После этого, как я обозначил его в самом начале статьи, "идеалистского" анализа необходимо предпринять позитивистское исследование, целью которого является анализ действующего и будущего европейского частного права. Прежде всего я хотел бы обратиться к действующему праву Европейского союза на предмет изучения вопроса о том, является ли принцип акцессорности способом защиты интересов поручителя. После этого я перейду к анализу проекта директивы о потребительском кредите и проанализирую положение поручителя в будущем европейском законодательстве.

3. Поручительство в (будущем) праве Европейского союза (acquis communautaire)

3.1. Общие замечания

Право Европейского союза (Acquis Communautaire) практически не позволяет обнаружить какой-либо материал de lege lata по вопросу поручительства. В деле Berliner Kindl Brauerei v. AG Andreas Siepert <1> Европейский суд (European Court if Justice (ECJ)) решил, что Директива о потребительском кредите не распространяется на договор гарантии, обеспечивающий возврат кредита, в случае если заемщик или гарант являлись предпринимателями. Однако ответ с позиции de lege ferenda общеевропейского права будет иным. Проект Директивы о гармонизации законов, правил и административных процедур стран-членов о потребительском кредитовании, которой планируется отменить Директиву 87/102/EC и изменить Директиву 93/13/EC (октябрь 2004 г. (2002/0216(COD)), содержит не только правила о собственно договоре потребительского кредита, но и о поручительстве, выдаваемом потребителями <2>.

--------------------------------

<1> European Court of Justice, 23 March 2003, Case no. C-208/98 (Berliner Kindl Brauerei v. AG Andreas Siepert).

<2> Brussels, 28.10.2004. COM(2004)747 final, 2002/0222 (COD) (в дальнейшем я буду называть его "проект новой Директивы о потребительском кредите") (см. сферу применения проекта в ст. 1).

Вообще принятие этой Директивы весьма сильно растянулось во времени. В 2001 г., после опубликования Еврокомиссией доклада рабочей группы, состоялись первые публичные обсуждения, на которых были выслушаны все заинтересованные стороны. После этого Еврокомиссия одобрила проект Директивы (Brussels, 11.09.2002, COM(2002) 443 final, 2002/0222 (COD)). Затем для внесения ясности в отдельные позиции Еврокомиссия опубликовала сборник вопросов и ответов по тематике этой Директивы (MEMO/02/252, Brussels, 13 November 2002). Потом последовали дебаты по политико-правовым вопросам в Совете Министров ЕС (19 мая 2003 г.). В октябре 2003 г. Еврокомиссия, следуя рекомендациям Европарламента, выработанным к первому чтению Директивы, одобрила ее измененный проект. В ноябре 2003 г. были опубликованы вопросы и ответы по уже обновленному тексту (MEMO/04/252). Более подробно о принятии Директивы см.: http://enropa.eu.intlcomm/consumers/indrocen.htm (поиск по ключевым словам "consumer credit directive"); http://wwwdb.europarl.eu.int/oeil/oeil_viewdnl.ProcedureView?lang=2&procid=2347 (European Parliament. The Legislative Observatory); http://iff.money-advice.net/index.php?id=1846 (веб-сайт Института финансовых услуг (Institut fur Finanzdienstleistungen)); http://www.ecri.be/ (веб-сайт Европейского института исследований в сфере кредита (The European Credit Research Insitute)). При подготовке настоящей статьи я использовал сводный текст проекта Директивы, опубликованный на сайте Института финансовых услуг (адрес веб-сайта см. выше).

3.2.Правовые позиции Европейского суда (European Court of Justice (ECJ))

Habersack защищал принцип акцессорности, утверждая, что это "основной принцип европейского гражданского права и будущего унифицированного европейского законодательства об ипотеке". Данное высказывание основывается на наблюдениях за отдельными национальными правопорядками <1>. Однако оно делает необходимым обсуждение вопроса о том, рассматривается ли принцип акцессорности как основной правовой принцип в праве Европейского союза, в частности в практике Европейского суда (ECJ) и в законодательных инициативах, предпринимаемых на общеевропейском

уровне. Начнем с судебной практики ECJ и потом перейдем к законопроектам.

--------------------------------

<1> Habersack M. Op. cit.; см. также по нидерландскому праву (новому Гражданскому кодексу): Asser - van Schaick. P. 167 sq. (там же сноски на европейскую литературу по вопросу); Snijders H.J. Burgschaft nach dem neuen niederlandischen Burgerlichen Gesetzbuch // Neuere Entwicklungen im Recht der personlichen Kreditsicherheiten in Deutschland und den Niederlanden / U. Drobnig, H.I. Sagel-Grande, H.J. Snijders (eds.). Munchen: Sellier, 2003. P. 77 - 86; Broekhuzien K. Suretyships and independent guarantees under Dutch law // Neuere Entwicklungen im Recht der personlichen Kreditsicherheiten in Deutschland und den Niederlanden / U. Drobnig, H.I. Sagel-Grande, H.J. Snijders (eds.). P. 91 sq. Акцессорность обычно рассматривается как ведущий принцип, применять который тем не менее надо гибко, с учетом политики права. По прежнему ГК Нидерландов схожий подход к применению акцессорности в сфере ипотеки отстаивался в 1922 г. v. A.F. Visser (Crediet - en bankhypotheek. Leiden, 1924). При этом он обсуждает и иные европейские правопорядки (Франция, Бельгия, Германия и Англия), так как, по его мнению, "нынешний момент" характеризуется интернационализмом и юрист, который ограничивает себя только своей национальной правовой системой, не может считать свое исследование достаточным (см.: Visser A.F. Op. cit. P. 129).

В практике ECJ нет прямого ответа на вопрос о том, является ли принцип акцессорности принципом европейского права. Косвенно, однако, Суд этот вопрос обсуждал. В связи с этим стоит упомянуть три дела: дело Dietzinger (Bayerische Hypotheken - und Wechsel bank AG v. Edgar Dietzinger), дело Heininger (Georg Heininger and Helga Heininger and Bayerische Hypo - und Vereinsbank AG) и уже упоминавшееся дело Siepert (Berliner Kindl Brauerei v. AG Andreas Siepert) <1>.

--------------------------------

<1> European Court of Justice, 17 March 1998, Case no. C-45/96 (Bayerische Hypotheken - und Wechselbank AG and Edgar Dietzinger); European Court of Justice, 13 December 2001, Case no. C-481/99 (Georg Heininger and Helga Heininger and Bayerische Hypo - und Vereinsbank AG) (см. оба дела на веб-сайте ECJ по адресу: http://www.curia.eu.int).

Обстоятельства в деле Dietzinger следующие. Г-н Dietzinger выдал банку гарантию по долгам своих родителей перед банком. Его отец был владельцем строительной фирмы, в отношении которой был открыт счет с овердрафтом. Сумма, которая покрывалась гарантией, составляла 100 тыс. марок. Сотрудник банка, предварительно согласовав время визита, приехал в дом родителей г-на Dietzinger, и именно там, а не в офисе банка был подписан договор о выдаче гарантии. Г-н Dietzinger при этом не был уведомлен о праве одностороннего отказа от гарантии. Гарантия была выдана 11 сентября 1992 г. Впоследствии родители г-на Dietzinger столкнулись с серьезными финансовыми затруднениями. В мае 1993 г. банк предъявил требование о возврате всех выданных кредитов, общая сумма которых превысила 1,6 млн. марок. К г-ну Dietzinger как к гаранту был предъявлен иск о взыскании 50 тыс. марок. Он заявил о том, что не был уведомлен о праве одностороннего отказа от договора, что нарушило положения Закона о праве отказа от покупок, сделанных на дому, и аналогичных этому сделках (Gesetz uber den Widerruf von Hausturgeschaften und ahnlichen Geschaften, BGBL. I, S. 122) от 16 января 1986 г. Этот закон имплементировал Директиву 85/577 о сделках, совершенных на дому, в германское право <1>. По его мнению, он смог бы отказаться от гарантии, если бы не это нарушение. Один из вопросов, обсуждавшихся в данном деле, заключался в следующем: могут ли быть применены к гарантии, выданной при описанных обстоятельствах, положения Директивы о сделках потребителей, совершенных на дому? ECJ, учитывая "вспомогательную природу" гарантии, пришел к следующим выводам:

--------------------------------

<1> Директива от 20 декабря 1985 г. 85/577/EEC, имеющая своей целью защиту потребителей в сделках, совершенных вне торговых помещений (OJ. 1985. L 372. P. 31).

"20. С точки зрения тесной связи между договором кредита и гарантией, а также принимая во внимание тот факт, что лицо, обеспечивающее возврат, может быть солидарным или раздельным должником в обязательстве по возврату кредита или обеспечить возврат кредита выдачей гарантии, нельзя исключать, что выдача гарантии может регулироваться Директивой.

21. Более того, возможное прекращение договора о выдаче гарантии по правилам о расторжении

сделок, совершенных на дому (по смыслу Директивы 85/577), является лишь одной из ситуаций, в которой последствия прекращения обеспечительной сделки могут обсуждаться для определения силы обеспеченной сделки. Сам по себе тот факт, что Директива не содержит положений о судьбе основного обязательства, в случае если гарант прибегает к праву на отказ, содержащемуся в ст. 5 Директивы, не свидетельствует о том, что Директива не применяется к гарантиям.

22. Однако по смыслу ст. 1 Директивы 85/577 и вспомогательной природы гарантии она распространяется лишь на те гарантии, которые являются дополнительными к договору, заключенному потребителем на дому, т.е. содержащему обязательства потребителя, приобретающего товары или заказывающего услуги, перед предпринимателем. Кроме того, учитывая тот факт, что целью принятия Директивы является защита только потребителей, она в соответствии с абз. 1 ст. 2 может распространяться на гарантии только в случае, если гарант вступил в обязательства с целью, которая не была связана с его деятельностью как предпринимателя или иной профессиональной деятельностью".

Суд пришел к заключению, что ответ на вопрос, поставленный национальным судом, должен быть следующим: "Следовательно, руководствуясь положениями абз. 1 ст. 2 Директивы 85/577, необходимо признать, что договор гарантии, заключенный физическим лицом, действовавшим не как предприниматель или иной профессионал в своей сфере, не подпадает под действие названной Директивы, если гарантия была выдана по долгам другого лица, которое, напротив, действовало как предприниматель или иной профессионал в своей сфере".

И хотя это решение посвящено не столько вопросу о природе гарантии, сколько частной проблеме применения к таким гарантиям Директивы о сделках, совершенных потребителем на дому, тем менее очевидно, что суд, обсуждая этот правовой вопрос, отталкивался от "вспомогательной природы" гарантии как ее главной характеристики.

Поэтому, видимо, можно прийти к выводу о том, что в европейском частном праве дополнительная природа соглашения о поручительстве является, по словам Habersack, "основным принципом". Дело Heininger, однако, ограничивает универсальность этого вывода. Прежде чем обсуждать правовые выводы, сделанные в этом деле, необходимо описать факты, с которыми столкнулся суд. Г-н и г-жа Heininger взяли кредит в банке в сумме 150 тыс. марок на покупку квартиры. Договоры кредита были заключены 28 апреля и 7 мая 1993 г. Возврат кредита был обеспечен Grundschuld (поземельным долгом, абстрактным вещным обеспечением). В январе 1998 г. заемщики отозвали свое заявление о выдаче кредита, ссылаясь на положения уже упоминавшегося § 1 германского Закона, регулирующего сделки, совершенные потребителем на дому, так как агент по недвижимости, действовавший по договору с банком, несколько раз посещал их на дому без специального приглашения и склонил их к покупке квартиры в кредит. Семейная пара Heininger была знакома с агентом по недвижимости, который осуществлял свою деятельность на индивидуальной основе. Пара заявила о том, что при заключении договора до них не была доведена информация о праве на отказ от договора. Был предъявлен иск о возврате денежных средств, уплаченных в погашение основного долга и процентов, а также издержек, понесенных в связи с заключением кредитного договора. Общая сумма требований составила 118500 марок. Истцы также заявили о том, что банк вообще не приобрел каких-либо требований против них. Один из вопросов, который обсуждался в деле, был следующим: если основной договор (кредита) отпадает вследствие отказа от него по правилам Директивы о защите прав по сделкам, совершенным на дому, то каковы последствия этого для силы договора купли-продажи квартиры? Проблема имела особенно острый характер, так как действие Директивы (ст. 3(2)(a)) не распространялось на договоры, связанные со строительством, продажей и наймом недвижимого имущества, или договоры, предполагающие возникновение иных прав в отношении недвижимого имущества. ECJ признал, что в соответствии с положениями Директивы кредитный договор прекратился:

"29. Главный вопрос, который возникает в этом деле, заключается в следующем: подпадает ли заключенный сторонами ипотечный кредит под действие ст. 3(2)(a) Директивы о продаже товаров потребителям на дому, которая исключает из сферы своего действия договоры о строительстве, продаже и найме недвижимого имущества.

30. Как и Heininger, правительства Франции, Италии, Австрии и сама Еврокомиссия полагали, что условие, упомянутое выше, не выполнено, так как непосредственного права на недвижимое имущество у семейной пары не возникло, следовательно, Директива подлежит применению в данном деле. Банк, а также правительства Германии и Испании настаивали на том, что ипотечный кредит по сути своей - это договор о возникновении права на недвижимость, так как он порождает у кредитора вещное право (right

in rem) на недвижимое имущество, которое и служит обеспечением возврата кредита.

31.<...>

32.<...> хотя ипотечный кредит действительно тесно связан с приобретаемым кредитором обеспечительным правом на недвижимую вещь, этого недостаточно для того, чтобы рассматривать такой договор как договор, упомянутый в ст. 3(2)(a) Директивы о продаже потребителям товаров на дому.

33.И для потребителей, цель защиты интересов которых преследует Директива, и для заемщиков целью заключения договора кредита является передача денежных средств и их последующий возврат с процентами.

34.Тот факт, что кредитный договор был обеспечен путем установления обременения на недвижимое имущество, не должен влечь за собой уменьшение объема защиты, обычно предоставляемого потребителю, заключающему сделку не в офисе контрагента-предпринимателя".

ECJ в итоге признал, что договор кредита юридически не связан с договором купли-продажи. С моей точки зрения, это совершенно правильно. Заем, разумеется, нельзя отнести к договорам о "строительстве, продаже или найме недвижимого имущества". Он сам по себе не создает никакого обеспечительного права в отношении недвижимой вещи - это, действительно, всего лишь "передача денежных средств и их последующий возврат с процентами", следовательно, его нельзя отнести к договорам, имеющим своим предметом иные права на недвижимое имущество. Это не означает, что отказ от договора кредита не может иметь каких-либо последствий для договора купли-продажи или действительности и осуществимости обеспечительных прав, установленных в отношении недвижимого имущества. Последний аспект как раз и связан с принципом акцессорности. Вкратце это должно быть выражено следующей формулой: нет кредита - нет обеспечительного права. Суд обсуждает данную проблему в § 35 решения. Он указал, что:

"35. Можно также добавить, что хотя договор кредита, который является предметом настоящего дела, подпадает под сферу действия Директивы о продаже потребителям товаров на дому, последствия отказа от этого договора для договоров купли-продажи, а также соглашения об обеспечении должны обсуждаться по национальному праву".

Другими словами, применимость принципа акцессорности и его последствий признана предметом национального законодательства, но не европейского частного права. Несомненно, что суд занял эту позицию, находясь под серьезным влиянием опасений такого рода: разница в законодательных подходах разных стран к регулированию последствий недействительности сделок о передаче недвижимого имущества связана с различиями в регулировании порядка ведения реестров прав на недвижимое имущество и правил о защите третьих лиц, доверившихся реестру.

И наконец, дело Siepert. Суть его такова: г-н Siepert выдал компании Berliner Kindl Brauerei гарантию на сумму 90 тыс. марок в обеспечение возврата займа, выданного компанией третьему лицу для открытия ресторана. Ни для г-на Siepert, ни для основного должника принятые ими обязательства не являлись сделками, совершенными в ходе обычного ведения дел. Г-н Siepert не был проинформирован

оналичии у него права одностороннего отказа от договора в соответствии с § 7 германского Закона о потребительском кредите 1990 г. Однако в ходе встречи с представителями компании, состоявшейся в июне 1994 г., он заявлял о намерении отозвать гарантию. Основной должник не исполнил обязательства по возврату займа, и кредитор предъявил требования к должнику и гаранту. 25 июля 1997 г. компания добилась выдачи судебного приказа против должника о выплате 29 тыс. марок основного долга и процентов. Такая же сумма была взыскана заочным решением с г-на Siepert как с лица, обеспечившего уплату долга, 8 декабря 1997 г.

Перед ECJ был поставлен следующий вопрос: распространяется ли Директива о потребительском кредите на гарантии и может ли не только основной должник, но и г-н Siepert ссылаться в качестве своей защиты на ее положения.

Суд признал, что:

"25. Названные положения Директивы 87/102... регулируют объем предоставляемой должнику информации с учетом его будущих подразумеваемых обязательств, и поэтому в составе этой информации отсутствуют какие-либо положения, которые могли бы быть интересны гаранту. Последнего, как правило, интересует платежеспособность должника на случай вероятной выплаты кредитору долга за должника. Поэтому следует исходить из того, что Директива не подлежит применению к гарантиям.