правоотношении, по мнению С.В. Пахмана, нарушение лишь предполагается, а при удержании требуется для возникновения самого права, не может уничтожить существа этих однопорядковых институтов - их обеспечительное свойство. В то же время не было бы никакой надобности в обеспечительных средствах, если бы не было нарушения права. Именно последнее "запускает" механизм обеспечительных средств, ибо в противном случае невозможно было бы ни взыскать неустойку, ни получить задатка.

Суммируя изложенное относительно соотношения самозащиты и права удержания, можно выделить следующие основные моменты.

Право удержания является родственным и близким по форме своего осуществления институтом по отношению к самозащите. Кроме того, видимо, можно говорить, что самозащита в каком-то смысле является "прародительницей" удержания. Однако существо этих юридических инструментов различно. Самозащита представляет собой один из способов защиты права, осуществляемый вне суда; удержание - способ обеспечения исполнения обязательств, представляющий имущественную гарантию кредитору, реализуемую в судебном порядке путем продажи удерживаемой вещи с публичных торгов.

Для правомерного осуществления самозащиты требуется соблюдение принципа соразмерности и адекватности, чего не требуется для удержания, так как к этому институту их невозможно применить.

Самозащита применяется в тех случаях, когда невозможна оперативная защита государственных органов (судебных, административных). Право удержания допускается применять независимо от наличия или отсутствия такой возможности.

Самозащита применяется против неправомерного посягательства нарушителя на право защищающегося, в то время как при удержании в действиях истребующего вещь нельзя усмотреть неправомерность.

Самозащита может применяться и в том случае, если вред еще не нанесен, а есть только вероятность нанесения вреда. Следовательно, и обязательства из нанесения вреда еще не возникло. Удержание как акцессорный способ обеспечения исполнения обязательств возможно лишь при наличии уже основного обязательства. Вместе с тем в литературе существует и обратное мнение <*>, с которым по приведенным выше соображениям трудно согласиться.

--------------------------------

<*> См.: Новый Гражданский кодекс Российской Федерации: Краткий научно-практический комментарий / Отв. ред. В.Н. Гапеев, С.А. Зинченко, А.А. Лукьянцев. Ростов-на-Дону: Феникс, 1995. С. 363.

2. Право удержания и залог

Установление различия между залогом и удержанием, безусловно, имеет как теоретическое, так и практическое значение, так как позволяет более глубоко проникнуть в сущность исследуемого института и может служить подспорьем при разрешении сложных и неясных вопросов, связанных с применением права удержания. Однако при этом надо четко представлять, что de lege lata эти институты различны a priori. Это однозначно следует из структуры закона, где указанные способы обеспечения исполнения обязательств размещены в различных параграфах гл. 23 (§ 3 и 4).

Некоторые современные авторы обращают внимание на сходство удержания с залоговым правом <*>. При этом в основном правильно отмечается и сходная черта двух институтов - удовлетворение за счет удерживаемого имущества.

--------------------------------

<*> См.: Гражданское право. Ч. I / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. С. 525; Безбах В.В., Пучинский В.К. Основы российского гражданского права: Учебное пособие. М.: Зерцало; ТЕИС, 1995. С. 98.

Сложнее обстоит дело с выявлением отличительных признаков. Первое, что наиболее ярко отличает залог от удержания, это то обстоятельство, что удержание является редким случаем обеспечительных мер, устанавливаемых законом, то есть его применение зависит от воли одной стороны. Однако не сложно заметить, что это не может служить безусловным отличительным признаком удержания. Причиной тому служит тот факт, что обязательства могут обеспечиваться и с помощью залога, устанавливаемого законом (п. 3 ст. 334 ГК), и с помощью законной неустойки (ст. 332 ГК). В

Следующий указываемый отличительный признак, действительно, исключительно характеризует удержание. Речь идет о том, что в "залоговом обязательстве уже в момент его совершения фиксируется определенное имущество, за счет которого при необходимости будет удовлетворяться основное требование. Имущество, обремененное залогом, может оставаться у залогодателя, а может передаваться залогодержателю. При удержании же вещь во всех случаях находится у кредитора, причем не в связи с заключением обеспечительного обязательства" <*>. На самом деле здесь можно усмотреть по крайней мере два различных признака. Первый заключается в обязательном нахождении у ретентора имущества, служащего обеспечением, а второй - в отсутствии фиксации этого имущества, то есть в неопределенности объекта.

--------------------------------

<*> Гражданское право. Ч. I / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. С. 525.

Нами уже отмечалось, что как раз последнее служило основанием, не позволявшим, по мнению юристов, отождествить право удержания с залогом, в том числе и с законным залогом <*>. Действующий закон также достаточно строго подходит к вопросу индивидуализации предмета залога, чего никак нельзя добиться при праве удержания. Так, в соответствии с п. 1 ст. 339 ГК одним из существенных условий договора о залоге является указание на предмет залога, а согласно п. 4 той же статьи несоблюдение этого правила приводит к недействительности договора. В отличие от ранее действовавших норм (ч. 4 ст. 192 ГК РСФСР 1961 г., п. 4 ст. 68 Основ гражданского законодательства

Союза ССР и республик) нынешний ГК содержит более детальное регламентирование "законного залога". Эта детализация направлена, в частности, и на индивидуализацию предмета залога. Так, в п. 3 ст. 334 среди условий возникновения "законного залога" сказано, что это возможно, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге.

--------------------------------

<*> См.: Венедиктов А.В. Банковские операции и законодательство о них // Вестник финансов. 1926. N 3. С. 67.

Выполнить указанные выше требования закона при применении права удержания не представляется возможным, ибо предполагаемое отношение не позволяет заранее определить обязательство, которое надлежит обеспечить, и предмет, который будет служить обеспечением. По этой причине наука гражданского права, жизненная практика, а теперь и законодательство конструируют специальный для этих случаев способ обеспечения, который позволяет удовлетворить требования кредитора без установления залога, - право удержания. Открывающиеся в связи с этим практические удобства для гражданского оборота и обеспечения кредита, возможно, приведут к вытеснению законного залога в виде заклада правом удержания.

С другим отличительным признаком удержания - нахождением вещи в обладании ретентора - тесно связано так называемое право следования. Это вещно-правовое правомочие присуще, как известно, некоторым обязательственным правам и, в частности, залогу. Суть его заключается в том, что залогодержатель, у которого находилось или должно было находиться заложенное имущество, вправе истребовать его из чужого незаконного владения, в том числе из владения залогодателя. Положения п. 2 ст. 359 ГК, где сказано, что кредитор может удерживать находящуюся у него вещь, несмотря на то, что после того как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом, позволили утверждать, что право удержания, как и при залоге, следует за вещью, обременяя ее <*>. При этом авторы не указывают никаких различий в положениях данного пункта и п. 1 ст. 347 ГК, где идет речь о защите прав залогодержателя на предмет залога.

--------------------------------

<*> Гражданское право. Ч. I / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. С. 525.

На наш взгляд, однозначный вывод о том, что удержание обременяет вещь "правом следования", является не совсем верным.

Систематическое и историческое толкование закона не позволяет сделать такой вывод. Прежде всего необходимо учитывать, что реализация права удержания возможна лишь при наличии вещи "в руках у кредитора", это вытекает из прямого указания закона. В п. 1 ст. 359 ГК сказано, что удерживать вещь вправе "кредитор, у которого находится вещь...". Этот принцип можно назвать "генеральным", то есть его наличие обязательно для осуществления всего правомочия. В залоговом правоотношении право следования возникает независимо от того, находится вещь в руках кредитора или нет <*>. В отличие от института залога в § 4 гл. 23 не имеется аналогичной нормы о защите прав ретентора, дающей ему право истребовать вещь из владения другого лица. Это вполне логично, ибо с потерей вещи уничтожается и право удержания. Пункт 2 ст. 359 ГК, где сказано, что кредитор может удерживать НАХОДЯЩУЮСЯ У НЕГО ВЕЩЬ (выделено мной. - С.С.), несмотря на то, что после того, как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом, не опровергает вывод об отсутствии у ретентора "полноценного права следования", а, наоборот, подтверждает его. Ведь здесь право ретентора опять обусловлено наличием у него вещи. Такое полномочие никак нельзя назвать полноценным правом следования залогодержателя, где последнему предоставляется право не только обладать предметом залога, но и истребовать его из чужого незаконного владения. Ретентор не вправе истребовать вещь из владения других лиц, включая должника, ибо он не имеет на нее никаких прав, после того как она выбыла из его обладания. Лишь в том случае, если вещь находится в его руках, он может противопоставить любому лицу свое право удержания, если только права на нее перешли к этому третьему лицу еще до того момента, как она поступила во владение кредитора.

--------------------------------

<*> В качестве примера можно привести залог, возникающий в силу закона при правоотношениях в договоре купли-продажи в кредит. Так, в соответствии с п. 5 ст. 488 ГК с момента передачи товара

покупателю и до его оплаты товар, проданный в кредит, признается находящимся в залоге у продавца для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате товара. Как видно, здесь вещь, в отличие от права удержания, находится у должника, а не у кредитора. Между тем совершенно очевидно, что в том случае, если полученный в кредит товар будет продан покупателем, право залога будет обременять вещь и после того, как она перейдет третьему лицу.

Отсутствие права следования как основание отличия права удержания от залога уже отмечалось нами выше при рассмотрении этого института в советском гражданском праве. Отличали право удержания от законного залога и в зарубежном праве. Как отмечал профессор К. Гарейс, "право удержания находится в близком сродстве с законным правом заклада, но оно не должно быть смешиваемо с последним" <*>. Русские юристы, исследуя институт права удержания, совершенно категорично высказывались о личном, а не вещном характере этого института. Право удержания возможно применять по этой причине против третьих лиц лишь в том случае, если против такого требования можно противопоставить возражения, касающиеся личности должника. При этом в качестве примера, как мы уже указывали, приводился случай, когда должник уже при осуществлении права удержания передал вещь в собственность или заложил ее <**>.

--------------------------------

<*> Гарейс К. Указ. соч. С. 320.

<**> См.: Удинцев В.А. История обособления торгового права. С. 193.

Подводя итог, можно сказать, что право удержания имеет существенные отличия от залоговых отношений, и первым из них является неопределенность и неопределимость как самой вещи, служащей обеспечением, так и конкретного обязательства, подлежащего обеспечению этим способом. Иными словами, причиной применения законодателем именно этой юридической техники является невозможность определить заранее, какое конкретно обязательство будет обеспечиваться (даже какое обязательство возникнет) или какая конкретно вещь может послужить обеспечением.

Вторым отличием служит своеобразие "права следования", проявляющееся при использовании права удержания.

3. Соотношение встречного исполнения и права удержания

Как не раз отмечалось выше, право удержания близко примыкает к правомочиям, предоставленным одной из сторон в синалагматическом договоре. В отдельных законодательствах право удержания вообще сливается с этим институтом. В связи с этим представляется крайне важным и необходимым установить соотношение между указанными правоотношениями.

Прежде всего следует уяснить, что представляет собой институт встречного удовлетворения в действующем российском праве (ГК РФ).

Нормы о встречном исполнении помещены в гл. 22 общей части обязательственного права, где речь идет об исполнении обязательств. В п. 1 ст. 328 ГК указывается, что встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной. При этом в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков. Если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению (п. 2 ст. 328 ГК). Однако если, несмотря на свое право последующего исполнения, сторона в синалагматическом договоре все же произвела встречное исполнение, противная сторона обязана исполнить свое обязательство (п. 3 ст. 328 ГК).

Закон допускает изменение указанных правил сторонами путем соответствующего регулирования договором, то есть нормы ст. 328 ГК являются диспозитивными.

Институт встречного исполнения обязательств, как он назван в действующем ГК, хорошо известен

частному праву, притом не только российскому.

Свои истоки встречное исполнение берет еще в римском праве, где данное правомочие относилось к дилаторным (отлагательным) эксцепциям <1>. Понятие exceptio в римском праве исторически развивалось в том смысле, что было противовесом со стороны преторского права постановлениям права цивильного и являлось средством примирения этих двух порядков <2>. Институт exceptio претерпел долгий путь развития от классического периода римского права через деятельность глассаторов и постглассаторов до наших дней. В юридической литературе далеко не однозначно относились к этому институту. Так, по свидетельству профессора Берлинского университета И. Колера, "часто утверждают, что понятие возражения противоречит логике права. Ибо, раз право желает от кого-нибудь чего-либо, то этому лицу не может быть в то же время предоставлено право воспрепятствовать осуществлению воли права. И, обратно, если данное лицо имеет право игнорировать установленный правовой порядок, то, стало быть, и не существует и веления этого порядка, которое предъявляло бы к кому-либо те или иные требования" <3>. Однако институт эксцепции прочно утвердился в праве, и под этим возражением понималось право отклонить притязание противной стороны вследствие присущего ему недостатка. "Возражение, таким образом, основывается не на самостоятельном праве, но опирается на недостаток притязания противной стороны" <4>. Одним из примеров эксцепций, коих римскому праву известно немало <5>, является возражение по преждевременности притязания <6>. Здесь применяющее эксцепцию лицо может отклонить притязание противной стороны до того, как последнее исправит соответствующий недостаток. "Такое возражение о преждевременности притязания основывается во многих случаях на постоянной связи человеческих отношений, в силу которой часто две вещи стоят несамостоятельно одна по отношению к другой, но обусловлены друг другом и получают известное значение только при этой связи. Благодаря этому одна сторона может потребовать, чтобы одновременно с действием, предпринятым ею, было совершено другой стороной другое действие во избежание насильственного неестественного расчленения и противоречащего складу жизненных отношений обособления связанных между собой вещей", - так объяснял И. Колер существо exceptio по преждевременности притязания. При этом он указывал, что "возражение является верным вспомогательным средством каждой стороны для того, чтобы заставить другую сторону сделать со своей стороны то, что она должна для нее сделать". Главными же случаями применения такого возражения, по мнению профессора Колера, являются случаи взаимного обязательства (exceptio non adimpleti contractus) и право удержания вещей взамен неисполненного обязательства (exceptio retentionis) <7>.

--------------------------------

<1> Эксцепция (exceptio) представляла собой ссылку на такое обстоятельство, которое делает неправомерным удовлетворение иска, даже если притязание истца является основательным. См.: Римское частное право / Под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. С. 61.

<2> Существует и несколько иная точка зрения, что exceptio хотя и развивалась как произведение преторского права, "однако основывалась не только на факторах, которые начал признавать претор, но порой и на цивильном праве". Бартошек М. Указ. соч. С. 123.

<3> Бернгефт Ф., Колер И. Указ. соч. С. 86. <4> Там же. С. 87.

<5> См.: Бартошек М. Указ. соч. С. 123 - 126. <6> См.: Zimmermann R. Op. cit. Р. 801, 811. <7> Бернгефт Ф., Колер И. Указ. соч. С. 88.

Проводилось различие между exceptio non adimpleti contractus и правом удержания и в исследовании М.М. Каткова. Он достаточно категорично называл exceptio non adimpleti contractus мнимым случаем применения права удержания. В то же время соотношение права удержания и встречного исполнения обязательства оставалось открытой дискуссионной проблемой. По мнению профессора Удинцева, этот вопрос является спорным и в значительной степени зависит от решения другого вопроса - о природе двусторонних обязательств. Далее он указывал, что "если бы оказалось правильным мнение, что исполнение и противоисполнение в двустороннем обязательстве представляются актами и моментами вполне независимыми один от другого, то отсюда само собой следовало бы, что для того чтобы стороне воздержаться от исполнения, ввиду неполучения противоисполнения от другой стороны, необходимо какое-то основание, и именно - в праве удержания"

<*>. Другими словами, если признать, что обязанности в синалагматическом договоре не обусловливают друг друга, то необходимо использовать институт права удержания, если же, наоборот, такая связь между этими обязанностями существует, то в самостоятельном институте права удержания нет необходимости и его можно подвести к exceptio non adimpleti contractus. Схожесть целей, на которые направлены эти два института, отмечалась в юридической литературе применительно к римскому праву <**>, однако, на наш взгляд, единство правового результата, которое стремится обеспечить право, не означает тождества институтов, обеспечивающих этот результат. Поэтому их нельзя объединить в единую юридическую конструкцию, как нельзя сказать, что, например, неустойка, поручительство, задаток и залог являются одной и той же юридической конструкцией только потому, что все они преследуют одну и ту же цель - обеспечение исполнения обязательств. Действительно, в праве исследуется и представляет интерес не столько экономико-правовой результат действия юридических норм, сколько юридическая техника, обеспечивающая этот результат. Это, конечно, не означает, что юристу результат безразличен.

--------------------------------

<*> Удинцев В.А. Понятие права удержания в римском праве. (Исследование М.М. Каткова). С. 11. <**> См., напр.: Бартошек М. Указ. соч. С. 125 и доводы профессора Колера, указанные выше.

Рассмотрев наиболее важные моменты, касающиеся исследуемого вопроса в римском праве, следует обратиться к подходам отечественного права в отношении встречного исполнения обязательств

всиналагматических договорах. Гражданское законодательство дореволюционного периода не содержало особой нормы о встречном исполнении в двустороннем договоре. Поэтому учение о двусторонних договорах и порядке их исполнения находило свое отражение в теории <1> и в практике применения ст. 1536 Свода законов Российской Империи (т. X). Так, если по общему правилу неисполнение договора одной стороной не дает права другой стороне отказаться от его исполнения <2>, то в отношении двусторонних договоров судебная практика занимала иную позицию. В частности, указывалось, что "следует иметь в виду и то, что по договорам взаимным встречаются и взаимные исполнения, которые, смотря по содержанию и свойству договора, могут быть такого рода, что одни должны быть предшествующие, а другие - последующие, причем первые, так сказать, обусловливают последние; по такого рода договорам необходимо признавать, что неисполнение одною стороною договора, или вполне или частью, или несогласно с предметом его и точным содержанием постановленных в нем условий, не может безусловно обязать другую сторону к исполнению с ее стороны договора совершением последующего действия, обусловленного исполнением неисполненного предыдущего действия неисправного контрагента" <3>. Таким образом, в русском дореволюционном праве однозначно укрепился принцип, согласно которому обязательства в двусторонних договорах признавались обусловливающими друг друга, и право приостановить исполнение или вообще отказаться от исполнения было придано стороне, не получившей исполнения, которым была обусловлена ее обязанность выполнения соответствующих обязательств <4>. Что касается права удержания, то, как указывалось выше, в Своде законов Российской Империи не было оснований для усмотрения здесь близких к этому институту норм (исключение, пожалуй, составляют лишь правила о задержании скота и некоторые другие, указанные, например, К. Победоносцевым). Собственно же институт права удержания развивался по большей части в торговом праве посредством особой exceptio non adimpleti contractus в синалагматических договорах. Наиболее серьезные исследования в смысле различия эксцепции при встречном исполнении и права удержания были предприняты в связи с работой над Проектом Гражданского уложения. Как уже указывалось, комиссия по составлению Уложения отрицательно оценила установленную Прибалтийским Сводом законов под именем права удержания возможность не выдавать проданной вещи при неуплате покупной цены (см. § 4, разд. II, гл. I). Сам Проект разделял эти два института, и exceptio non adimpleti contractus содержалась в ст. 71 Проекта. Здесь было сказано, что

вдвустороннем договоре каждая сторона вправе отказаться от исполнения, если другая сторона не исполняет лежащее на ней обязательство, разве эта последняя в силу договора имела право исполнить свое обязательство впоследствии. При этом неисполнение обязательства одной стороной лишь в незначительной части не дает другой стороне права отказаться от исполнения лежащего на ней обязательства, поскольку такой отказ по обстоятельствам дела не согласуется с доброй совестью <5>. Объяснения к Проекту указывали на такое отличие двух институтов - предметом права удержания являются одни лишь движимые вещи, тогда как "в тех случаях, когда обязательство лица, от которого

Дальнейшее развитие отечественного законодательства не внесло существенных изменений в конструкцию встречного исполнения синалагматических договоров. Так, в соответствии со ст. 139 ГК РСФСР 1922 г. в двустороннем договоре каждая сторона была вправе отказывать противной стороне в удовлетворении до получения встречного удовлетворения, если из закона, договора или существа правоотношения не следует обязанность одной стороны исполнить свое обязательство раньше другой <1>. При этом в примечании к этой статье давалось определение двустороннего договора, под которым понималось такое соглашение, по которому обе стороны взаимно принимают на себя обязательства. Поскольку, как нами уже указывалось, в советском гражданском праве не существовало право удержания (за исключением некоторых его элементов), то сложно говорить о различии этих институтов в тот период. Однако теоретические работы, хоть и в крайне малых объемах, все же касались этого вопроса. Несколько колеблющуюся позицию по этому аспекту занял профессор Венедиктов. С одной стороны, он считал, что "с точки зрения научной классификации можно было бы и не возражать против подведения exceptio non adimpleti contractus под общее понятие права удержания", а с другой, по его мнению, "в пределах общегражданского оборота нельзя нормы об exceptio non adimpleti contractus распространять на все случаи неисполнения каких-либо обязательств даже из двусторонних договоров, не говоря уж о встречных обязательствах ретентора, вытекающих из другого договора или возникающих вне договорных отношений спорящих сторон" <2>. При этом он указывал, что "представители господствующего течения, подводя exceptio non adimpleti contractus под общее понятие права удержания, считают необходимым оговориться, что она представляет собой особое право удержания, для которого существуют поэтому и некоторые особые правила" <3>. В ГК РСФСР 1964 г. устанавливалась почти такая же регламентация исполнения взаимных обязанностей. В соответствии со ст. 177 ГК РСФСР 1964 г. взаимные обязанности по договору должны исполняться одновременно, если из закона, договора или существа обязательства не вытекает иное. Как видно, данная норма была сформулирована несколько иначе, чем в ГК 1922 г. Однако в литературе из ее смысла делался вывод о том, что каждая сторона вправе задержать причитающееся с нее исполнение вплоть до момента, когда исполнение будет предложено другой стороной <4>.

--------------------------------

<1> См.: Энциклопедия государства и права / Под ред. П. Стучки. Т. 1. М., 1929. С. 697. <2> Венедиктов А.В. Право удержания и зачета в банковской практике СССР. С. 53. <3> Там же. С. 55.

<4> См., напр.: Комментарий к ГК РСФСР / Под ред. Е.А. Флейшиц, О.С. Иоффе. М., 1970. С. 266. Если говорить о зарубежном законодательстве, то здесь можно, так же как и в отечественном

Вместе с тем, как было показано, позднейшая теоретическая литература (см. § 5(3)) проводит четкое и обоснованное разделение между этими институтами.

--------------------------------

<*> См.: Годэмэ Е. Общая теория обязательств / Ученые труды ВИЮН. М., 1948. С. 423 - 425, 429.

Таким образом, с точки зрения положительного законодательства ответить на вопрос о соотношении exceptio non adimpleti contractus и права удержания можно лишь при анализе конкретного законодательного материала. Однако, по нашему мнению, право удержания в его общих сравнительно-исторических аспектах нельзя рассматривать как частный случай возражения о неисполнении обязательства. Ибо последнее применимо лишь в синалагматических договорах и индифферентно по отношению к владению вещью, тогда как право удержания может применяться не только при взаимном исполнении и во всех случаях требует наличия владения вещью. Тем не менее "родственная связь" этих институтов бесспорна, но она не столь тесна.

Обратившись теперь к ст. 328 ГК, можно усмотреть, что право удержания имеет одно единственное сходство с этим институтом, а именно - и тот и другой случай представляют собой отказ от исполнения обязательства. Однако право удержания направлено на обеспечение интересов ретентора, который уже понес убытки или имеет неисполненное требование по отношению к должнику. Отказ от исполнения в рамках ст. 328 ГК имеет другую цель - дать кредитору возможность не потерпеть убытки, исполняя свою обязанность. При этом у него может и не быть таких убытков в наличии, так как ему предоставлено право приостановить исполнение или отказаться от договора даже и в том случае, если наличествуют такие обстоятельства, которые свидетельствуют о том, что следуемое ему исполнение не будет произведено в установленный срок. Воздержавшись от исполнения и прибегнув к реализации его в отношениях с другим контрагентом, кредитор может и вовсе не понести никаких убытков, а иногда и получить большую выгоду (прибыль).

Следующим отличием является тот факт, что согласно ст. 328 ГК кредитор вправе приостановить любое исполнение обязательства, в том числе по оплате денежных средств, выполнению работ и т.д., тогда как по правилам ст. 359 ГК ретентору дозволяется удерживать лишь находящуюся у него вещь, а не всякое исполнение обязательства.

Из анализа п. 1 ст. 328 ГК следует, что встречное исполнение обязательств может быть установлено в договоре. Это осуществляется либо самими сторонами, либо, как в правоотношениях, предусмотренных ст. 487 ГК, ipso jure. Удержание возможно применять не только в договорных, но и в деликтных правоотношениях, а также там, где нет правоотношений по встречному исполнению, коим и ограничено применение ст. 328 ГК.

Институт встречного исполнения обязательств в отличие от удержания не позволяет получить удовлетворения из стоимости чужой вещи. И здесь, в том случае если у кредитора оказывается вещь должника, он может воспользоваться нормами о праве удержания для удовлетворения своих притязаний и реализовать вещь по правилам о реализации залога. В то же время если речь идет лишь о приостановлении обязательства по передаче этой вещи, то можно вести речь о применении ст. 328 ГК.

Таким образом, учитывая сказанное выше, можно сделать вывод о принципиальном различии институтов, установленных ст. 328 и 359 ГК, хотя в определенных случаях они могут пересекаться, не давая возможности квалифицировать действия осуществляющего свое право лица по той или иной статье. Обратимся к такому примеру - обязанность лица по договору заключается в передаче должнику вещи, собственность на которую уже перешла согласно условиям договора к должнику, а последний нарушает свое обязательство по оплате этой вещи. Согласно гипотезе ст. 328 ГК в этом случае кредитор вправе приостановить обязательство и не выдавать вещи, однако такое же право принадлежит ему и согласно ст. 359 ГК - он вправе не выдавать вещи, подлежащей передаче должнику, так как имеет к нему требования, связанные с оплатой этой вещи. С практической точки зрения эта ситуация разрешается в тот момент, когда кредитор сам будет вынужден выбрать соответствующий правовой режим, воспользовавшись своим правом на реализацию чужой вещи (ст. 360 ГК), либо отказаться от договора и