возможность держателя обеспечения реализовывать свои права (например, залогодержателя) лишь при условии, что тот долг, в обеспечение которого эти права были установлены, существует. Разумеется, как это всегда бывает в юриспруденции, из указанного принципа существует много изъятий, но они вовсе не умаляют его генеральное значение для учения об обеспечении.

Выбрав в качестве отправной точки смешанный позитивистско-идеалистский подход, описанный Waddams, я постараюсь выявить главенствующие принципы, политико-правовые мотивы, фундаментальные концепции и основные правила, лежащие в основе учения о поручительстве именно с точки зрения принципа акцессорности. Далее я сделаю несколько общих замечаний относительно договора поручительства и принципа акцессорности с учетом обсуждений проблем поручительства в новом общеевропейском законодательстве (acquis communautaire), особенно в проекте новой директивы о потребительском кредите <1>. В завершение статьи я бы хотел представить многоуровневое решение проблемы акцессорности поручителя, обеспечивающее различный подход к его положению в зависимости от статуса сторон, вовлеченных в сделку, информированности поручителя о потенциальной ответственности и характера обеспеченного обязательства. В качестве примера из сферы позитивного права я планирую иногда обращаться к нидерландскому праву, так как положения о поручительстве в ГК Нидерландов в недавнем времени подверглись серьезному пересмотру и модернизации <2>.

--------------------------------

<1> В настоящее время это действующая Директива (Directive 2008/48/EC of the European Parliament and of the Council of 23 April 2008 on credit agreements for consumers and repealing Council Directive 87/102/EEC).

<2> См.: кн. 7 Гражданского кодекса Нидерландов (Отдельные виды договоров), титул 14 (Поручительство), ст. 7:850 и далее. Часть 1 титула 14 содержит общие положения; часть 2 регулирует непредпринимательские соглашения о поручительстве; часть 3, напротив, соглашения о поручительстве, заключаемые предпринимателями. Из недавних комментариев, ценных отсылками к иностранным правопорядкам, см. главу, принадлежащую перу A.C. van Schaick, в кн.: Mr. C. Asser's Handeleiding tot de Beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. Bijzondere Overeenkomsten. Deel IV. Kluwer, 2004. P. 143 sq. (далее - Asser - van Schaick).

2.Договор поручительства и акцессорность

2.1.Общие замечания

Хотя поручительство - это соглашение между кредитором и поручителем, юридическая позиция поручителя не может быть правильно понята без обращения к содержанию договора между кредитором и должником, а также к юридическим отношениям должника и поручителя. Таким образом, в конструкцию поручительства последовательно вовлекаются несколько лиц, а также несколько последовательных отношений. И это и есть типичный пример правоотношения, для рассмотрения которого необходимо изучить отношения между всеми задействованными сторонами.

Итак, для целей нашего анализа следует различать: 1) соглашение между поручителем и кредитором; 2) отношения между поручителем и должником; 3) соглашение между кредитором и должником.

Начнем с первого из обозначенных отношений. Обязательство поручителя, как я уже отмечал выше, является добавочным, что означает, что поручитель отвечает, только если должник не исполнил свое обязательство. Это не единственная связь между обязательством поручителя и обеспеченным обязательством. Хотя соглашение между поручителем и кредитором и рассматривается как юридическое основание для обязанности поручителя исполнить кредитору при неисправности должника, эта обязанность в некотором смысле также зависит от обязательства, имеющегося у должника перед кредитором. Это означает, что если договор поручительства является недействительными, то обязанность поручителя не может считаться возникшей. Поэтому обязательство поручителя зависит от наличия действительного правоотношения между поручителем и кредитором. Это обязательство обнаруживает свою юридическую каузу в договоре поручительства, и поэтому оно не абстрактно, а каузально. Но существование обязательства поручителя, однако, не может быть обусловлено действительностью соглашения между поручителем и должником. Если это соглашение будет признано недействительным, обязательство поручителя все равно сохранится, так как оно возникло из

соглашения между кредитором и поручителем. Поэтому поручительство является независимым от отношений поручителя и должника и, следовательно, с этой точки зрения оно абстрактно. Этот вывод, однако, не распространяется на соотношение обязательства поручителя и обеспеченного долга. Соглашение между должником и кредитором влияет на поручительство самым непосредственным образом: я имею в виду не только требование действительности обеспеченного требования - наличие основного обязательства является непременным условием существования поручительства <1>. В немецкой юридической литературе первый из обозначенных аспектов зависимости именуется "Entstehungakzessorietat" ("акцессорность возникновения"), т.е. поручительство связывает поручителя, только если первичный долг существует, так как его обязанность акцессорна по отношению к первичному долгу. Другой аспект акцессорности связан с содержанием обязанности поручителя. Содержание этого обязательства зависит от содержания основного долга <2>. Данная связь также объясняется акцессорностью обязанности поручителя по отношению к основному долгу.

--------------------------------

<1> См.: § 1 ст. 7:851 ГК Нидерландов: "Обязательство поручителя зависит от обеспеченного обязательства должника".

<2> Stadler A. Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion: Eine rechtsvergleichende Studie zur abstrakten und kausalen Gestaltung rechtsgeschaftlicher Zuwendungen anhand des deutschen, schweizerischen, osterreichischen, franzosischen und US-amerikanischen Rechts. J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1996. S. 18 - 19. Автор также замечает, что требование акцессорности может быть менее строгим применительно к моменту принудительного исполнения требования к поручителю: "Акцессорность для цели определения объема возможностей кредитора и для обращения кредитором взыскания по вспомогательному праву различна: она может быть более или менее строгой. Как правило, акцессорное вспомогательное право прекращается с пропуском срока для реализации основного права" (см.: Stadler A. Op. cit. S. 19).

Таким образом, проблема заключается в четком разграничении, во-первых, абстрактных и каузальных отношений и, во-вторых, акцессорных и неакцессорных обязанностей <1>. Первая проблема касается взаимной связи между двумя договорами. По голландскому праву, к примеру, для передачи собственности необходимо действительное юридическое основание, например договор купли-продажи <2>. Поэтому по голландскому праву передача собственности имеет каузальную природу. Но, к примеру, в германском праве ситуация иная.

--------------------------------

<1> См.: Radke W.W. Bedingungsrecht und Typenzwang. Eine Untersuchung zu Grundlagen und Grenzenprivatautonomer Gestaltung. Berlin: Duncker & Humblot, 2001. S. 108 - 109, где эта проблема обсуждается на материале вещного права: "Акцессорность означает, что содержание залогового права соответствует содержанию обеспеченного требования, в то время как абстрактность залогового права влечет за собой независимость обеспечительной сделки от основного обязательства. В последнем случае основанием залога является не основное обязательство, а само соглашение об обеспечении. В этом отношении акцессорные обеспечительные права абстрактны" (см. также: Radke W.W. Op. cit. S. 117 - 118).

<2> См.: § 1 ст. 3:84 ГК Нидерландов.

Вторая проблема связана с зависимостью одного обязательства от другого. В отсутствие долга обеспечительные права не имеют силы. Именно поэтому взаимоотношение между основным обязательством должника и кредитора и обязательством поручителя и кредитора квалифицируется как акцессорное. Нужно также понимать, что принцип акцессорности может функционировать и как механизм, при помощи которого некоторые элементы абстрактности могут проникнуть в отношения между кредитором и поручителем. В частности, если условие об обеспеченном требовании сформулировано в договоре поручительства самым общим образом (например, "любые требования, которые могут возникнуть в отношениях кредитора и должника"), не упоминает ни о видах требований, которые обеспечиваются, ни о моменте, в который требования возникли (т.е. включает в себя обеспечение как имеющихся, так и будущих требований), то действие принципа акцессорности в таком случае сводится к минимуму. Например, если в определенный момент между кредитором и должником нет текущих обязательств, обязательство поручителя не прекращается, хотя, казалось бы, нет того

самого основного долга, к которому можно было бы "прикрепить" это обязательство. Объяснить это можно только действием самого договора поручительства, которое устанавливает обязанность поручителя отвечать по любому долгу, который может образоваться между кредитором и лицом, за которое было дано поручительство. Когда возникнет основное обязательство, будет существовать и вторичное обязательство поручителя.

Принцип акцессорности может быть преодолен и иными способами, например включением в договор поручительства условия о том, что обязательство поручителя является независимым от основного обязательства. Правда, при этом грань между таким поручительством и абстрактной гарантией практически стирается, так как существо абстрактной гарантии лежит в обязанности гаранта заплатить денежную сумму вне зависимости от наличия действительного соглашения между кредитором и должником. Если поручитель принимает на себя обязательство уплатить деньги кредитору вне зависимости от наличия действительного и существующего в момент предъявления требования долга должника перед кредитором, то договор поручительства приобретает такой же абстрактный характер, как и в случае с абстрактной гарантией. Разница между поручительством и абстрактной гарантией также стирается и в случае, если договор поручительства содержит запрет на выдвижение поручителем возражений против требований кредитора. Однако сама возможность включения в договор поручительства подобных условий зависит от того, является акцессорность обязательным качеством поручительства или нет. Более подробно на этом вопросе я остановлюсь ниже. Даже если акцессорность может быть преодолена договором, то это обстоятельство следует рассматривать как такое изменение природы поручительства, которое влечет за собой применение к отношениям кредитора и поручителя положений об абстрактной гарантии, но не норм о поручительстве.

2.2. Акцессорность: достоинства и недостатки

Если одно право является акцессорным по отношению к другому, то это означает, что возникновение, существование, объем и содержание первого из прав зависит от второго. В конструкции поручительства право кредитора требовать от поручителя исполнения его обязательства является вторичным правом, тесно связанным с первичным, т.е. правом, которое кредитор имеет против основного должника <1>. Это вторичное право, принадлежащее кредитору, рассматривается как акцессорное по отношению к первичному праву. Принцип акцессорности применяется и в конструкции вещного обеспечения, и в конструкции личного обеспечения с целью защиты лица, давшего обеспечение. Применительно к поручительству эта защита выражается во вторичном характере обязанности поручителя. По мнению Habersack, применение принципа акцессорности также упрощает построение юридической конструкции обеспечительной сделки, так как он устраняет необходимость включения в закон специального блока норм (преимущественно технического характера - о существовании и содержании обязательства поручителя), который бы неизбежно потребовался в отсутствие этого принципа. Далее, акцессорность обеспечительного обязательства по отношению к обеспеченному требованию, выражающаяся в их тесной связанности, облегчает понимание принципа подразумеваемой уступки обеспечительных прав при уступке основного требования <2>. По мнению Habersack, принцип акцессорности не следует понимать "как жесткую догму, а как открытый, позволяющий устранить противостоящие друг другу интересы структурный принцип" <3>. Другими словами, его надо понимать как гибкую конструкцию, учитывающую различные интересы, что, собственно, и составляет цель и задачи этого принципа. Преимущества акцессорности в обобщенном виде сформулированы Wachter (сосредоточившимся на применении этого принципа в сфере вещного обеспечения) следующим образом.

--------------------------------

<1> Habersack H. Die Akzessorietat - Strukturprinzip der europaischen Zivilrechts und eines Kunftigen europaischen Grundpfandrechts // Juristenzeitung. 1997. S. 857 ff., 862.

<2> Ibid. S. 862 - 863. <3> Ibid. S. 864.

"Изучение деятельности европейского законодателя на ниве частного права приводит к констатации того простого факта, что защита прав потребителей привлекает его все больше и больше. В силу принципа акцессорности права кредитора, вытекающие из ипотеки и обеспеченного долга, связаны

между собой, гарантируя, что кредитор сможет использовать обеспечительные права только в той мере, которая ему необходима для получения исполнения по обязательству. Принцип акцессорности поэтому обязательно включает в себя защиту интересов лица, давшего обеспечение.

Что же касается обеспечения возврата кредитов, полученных потребителями, то акцессорность права залога является важным вкладом в эффективную защиту прав потребителей в Европе, которое, кстати, не основано на ограничении договорной свободы" <1>.

--------------------------------

<1> Wachter Th. La garantie de credit transfrontalier sur les immeubles au sein de l'Union europeenne. L'Eurohypotheque // Notarius International. 1999. Vol. 4. P. 174, 184.

Wachter, как и Stadler, обращает внимание на некоторые недостатки принципа акцессорности <1>. Хотя оба автора описывают конструкцию вещного обеспечения, но некоторые их аргументы mutatis mutandis могут быть применены и к поручительству. Недостатком акцессорных обеспечительных сделок является то, что это их качество серьезно затрудняет изменение основного обязательства, потому что такое изменение должно сопровождаться одновременным изменением обеспечительного обязательства; в противном случае кредитор утрачивает обеспечение по крайней мере в измененной части обязательства. Если внесение изменений в содержание обеспечительного обязательства невозможно, то оно сохраняет связь с первоначальным обязательством в том виде, в каком оно было дано кредитору, и не распространяется на измененную часть обязательства. Поэтому исключение принципа акцессорности позволяет избежать существенных транзакционных издержек, связанных с переговорами об изменении обеспечительного обязательства. Отказ от акцессорности может оказать влияние не только на существование или содержание обеспечительного обязательства - он может также влиять на само соглашение о поручительстве. Например, отказ от принципа акцессорности в отношении поручительства, установленного в обеспечение исполнения обязательств по договору текущего кредитного счета, позволит сохранить поручительство в случае, если в какой-то момент времени баланс по такому счету будет нулевым. Договор поручительства по-прежнему будет действовать, хотя - пусть и на какое-то время - он не будет обеспечивать какого-либо долга (т.е. будет отсутствовать основное обеспечиваемое обязательство) <2>. Неакцессорное поручительство также позволяет кредитору передавать права, возникшие из договора поручительства, отдельно от требований по основному долгу. Если кратко обобщить сказанное выше, то получается, что при неакцессорном поручительстве, т.е. в случае, когда обязательство поручителя не зависит от обеспеченного обязательства, возникшего из первоначального соглашения между кредитором и должником, требования кредитора обеспечены явно лучше.

--------------------------------

<1> Wachter Th. Die Eurohypothek - Grenzuberschreitende Kreditsicherungan Grundstucken im Europaischen Binnenmarkt // Wertpapier Mitteilungen. 1999. S. 49 - 57; Stadler A. Op. cit. S. 606 ff.

<2> Такой же результат может быть достигнут, если к акцессорности подходить более гибко (см. для нидерландского права § 1 ст. 3:231 ГК Нидерландов: "Заклад или ипотека могут быть установлены для обеспечения существующего или будущего долга, установленного в пользу конкретного кредитора, или по его приказу, или на предъявителя. Закладом или ипотекой могут обеспечиваться как долги самого лица, предоставившего обеспечение, так и третьего лица").

Отказ от принципа акцессорности также порождает серьезные риски для поручителя. Например, если обеспеченное требование более не существует, то сам по себе этот факт не будет автоматически влечь за собой прекращение обеспечительного обязательства. Поручитель все равно обязан заплатить кредитору, но тогда реализация его обратного требования к должнику столкнется со всеми опасностями, возражениями и рисками, с которыми бы столкнулся кредитор, вздумай он в такой же ситуации предъявить требование к должнику. Следовательно, в этой ситуации поручители, не являющиеся предпринимателями, будут нуждаться в защите. Отказ от применения принципа акцессорности в данном случае будет означать, что такая защита может быть дана поручителю только при помощи обязательственных механизмов, например путем включения в договор (на добровольной основе или путем имплементации в закон соответствующей императивной нормы) условия о том, что ответственность поручителя не распространяется на случаи, когда должник исполнил свое обязательство перед кредитором в том виде, в каком оно существовало в момент выдачи