поручительства.

Лучший пример, демонстрирующий то, как может быть организована защита лица, выдавшего неакцессорное обеспечение, при помощи обязательственного (а не вещного) права, - это германский и швейцарский поземельный долг (Grundschuld). Grundschuld - это неакцессорное вещное обеспечительное право на земельный участок. Оно выражается в документе, который может быть возвращен должнику, выплатившему долг. В этом случае должник приобретает обеспечительное право в отношении своего собственного земельного участка, которое может быть использовано повторно: должник берет новый кредит, обеспечивая его уже существующим и принадлежащим самому должнику Grundschuld, которое при выдаче нового кредита уступается новому кредитору. Особое удобство заключается в том, что обеспечительное право - Grundschuld - не нужно устанавливать заново: оно передается путем передачи соответствующего документа. Интересы должника при этом защищены договором между должником, установившим Grundschuld, и кредитором - держателем обеспечения, в котором устанавливаются условия, при которых держатель обеспечения вправе реализовать свои обеспечительные права, т.е. обратить взыскание на земельный участок. Таким образом, защита должника основывается на договоре с кредитором, а не на положениях вещного права.

Надо заметить, что Grundschuld - это модель вещного обеспечения, которая предлагается некоторыми заинтересованными кругами в качестве образца для так называемого унифицированного типа ипотеки - евроипотеки (the Euromortgage). Поэтому неудивительно, что в недавнем исследовании "Интеграция рынков ипотечного кредитования в ЕС", опубликованном рабочей группой по ипотечному кредитованию, несколько из отмеченных выше недостатков акцессорности были приведены в качестве аргумента в пользу независимого характера евроипотеки <1>. И хотя это исследование было посвящено, помимо прочего, вопросам введения неакцессорной ипотеки и не затрагивает поручительство, довольно любопытно ознакомиться с выводами рабочей группы относительно проблем, которые порождает акцессорность ипотеки. Из доклада следует, что строгая связь между договором займа и соглашением об обеспечении (т.е. строгая акцессорность) исключает возможность изменения каждого из них. По словам исследователей, результатом является "негибкость, ограничивающая экономическую свободу и потребителя, и заимодавца". Вывод, содержащийся в исследовании, таков: акцессорность обеспечительных обязательств проявляет себя в таком значительном количестве спорных вопросов, что она может поставить под угрозу механизмы рефинансирования и управления выравниванием рисков <2>. Последнее замечание подтверждает то обстоятельство, что акцессорность обеспечительных сделок рассматривается рабочей группой скорее как препятствие для внедрения финансовых стратегий, чем как защита потребителей. С другой стороны, в исследовании доказывается, что ослабление или даже полный отказ от акцессорности обеспечения даже принесет пользу потребителям.

--------------------------------

<1> Forum group on mortgage credit. The integration of the EU mortgage markets. European Commission. Brussels, 2004. N 110 sq. (более подробную информацию о текущем состоянии дел по вопросу евроипотеки см.: http://www.euractiv.com/Article?tcmuri=tcm:29135522-16&type=News).

<2> Forum group on mortgage credit. The integration of the EU mortgage markets. N 110.

Однако на этот счет есть и иное мнение. Habersack отстаивал точку зрения о том, что принцип акцессорности относится к числу фундаментальных принципов европейского частного права. Wachter также считает, что на общеевропейском уровне принцип акцессорности должен оставаться ведущим принципом при построении конструкции евроипотеки <1>.

--------------------------------

<1> Habersack M. Op. cit. S. 857; Wachter Th. Die Eurohypothek - Grenzuberschreitende Kreditsicherung an Grundstucken im Europaischen Binnenmarkt. S. 50 ff.; Idem. La garantie de credit transfrontalier sur les immeubles au sein de l'Union europeenne. L'Eurohypotheque. P. 183 sq.

2.3. Акцессорность и поручительство: защита через обязательственное право или принципы вещного права?

Из сделанного выше краткого обзора преимуществ и недостатков принципа акцессорности можно сделать вывод о том, что в конце концов баланс должен быть обнаружен где-то между интересами кредитора и лица, выдавшего обеспечение. Причем результат может различаться в зависимости от вида

обеспечения: вещного или личного.

В случае если долг обеспечивается ценностью какой-либо вещи, то позиция кредитора защищена тем, что его обеспечительные права сами по себе рассматриваются как вещные. Такое обеспечительное право создает для кредитора старшинство, приоритет и следование (droit de preference, droit de priorite, droit de suite). В частности, это право предоставляет кредитору преимущество, основанное на моменте возникновения обеспечительного права, при удовлетворении из денежной суммы, вырученной от продажи имущества должника в случае его банкротства. В случае продажи имущества другому лицу обременение сохраняется, так как оно имеет абсолютный характер. Однако свойством акцессорности этого вещного права также защищается и должник. Существование, объем, содержание этого права зависят от существования, объема и содержания долга, который оно обеспечивает. Если вещное обеспечение устанавливается как абстрактное и при этом стороны такого договора имеют равные переговорные возможности, то очевидно, что должник понимает, от каких защитных инструментов он отказывается. Если же переговорные возможности сторон неравны, то кредитор, который выговорил себе неакцессорное обеспечение, получает ряд преимуществ, которые не компенсируются какими-либо другими преимуществами для должника. То есть такой договор может повлечь за собой явную невыгоду для должника, и поэтому ему будет необходима защита, при помощи которой он сможет восстановить нарушенный баланс интересов между ним и кредитором. Такая защита может осуществляться путем предоставления ему исков, основанных на договоре. Однако договор связывает только лиц, его подписавших, и никогда (по крайней мере в этом заключается главный принцип обязательственного права) - третьих лиц. На мой взгляд, при неакцессорном обеспечении защита, которую договор должен предоставлять для должника, не являющегося предпринимателем, должна быть чрезвычайно сильной и распространять свое действие в том числе и на третьих лиц. Под последним я имею в виду следующее: любое третье лицо, которое приобрело независимое обеспечительное право и которое знало или должно было знать о содержании соглашения об установлении обеспечения, должно быть связано этим соглашением. На мой взгляд, если заемщику-непредпринимателю обязательственное право не может гарантировать должную защиту, ни о каком балансе интересов не может быть и речи.

Учитывая тот факт, что целью поручительства также является обеспечение обязательства, предполагающего предоставление должником какого-либо исполнения кредитору, все, что было выше сказано о вещном обеспечении, применимо и к обеспечению личному. Обеспечительная природа соглашения о поручительстве выражается введением при помощи принципа акцессорности такой же защиты поручителя, как и лица, давшего вещное обеспечение. Баланс интересов кредитора и поручителя достигается усилением договорной (по своей сути) позиции поручителя, применением тех же принципов, что и в залоговом праве, ведь поручитель нуждается в такой же защите, как и залогодатель. Отказ от принципа акцессорности неизбежно влечет за собой утрату части защиты, которая предоставлена поручителю. В результате кредитор получает в свое распоряжение абстрактное личное обеспечение, которое значительно более выгодно кредитору, чем поручителю. Защиту поручителя следует искать в условиях, на которых заключается договор, ведь инструментарий обязательственного права (в первую очередь особые оговорки, включаемые в текст договоров поручительства) вполне может создать для отношений кредитора и поручителя тот же эффект, что и классическая акцессорность. Radke называет это явление "эрзац-акцессорностью" (Ersatzakzessorietat), т.е. подменой акцессорности <1>. Пример, приводимый Radke, заключается в установлении в обеспечительной сделке такого отлагательного условия, как действительная выдача кредита (но не простого факта принятия на себя обязательства выдать кредит); в качестве отменительного условия в примере Radke выступает полный возврат кредита <2>. Если эрзац-акцессорные оговорки в договоре поручительства отсутствуют, то следует презюмировать неравенство переговорных возможностей сторон, следовательно, право должно вмешаться и восстановить нарушенный баланс интересов кредитора и поручителя.

--------------------------------

<1> Radke W.W. Op. cit. S. 108; см. также замечания, сделанные P. Rott, в статье "Consumer guarantees in the future consumer credit directive: Mandatory ban on consumer protection?" (European Review of Private Law. 2005. Vol. 13. Issue 3. P. 383 - 404) (§ III (3)). Автор обсуждает проблему применения the Unfair Contract Terms Directive 93/13/EEC (Директивы ЕС о несправедливых договорных условиях) для контроля справедливости договорных условий, направленных на исключение принципа акцессорности.

<2> Radke W.W. Op. cit. S. 108 ff.