА, 1996. С. 753.

<**> Статьи 395, 503, 612, 866, 875, 997, 1086, 1108.

5.Удержание как мера оперативного воздействия

Вюридической литературе, относящейся к периоду до принятия нового Гражданского кодекса, было предложено относить право удержания к мерам оперативного воздействия. Под последними при этом понимались "имущественные меры неблагоприятного характера, применяемые к неисправному должнику кредитором" <*>. Оставляя в стороне дискуссию об отнесении оперативных мер воздействия к санкциям <**>, необходимо сказать, что концепция указанного института была разработана профессором В.П. Грибановым <***>, который, характеризуя его, предложил использовать пять особенностей, позволяющих отграничить эти правоохранительные средства от других. Для целей настоящего исследования представляет интерес, в свете предложения отнести право удержания к мерам оперативного воздействия, попытка оценить указанные В.П. Грибановым особенности применительно к праву удержания, чтобы уяснить, действительно ли оно является такой мерой.

--------------------------------

<*> Гражданское право. В 2-х т. Т. 2. / Под ред. Е.А. Суханова. С. 28. <**> См.: Пронина М.Г. Указ. соч. С. 76 и др.

<***> См.: Грибанов В.П. Указ. соч. С. 186 и сл.

Итак, меры оперативного воздействия являются, во-первых, правоохранительными мерами, которые "имеют в значительной мере превентивное, предупредительное значение. Применение их управомоченным лицом устраняет возникновение для него в будущем возможных убытков" <*>. Право удержания, как мы выяснили, применяется тогда, когда право управомоченного (ретентора) уже нарушено и он, как правило, уже имеет убытки или, по крайней мере, неисполненное денежное требование к должнику. Кроме того, удержание скорее имеет обеспечительное значение, а не превентивное, ибо нарушение контрагента уже умалило его субъективное право.

--------------------------------

<*> Там же. С. 188.

Вторая особенность заключается в том, что указанные меры имеют односторонний характер и "именно это обстоятельство дает основание определить эти меры как правоохранительные меры оперативного характера" <*>. Надо сказать, что праву удержания действительно присущ односторонний характер (как и всякой односторонней сделке). Безусловно, это выделяет его в ряду других способов обеспечения обязательств. Однако без труда можно обнаружить в гражданском праве достаточное количество односторонних действий, не относимых тем не менее к мерам оперативного воздействия. Примером тому может служить неустойка, установленная законом (относимая к обеспечению обязательств), зачет (относимый к способам прекращения обязательств) и др.

--------------------------------

<*> Там же. С. 189.

Третья особенность "заключается в том, что односторонний характер применения управомоченным лицом этих мер определяет собой и специфический характер гарантий их правильного применения". Первая по сути сводится к необходимости точного и императивного определения в законе специфических и также во многом индивидуальных условий и границ их применения. Вторая заключается в возможности контрагента оспорить применение мер оперативного воздействия.

По нашему мнению, данные особенности характеризуют множество институтов гражданского права и не могут служить отличительным фактором какого-либо из них в отдельности. Хотя нельзя не признать, что для удержания они имеют особую актуальность.

В четвертой особенности, приводимой В.П. Грибановым, существенным является то, что "применение мер оперативного воздействия при необходимой положительной реакции на них со стороны обязанного лица может и не повлечь за собой невыгодных последствий либо значительно уменьшить их размер" <*>. Думается, что в силу принципа диспозитивности в гражданском праве, то есть

Пятая особенность, по нашему мнению, и вовсе не согласуется с назначением и функцией права удержания. Говоря о мерах оперативного воздействия, профессор В.П. Грибанов указывает, что "они, как правило, не связаны с восстановлением имущественной сферы потерпевшего и потому возмещение потерь, понесенных управомоченным лицом, не является их функцией", и далее отмечает: "...они имеют своим назначением прежде всего побуждение другой стороны к надлежащему исполнению своих обязанностей" <*>.

--------------------------------

<*> Там же. С. 191.

Как видно из краткого анализа, ни одна из указанных особенностей не может безупречно характеризовать право удержания. Из этого следует, что последнее не относится к мерам оперативного воздействия. Тем более, что de lege lata оно отнесено законодателем к способу обеспечения обязательств. В то же время необходимо отметить, что монография В.П. Грибанова, во-первых, сыграла большую роль в развитии новых способов обеспечения обязательств, подготовив для этого теоретическую базу; во-вторых, нельзя не признать, что до появления нового Гражданского кодекса вполне оправданно было относить его именно к таким мерам, ибо другого места в законодательстве, да и вообще в праве, на тот период праву удержания не нашлось; в-третьих, многие из указываемых В.П. Грибановым, а также другими авторами <*> мер, например, перевод неисправного покупателя на предварительную оплату, отказ от оплаты недоброкачественного товара и др., и сейчас могут быть признаны мерами оперативного воздействия, при этом сохраняет актуальность и концепция В.П. Грибанова.

--------------------------------

<*> См.: Гражданское право. В 2-х т. Т. 2 / Под ред. Е.А. Суханова. С. 28.

6. Самостоятельная реализация (продажа) чужой вещи (товара)

Право удержания необходимо отличать от схожего института, который, однако, не совпадает с исследуемым институтом и не является способом обеспечения, хотя и может иногда попутно содействовать целям обеспечения.

Речь идет о праве одного контрагента по договору в определенных случаях продать (реализовать) вещь, принадлежащую другому контрагенту. Эта юридическая конструкция установлена законодателем в трех видах договоров второй части ГК. Рассмотрим их последовательно.

По закону покупатель в договоре поставки вправе в определенных случаях отказаться от товара. При этом он обязан принять его на хранение, а поставщик, в свою очередь, должен вывезти товар или распорядиться им в разумный срок (ст. 514 ГК РФ). Совершенно очевидно, что продавец по каким-либо причинам может и не исполнить возложенную на него обязанность по освобождению покупателя от бремени хранения чужого товара. На этот случай ему и предоставляется по выбору право реализации товара или возврата его поставщику (п. 2 ст. 514 ГК РФ). При реализации товара вырученное покупателем передается поставщику, а причитающееся покупателю остается за ним.

При неполучении вещи, отданной на хранение, в том числе в форме уклонения от ее получения, хранитель вправе, если иное не предусмотрено договором, после письменного предупреждения поклажедателя самостоятельно продать вещь по цене, сложившейся в месте хранения. Если же стоимость вещи представляет собой достаточно крупную сумму (сто минимальных размеров оплаты труда) - продать ее на аукционе. Порядок реализации вещи с аукциона установлен ГК (ст. 447 - 449). Сумма, вырученная от продажи вещи, передается поклажедателю за вычетом сумм, причитающихся хранителю, в том числе его расходов на продажу вещи (п. 2 ст. 899 ГК РФ). Несколько иное правило установлено для ломбардов (ст. 920 ГК). Здесь предусматривается реализация вещи по правилам о

залоге (ст. 350, 358 ГК). А для камер хранения транспортных организаций, за исключением особого (льготного) срока продолжения хранения невостребованных вещей, устанавливается такой же режим, как и в общих правилах о хранении, то есть возможность реализации с аукциона (ст. 923 ГК).

Право самостоятельной продажи чужой вещи имеет и комиссионер. Это происходит в случае отмены комиссионного поручения, когда у комиссионера остаются нереализованные вещи, принадлежащие комитенту. Причем комиссионер имеет также возможность сдать товар на хранение. На комиссионера при продаже возлагается обязанность реализовать товар по возможно более выгодной для комитента цене (ст. 1003 ГК РФ). Аналогичный порядок применяется и при законном отказе комиссионера от договора. В последнем случае для комитента устанавливается пятнадцатидневный срок после получения уведомления от комиссионера, в который он обязан распорядиться товаром. Этот срок может быть изменен договором.

Приведенное выше описание юридической конструкции выявляет существенные ее отличия от права удержания, которые не позволяют отождествить эти два института.

Прежде всего, основная цель правомочия по самостоятельной продаже чужой вещи заключается в освобождении кредитора от бремени хранения и содержания чужой вещи, тем самым достигается превентивная цель по предотвращению расходов и издержек, которые подлежали бы в будущем взысканию. Удержание в отличие от указанного института не требует уведомления контрагента при его осуществлении, как при самостоятельной продаже чужой вещи. Далее, в некоторых случаях такая продажа осуществляется помимо правил о залоге, посредством простого договора купли-продажи и без обращения в суд, что в значительной мере облегчает положение кредитора. В отличие от удержания данная юридическая конструкция для ее реализации не требует наличия какого-либо денежного требования кредитора к должнику. Напротив, такого требования может и не быть. Вместе с тем в отдельных случаях можно наблюдать конкуренцию норм о праве удержания и самостоятельной продаже. Например, хранитель может не получить платы за хранение и одновременно поклажедатель может по каким-то причинам не забирать вещь. Здесь у хранителя имеется выбор между двумя институтами. Но поскольку поклажедатель не требует выдачи вещи, хотя она и подлежит передаче ему, останавливаться на удержании нет никакого смысла, ибо реализация вещи с аукциона без обращения в суд значительно проще, эффективней и быстрей, чем применение удержания и обращение взыскания на вещь в порядке, предусмотренном для залога.

Несмотря на указанные нами отличия, некоторые юристы усматривают все-таки в праве на самостоятельную продажу право удержания. Так, в отношении полномочий хранителя указывается, что установленное п. 2 ст. 899 ГК "последствие неполучения вещи представляет собой удержание. Хотя п. 2 ст. 899 и не указывает прямо на возможность его применения, но из самой природы этой меры вытекает именно такой вывод". Далее авторы поясняют, что "это возможно лишь в том случае, если поклажедатель не только просрочил получение вещи, но и задолжал по данной причине определенную сумму. В данной ситуации речь идет об обеспечении и получении вещи, и погашения долга, возникшего в связи с невыплатой вознаграждения" <*>. Действительно, описанная ситуация, пожалуй, наиболее часто будет возникать на практике, и с этой, практической точки зрения, возможно, данный комментарий может считаться удовлетворительным. Однако с теоретической точки зрения указанная концепция, по нашему мнению, не выдерживает критики. Дело заключается в том, что право удержания может существовать только тогда, когда существует денежное требование ретентора к должнику (в нашем примере к поклажедателю). Это совершенно очевидно, ибо если ретентор не имеет никакого денежного требования к должнику, право удержания утрачивается как акцессорное требование, не существующее отдельно от основного обязательства. Предположим теперь, что денежные требования хранителя, возникшие из-за просрочки в исполнении обязательств по получению вещи от хранителя, прекращены по правилам о зачете или прощении долга. Следовательно, если придерживаться взгляда на самостоятельную продажу как на право удержания, более это право существовать не будет. Между тем это не так. Независимо от того, что хранитель не будет иметь требование по оплате его услуг, право самостоятельной реализации будет действовать, и объясняется это тем, что основой его является не наличие денежного требования к должнику (что справедливо для удержания), а правомочие, основанное на законе и направленное на освобождение его от излишнего бремени содержания чужой вещи <**>. Кроме изложенных доводов, можно добавить, что сам текст закона не дает никаких оснований предполагать, что право самостоятельной продажи прекращается или не возникает в случае отсутствия права денежного требования хранителя к поклажедателю. Нет здесь и упоминаний о праве удержания.