процесса, так и за счет предоставления собственно договорной защиты. И лишь потом, на условном втором уровне защиты поручителя, речь идет об акцессорности. Этот подход обнаруживает себя в ст. 10 ("Договорная информация" (§ 1)), в соответствии с которой договор кредита или поручительства должен быть изложен на бумаге или на ином надежном носителе. Устанавливается, что каждая из сторон должна получить собственный экземпляр договора (кредита или поручительства). Параграф 3 ст. 10 устанавливает, что договор поручительства должен содержать максимальную сумму гарантии, а также размер издержек на случай неисполнения обязательства, порядок уплаты которых установлен в п. "e" § 2. Этот пункт регулирует кредитные договоры с аннуитетным платежом и устанавливает, что кредитор обязан предоставлять заемщику по его первому требованию таблицу платежей, в которой должны указываться в ясной и краткой форме платежи, подлежащие уплате, периоды уплаты и иные условия.

Статья 11 проекта устанавливает право потребителя на отказ от договора. Однако это право отсутствует, в случае если кредитный договор был заключен при посредстве официальных лиц (например, нотариуса) и это лицо подтвердит, что при заключении договора право потребителя на преддоговорную информацию и информацию об условиях договора было соблюдено. Согласно проекту, право на отказ не подлежит применению в случае, если кредит был обеспечен ипотекой или поручительством или если право потребителя на отказ от договора может быть реализовано в соответствии с иными директивами ЕС.

В отношении исполнения договора поручительства ключевой является ст. 23 проекта. В § 1 установлено, что поручительство по кредиту с открытой датой погашения может быть установлено на срок не более трех лет. Продление этого договора допускается только на основании отдельного соглашения с поручителем, которое должно быть заключено по истечении указанного срока. Параграф 2 содержит правило о том, что кредитор может предъявить иск к поручителю только в случае, если должник, допустивший просрочку, в течение трех месяцев с момента направления должнику письменного требования об уплате долга не удовлетворит требования кредитора. Поручитель должен быть уведомлен о направлении такого требования. В отношении суммы, которую обязан уплатить поручитель, § 3 содержит правило о том, что она не должна превышать общую сумму просроченной задолженности, за исключением суммы неустоек. Таким образом, ст. 23 проекта директивы представляет собой яркое выражение принципа акцессорности, так как она содержит различные положения, которые связывают главное соглашение между кредитором и должником с договором поручительства, в первую очередь - в отношении суммы обеспечения <1>.

--------------------------------

<1> Параграф 1 ст. 24, посвященный уведомлению о просрочке и предъявлению иска о взыскании, уточняет, что в случае неисполнения обязательства "кредиторы, их представители и цессионарии, к которым перешли права кредитора по кредитному договору или договору поручительства, не должны предпринимать меры по получению долга, которые были бы явно непропорциональны имеющейся задолженности".

Проект Директивы также регулирует уступку третьей стороне прав по договору кредита или договору поручительства. В соответствии со ст. 17 ("Уступка требований") в случае уступки "потребитель и в случае наличия поручительства - поручитель имеют право выдвигать против нового кредитора любые возражения, которые были им доступны против прежнего кредитора, включая зачет (если он допускается национальным законодательством государства - члена ЕС). Потребитель должен быть уведомлен о том, что права по договору с ним были переданы третьей стороне". Запрет использования в сделках с потребителями векселей и иных ценных бумаг (ст. 18) распространяется и на договоры поручительства.

4. Достаточна ли защита поручителей по проекту новой Директивы о потребительском кредите?

В основе проекта Директивы лежит желание создать эффективно функционирующий европейский рынок капиталов. Интеграция национальных рынков будет означать, что крупнейшие игроки (особенно такие крупные финансовые институты, как банки) шагнут за их границы. Существует опасность, что с учетом этой тенденции законодатель сосредоточится на защите лиц, выдающих кредиты, а не получателей кредитов. Интеграция рынков капитала, разумеется, повлечет за собой существенные

экономические преимущества. Увеличивающийся рынок означает и увеличение количества игроков, готовых предоставлять кредиты, что влечет за собой конкуренцию и снижение ставок. В этом процессе есть и обратная сторона, невыгодная для потребителей. Они могут столкнуться с кредиторами, которые созданы в другом государстве - члене ЕС и являются крупнейшими игроками не только на национальном, но и на общеевропейском рынке. Если законодательство о потребительских кредитах не гармонизировано должным образом, потребители могут столкнуться с применением незнакомого им иностранного права и контрагентами, которые по своим размерам обгоняют даже лидеров местного кредитного рынка. В результате переговорные возможности потребителей на таком интегрированном рынке снизятся по сравнению с их возможностями на местном рынке. Все эти аспекты подлежат учету при определении уровня защиты должников и поручителей <1>. Именно поэтому следует приветствовать общее повышение уровня защиты потребителей, которое красной нитью проходит через проект новой Директивы. Однако некоторые замечания, касающиеся организации защиты потребителей, все же могут быть предъявлены к проекту, особенно в части защиты поручителей.

--------------------------------

<1> См.: Questions and answers on the Commission's revised proposal for a new EU consumer credit law, MEMO/04/252. Brussels, 4 November 2004: "Цель инициативы - создание единого рынка потребительского кредитования. Это облегчит предоставление кредитов банками одного государства-члена потребителям, находящимся в другом государстве-члене, подразумевая в то же время единый высокий уровень защиты потребителей. Действующее законодательство ЕС о потребительском кредите, принятое в 1987 г., в настоящее время не соответствует современному уровню развития потребительского кредитования и задачам по организации межгосударственного кредитования в ЕС. Целью пересмотра прежнего законодательства о потребительском кредите является установление набора современных правил, гарантирующих потребителям высокий уровень защищенности вне зависимости от того, в каком государстве-члене был взят кредит. Они придадут потребителям уверенность при приобретении любых трансграничных кредитных продуктов и будут способствовать развитию внутриевропейского рынка финансовых услуг" (см. текст записки в Интернете по адресу: http://europa.eu.int/comm/dgs/health_consumer/library/press/memo337_en.pdf).

Складывается впечатление, что защита поручителей в проекте Директивы основана на идее о том, что лучшая защита - предоставление поручителю достоверной информации, на основе которой он соглашается заключить договор. Однако информирование вряд ли само по себе улучшит неравноценную переговорную позицию малого или среднего бизнесмена или потребителя в его отношениях с представителями крупного финансового бизнеса. Даже хорошо информированный поручитель может столкнуться с социальным или экономическим давлением, которое подтолкнет его к заключению договора поручительства. В случае отсутствия императивных норм, защищающих такого поручителя, есть риск, что уровень такой защиты в стандартизированном договоре поручительства будет снижен до минимума. Этот риск особенно возрастает с учетом того, что, стремясь к гармонизации, разработчики проекта не допускают для национальных законодателей отхода от положений Директивы, т.е., по сути, запрещают им улучшать положение поручителей. И поэтому крайне важно, чтобы правила, устанавливающие справедливый баланс интересов кредиторов, должников и поручителей, были введены на общеевропейском уровне. Частью этого баланса является строгое и последовательное применение к потребительским отношениям принципа акцессорности поручительства.

5. Заключительные замечания: движение в направлении многоуровневой защиты?

Если максимальная гармонизация законодательства о потребительском кредите все же будет достигнута, то потребуется сбалансированный и работоспособный набор правил, утвержденных на общеевропейском уровне и легко воспринимаемых любой правовой системой. Как отмечается в подготовительных документах рабочей группы, некоторые государства в преддверии разработки новой Директивы уже существенно ужесточили национальные законы о потребительском кредите <1>. Однако в случае если планы по максимальной гармонизации законодательства о потребительском кредите осуществятся, то руки национальных законодателей будут связаны. Однако надо понимать, что европейское частное право никогда не сможет полностью вытеснить необходимость национального

частноправового регулирования. Ни один акт Европейского союза (будь то директива или регламент), даже нацеленный на максимальную гармонизацию национальных законодательств, никогда не будет всецело охватывать ту сферу, которую европейский законодатель пожелает гармонизировать или унифицировать, так как это потребует полной гармонизации всего гражданского и коммерческого права. Однако даже после опубликования Common Frame of Reference <2>, целью которого как раз и было создание эффективного инструмента развития общеевропейского частного права, Еврокомиссия уже заявила, что полная гармонизация частного права в ее законопроектные планы не входит <3>. Поэтому в ближайшее время нам стоит ожидать лишь усиление взаимного обмена между национальным и европейским частным правом - даже цель соответствующих актов Евросоюза позиционируется как максимальная гармонизация <4>.

--------------------------------

<1> См.: European Commission, Health & consumer protection directorate-general, Directorate B Consumer Affairs, B5 - Financial services. Discussion paper for the amendment of Directive 87/102/EEC concerning consumer credit (без даты публикации) в Интернете по адресу: http://europaeu.int/comm/consumers/cons_int/fina_serv/cons_directive/index_en.htm.

<2> Common Frame of Reference - это глобальный многолетний проект Еврокомиссии, целью которого является выявление общих начал и различий в гражданском законодательстве стран ЕС в сфере обязательственного права и формулирование на основе полученных результатов частноправовых норм, которые бы в наибольшей степени соответствовали частноправовым законодательствам стран ЕС. Проект предусматривает собственно текст Common Frame of Reference, а также 13-томную пояснительную записку. В настоящее время текст CFR опубликован (http://ec.europa.eu/justice/contract/files/european-private-law_en.pdf) и издано 9 из 13 томов объяснений (Principles of European Law) к тексту CRF. - Примеч. пер.

<3> О ходе работ над Common Frame of Reference см.: http://europa.eu.int/comm/consumers/cons_int/safe_shop/fair_bus_pract/conClaw/index_en.htm; см. также пояснения по проекту: Bar C. von. Der Gemeinsame Referenzrahmen // Zeitschrift fur Gemeinschaftsprivatrecht. 2005. S. 1; Schmidt-Kessel M. Auf dem Weg zum Gemeinsamen Referenzrahmen: Anmerkungen zur Mitteilung der Kommission vom 11. Oktober 2004 // Zeitschrift fur Gemeinschaftsprivatrecht. 2005. S. 2 ff.

<4> Подробнее см.: Erp H.M. van. De osmose van Nederlands en Europees goederenrecht // Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht. 2004. P. 533 sq.

Что же касается поручительства, то следует ожидать, что как национальное обязательственное право, так и принцип акцессорности, который по общему правилу применяется к поручительству, будут по-прежнему сохранять свое значение. Поэтому я являюсь сторонником построения двухуровневой системы защитных мер, доступных поручителю. Защита потребителей должна быть организована как на общеевропейском, так и на национальном уровнях. Это неизбежно до тех пор, пока страны - члены ЕС будут сохранять собственное частноправовое регулирование, а европейское частное право не станет всеобъемлющим. Еврокомиссия утверждает, как уже упоминалось выше, что у нее нет задачи создать и ввести в действие Гражданский кодекс ЕС. Однако, разумеется, следует иметь в виду, что вполне возможен вариант реализации на базе Common Frame of Reference так называемой "опциональной модели", когда стороны договора по своему усмотрению смогут выбрать Common Frame of Reference в качестве применимого права.

Все это означает, что национальные правопорядки по-прежнему будут иметь важное значение для определения последствий просрочки должника в трансграничных договорах. Следовательно, один из аспектов многоуровневого подхода к защите поручителя - это взаимодействие между европейским и национальным частным правом.

Другой аспект такого подхода - это установление справедливого баланса интересов сторон договора поручительства с учетом того, что в него могут быть вовлечены самые разные лица <1>. Я бы хотел сосредоточиться на позиции поручителя и влиянии на него принципа акцессорности. Необходимо делать различия между 1) договорами, заключенными между кредиторами и поручителями, каждый из которых является предпринимателем, 2) кредитором-предпринимателем и поручителем, не являющимся таковым, по долгам лица, также не являющегося предпринимателем, и 3) кредитором-предпринимателем и поручителем-непредпринимателем по долгам лица, являющегося

предпринимателем <2>. Первая группа договоров менее всего заслуживает внимания. Если стороны вели переговоры "на расстоянии вытянутой руки", то вопрос регулирования их отношений - это предмет достигнутого ими соглашения. Такие договоры характеризуются равными переговорными возможностями их сторон (чего нельзя обнаружить в двух других группах договоров), хотя, разумеется, возможны различные ситуации (например, когда поручитель - это крупная компания или представитель среднего или малого бизнеса). Последние также нуждаются в определенной защите, как и поручители, не являющиеся предпринимателями, потому что в отношениях с крупными кредиторами (такими, как банки или другие крупные финансовые институты) их переговорные возможности явно слабее.

--------------------------------

<1> См.: Drexl J. Der Burge als deutscher und europaischer Verbraucher // Juristische Zeitung. 1998. S. 1046 ff.

См. также аналогичную проблему в американском праве: Restatement of the Law Third, Suretyship and Guarantee. American Law Institute Publishers, 1996; Cohen N.B. Striking the balance: the evolving nature of suretyship defenses // William and Mary Law Review. 1993. Vol. 34. P. 1025 sq.; Lewis B.E. Secondary obligors and the restatement third of suretyship and guaranty: for love or money // Brooklyn Law Review. 1997. Vol. 63. P. 861 sq. По нидерландскому праву, к так называемому particuliere borgtocht (частному поручительству) подлежат применению специальные императивные правила (см.: ст. 7:857 и далее ГК Нидерландов; Asser - van Schaik. P. 181 sq.).

<2> Я опускаю ситуацию, в которой договор поручительства заключается между двумя лицами, не являющимися предпринимателями. И в этом случае поручитель нуждается в защите, хотя бы в предоставлении ему надлежащей и достоверной информации. Однако такого рода договоры на практике заключаются значительно реже, чем те, которые упомянуты в основном тексте.

Различие между случаями 2) и 3) заключается в том, что в первом из них должник является профессиональным предпринимателем, а во втором - нет. Однако в обоих случаях я придерживаюсь подхода, заключающегося в том, что значение имеет лишь статус поручителя (предприниматель или непредприниматель) - фигура основного должника в общем-то должна быть нам безразлична. В обоих случаях обязательство поручителя должно быть акцессорным по отношению к основному долгу. В отношениях между кредитором и поручителем-непредпринимателем акцессорность дает достаточную защиту поручителю, его преимущества перевешивают выявленные выше недостатки. Ответственность поручителя-непрофессионала должна быть ограничена суммой первоначального обязательства в том виде, как она была предусмотрена договором между кредитором и должником. Объем ответственности должен быть предвидимым - это предотвратит возложение на потребителя чрезмерного финансового бремени. Условия договора поручительства, которые исключают или ограничивают применение принципа акцессорности, должны считаться ничтожными как противоречащие общественному порядку, так как они влекут за собой чрезмерные финансовые последствия для поручителя, не ограничивая объем его ответственности суммой первоначального обязательства.

Если первоначальное обязательство сформулировано общим и абстрактным образом, то это de facto сводит к нулю эффективность защиты поручителя, предоставляемой акцессорностью. Поэтому поручительство в данном случае должно считаться ничтожным. И оговорки об ограничении акцессорности, и обеспечение поручительством абстрактных долгов настолько меняют природу поручительства, что спрашивается, может ли такое соглашение вообще считаться поручительством? По всей видимости, практика может прийти к тому, что кредиторы будут требовать от лиц, обеспечивающих обязательство, выдачи абстрактных гарантий вместо поручительств. Для предотвращения такой практики необходимо в проекте директивы о потребительском кредите установить, что любое соглашение о личном обеспечении обязательства должно квалифицироваться как поручительство, так как защита потребителей не должна зависеть от внешней формы их отношений с коммерсантами. Такой же результат может быть достигнут установлением императивных правил, основанных на принципе акцессорности, подлежащих применению к личному обеспечению, выданному физическим лицом по чьему-либо долгу.

Применение принципа акцессорности - общая черта права, регулирующего поручительство: он может быть обнаружен в национальных правопорядках стран - членов ЕС и - в некотором смысле - в практике Европейского суда (ECJ). По моему мнению, этот принцип должен быть краеугольным для новой Директивы о потребительском кредите. Разумеется, поручитель должен быть уведомлен о

последствиях заключения такого договора. Необходимы императивные нормы о том, какая информация должна быть доведена до поручителя перед заключением договора; как минимум это информация о сумме основного долга, которая будет обеспечена поручительством. Поручитель должен иметь право на получение информации и после заключения договора поручительства, например о факте просрочке должника. Хорошим примером является направляемое должнику требование о досрочном возврате кредита: поручитель должен получать информацию о направлении такого требования, дабы предъявление кредитором требования к нему не было для последнего сюрпризом. Однако и этого недостаточно. В дополнение ко всему перечисленному принцип акцессорности должен установить прочную связь между обеспеченным долгом и обязательством поручителя и эффективно ограничить его ответственность.

Многоуровневый подход к способам защиты интересов поручителей должен усиливать положение поручителей, не являющихся предпринимателями, выравнивая баланс интересов поручителей, кредиторов и должников. Большое значение здесь имеет и европейское, и национальное обязательственное право, и вещное право: обязательственное право - путем установления требований к предоставлению поручителям необходимой и достаточной информации, а также лишения юридической силы условий договора, превращающих обеспеченное обязательство в абстрактное; вещное право - хотя и косвенно - влияет на описываемые отношения через применение принципа акцессорности. Имеет значение и статус лиц, участвующих в поручительстве. Императивное проведение принципа акцессорности в отношениях между лицами, являющимися предпринимателями, представляется ненужным и неоправданным патернализмом. Что же касается поручителей-непредпринимателей, то, напротив, с учетом различных переговорных возможностей этих лиц и профессионалов-кредиторов ситуация представляется совершенно иной.

Перевод с английского выполнен Р.С. Бевзенко, кандидатом юридических наук