деле.

--------------------------------

<1> См. также: Постановление Президиума ВАС РФ от 1 марта 2011 г. N 13910/10.

На мой взгляд, довод о том, что при сокращении срока залог сохраняется, обосновать довольно легко. Установление в договоре о залоге срока исполнения обязательства вовсе не гарантирует залогодателя - третье лицо от того, что залогодержатель не предъявит требование об обращении взыскания на предмет залога досрочно. Российскому законодательству известны как минимум три случая, в которых банк-кредитор имеет право досрочно потребовать исполнения обязательства по возврату кредита: это просрочка уплаты процентов (ст. 811 ГК; кстати, именно это обстоятельство и имело место в последнем из процитированных дел); ухудшение обеспечения (ст. 813 ГК); нарушение правил о целевом характере займа (ст. 814 ГК). Иные основания для досрочного возврата кредита могут быть также установлены кредитным договором. Как мне представляется, риск того, что у залогодержателя появится право потребовать досрочного возврата кредита, всегда лежит на залогодателе. А коль скоро это так, то его довод о том, что срок обязательства был сокращен, не имеет никакого значения при разрешении спора об обращении взыскания на предмет залога.

25. Таким образом, путем разрешения двух дел в порядке надзора и формулирования абстрактной правовой позиции в п. 13 комментируемого Постановления высшая судебная инстанция, по сути, полностью поменяла судебную практику разрешения споров об обращении взыскания на предмет залога при изменении условий обеспеченного обязательства.

Такое изменение практики должно привести к устранению самого слабого места российского залога - жесткой акцессорности, которая негативно влияет на прочность залога, делая его очень слабым и ненадежным обеспечением. По всей видимости, уже в ближайшее время мы сможем наблюдать кардинальное изменение вектора разрешения залоговых споров, переориентирование судов на идеологию сохранения залога и при изменении условий обеспеченного обязательства.

Конечно, против подхода, предложенного в комментируемом Постановлении, можно возражать, в частности, таким образом: изменяя условия обязательства (увеличивая размер долга или процентов, сокращая срок исполнения), его стороны могут (в том числе и намеренно) увеличить риск неисполнения обязательства. Например, залогодатель, соглашаясь дать обеспечение по кредиту третьему лицу, исходил из того, что сумма кредита вполне может быть возвращена должником в течение трех лет, как это и было предусмотрено в кредитном договоре. Но сокращение этого срока, к примеру, до шести месяцев вполне может привести к тому, что должник окажется неисправен и кредитор прибегнет к обращению взыскания на обеспечение. То есть вроде бы залогодатель страдает.

Но против этого довода можно высказать как минимум два соображения.

Первое - залогодатель, как мы уже говорили, всегда несет риск того, что к нему досрочно предъявят иск об обращении взыскания на предмет залога. Он несет риск того, что должник ликвидируется, окажется банкротом, у должника отзовут лицензию и пр. Но это именно риски залогодателя, и риск коммерческой неисправности должника - это именно риск залогодателя. Освобождение его от обязанности выдать обеспечение просто уничтожит саму идею залога за третье лицо. Кроме того, не следует забывать и о том, что в наиболее одиозных случаях может быть повод и для применения ст. 10 ГК РФ. Например, срок возврата кредита был сокращен с трех лет до одной недели. Понятно, что вряд ли в такой ситуации суд встанет на сторону залогодержателя и обратит взыскание на предмет залога. Скорее всего, в таком иске будет отказано именно со ссылкой на то, что залогодержатель и должник, изменив срок исполнения обязательства, обеспеченного залогом, допустили злоупотребление правом.

Второй довод в пользу подхода, занятого ВАС РФ, может быть таким. Российская коммерческая практика совершенно не знает случаев предоставления в залог своего имущества по долгам третьего лица на основе договора, заключаемого между залогодателем и должником. Подавляющее большинство случаев, когда залогодатель отдает свое имущество в залог по долгам другого лица, - это залог за аффилированное лицо (прежде всего с точки зрения структуры учредителей должника и залогодателя). В такой ситуации вообще не остается места для рассуждений об ухудшении положения залогодателя, ведь они, будучи в сущности членами одной предпринимательской группы, должны считаться знающими обо всех изменениях в содержании обеспеченных залогом обязательств <1>.

--------------------------------

26. Следующая интересная правовая позиция, связанная с изменением обеспеченного залогом обязательства, сформулирована в п. 26 комментируемого Постановления. В нем решена проблема сохранения залога при расторжении договора, породившего обеспеченное обязательство.

Известна устойчивая практика судов, признававших на основании положений ст. 329 ГК РФ залог (да и вообще любое обеспечение!) прекратившимся в связи с расторжением обеспеченного залогом договора.

Впервые мнение о сохранении обеспечения (правда, не залога, а поручительства) при расторжении договора было высказано высшей судебной инстанцией в деле о взыскании задолженности по договору лизинга. Нижестоящие суды отказали во взыскании долга с поручителей лизингополучателя, сославшись на то, что лизингодатель заявил требование о досрочном возврате предмета лизинга и это требование было удовлетворено. Суды указали, что требование о досрочном возврате предмета лизинга по своей правовой природе является односторонним отказом от исполнения обязательства, который по своим правовым последствиям приравнивается к расторжению договора (п. 3 ст. 450 ГК РФ). Далее суды указали, что коль скоро договор лизинга прекратился, то прекратились и обеспечительные обязательства, возникшие из договора поручительства. Однако Президиум ВАС РФ с таким подходом не согласился, указав, что последствия, вызванные расторжением договора, наступают на будущее время и в силу общих норм обязательственного права (ст. 307 и 408 ГК РФ) не прекращают возникших ранее договорных обязательств должника, срок исполнения которых уже наступил. Поэтому кредитор вправе требовать с должника образовавшиеся до момента расторжения договора суммы основного долга и имущественных санкций в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением договора. В настоящем случае на момент прекращения договора финансовой аренды срок исполнения обязательств по внесению лизинговых платежей, подлежавших уплате за период до одностороннего отказа от исполнения сделки, по выплате пеней, начисленных в связи с просрочкой уплаты этих сумм, а также штрафа за непредставление лизингополучателем дополнительного соглашения к договору банковского счета наступил. Поэтому данные обязательства, предусмотренные договором лизинга, за исполнение которых обязался отвечать поручитель, не прекратились самим фактом одностороннего отказа лизингодателя от исполнения сделки <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 18 мая 2010 г. N 1059/10.

В п. 26 комментируемого Постановления по сути такая же позиция высказана и в отношении залога: после расторжения договора, из которого возникли обязательства, обеспеченные залогом, залог прекращает обеспечивать те из них, которые не были исполнены и не прекращаются при расторжении такого договора (например, основная сумма долга и проценты по кредитному договору, задолженность по выплате арендной платы).

Данная правовая позиция логично вытекает из п. 1 Обзора практики применения арбитражными судами норм Гражданского кодекса РФ о некоторых основаниях прекращения обязательств <1>, в соответствии с которым, если иное не вытекает из соглашения сторон, расторжение договора влечет прекращение обязательств на будущее время и не лишает кредитора права требовать с должника образовавшиеся до момента расторжения договора суммы основного долга и имущественных санкций в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением договора. В данном пункте Обзора приводится пример спора, в котором суд взыскал с должника по расторгнутому договору арендную плату (именно по договорному требованию!) и неустойку (которая является, строго говоря, таким же акцессорным обязательством, как и залог). Вполне логично, что теперь Пленум ВАС РФ прямо указал на то, что при расторжении обеспеченного договора сумма задолженности по нему по-прежнему должна считаться обеспеченной залогом.

--------------------------------

<1> Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. N 104.

27. И, наконец, последнее, на что хотелось бы обратить внимание, комментируя положения Постановления N 10 об обеспеченном залогом обязательстве.

Как я уже упоминал, одна из излюбленных процессуальных тактик ответчиков по искам об обращении взыскания на предмет залога - это предъявление к залогодержателю и залогодателю требования о признании договора, обеспеченного залогом, недействительным. Это делается с одной простой целью - добившись признания недействительной сделкой обеспеченного договора и пользуясь положениями ст. 329 ГК РФ, лишить юридической силы договор о залоге и тем самым спасти имущество от обращения на него взыскания.

Однако в абз. 2 п. 26 комментируемого Постановления высшая судебная инстанция сформулировала правовую позицию, использование которой на практике позволит участникам оборота (прежде всего кредиторам) в значительной степени свести эффективность описанной процессуальной тактики на нет. Речь идет о том, что Пленум ВАС РФ допустил включение в договор о залоге условия о том, что в случае признания обеспеченного договора недействительным залог будет обеспечивать обязанности сторон по возврату друг другу того, что было передано ими по недействительной сделке.

Нормативным обоснованием этой позиции выступают положения ст. 337 ГК РФ, которые допускают широкое усмотрение сторон договора о залоге в том, что же именно будет обеспечивать залог. В случае если стороны сформулируют свою волю именно таким образом, обеспечив залогом реституционные обязательства <1>, и, к примеру, кредитный договор будет признан недействительным, то обязательство должника возвратить полученную денежную сумму в порядке реституции (ст. 167 ГК РФ) должно считаться обеспеченным залогом.

--------------------------------

<1> В том, что это именно гражданско-правовые обязательства, каких-либо сомнений быть не должно - они вполне укладываются в определение обязательства, содержащееся в ст. 307 ГК РФ. В свое время Президиум ВАС РФ, по всей видимости, также пришел к такому же выводу, допустив прекращение обязательства по реституции предоставлением отступного (см. п. 6 Обзора практики применения арбитражными судами статьи 409 Гражданского кодекса Российской Федерации. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. N 102).

На первый взгляд подобное условие договора о залоге может показаться странным: залог не может обеспечивать одновременно и договорное обязательство, и реституционные правоотношения, так как договор не может быть одновременно и действительным, и недействительным.

Однако это противоречие на самом деле отсутствует, так как в абз. 2 п. 26 комментируемого Постановления речь идет об установлении в договоре о залоге альтернативности обеспечиваемых обязательств, причем первое (договорное) из них предполагается существующим в момент заключения договора, а относительно второго неизвестно, наступит ли оно вообще, но известно, что, если оно наступит, первое из обеспеченных обязательств нельзя будет признать существовавшим когда-либо. По всей видимости, здесь мы впервые имеем дело с двухуровневой обеспечительной конструкцией, в которой элемент второго уровня при его возникновении не дополняет (как, например, при обеспечении залогом требования об уплате убытков), а вытесняет элемент первого уровня.

К сожалению, в абз. 2 п. 26 комментируемого Постановления ничего не говорится о возможности применения аналогичной конструкции не только к ситуации недействительности обеспеченной залогом сделки, но и к признанию ее незаключенной, что, как известно, порождает у ее участников обязательства вследствие неосновательного обогащения. На мой взгляд, нет никаких препятствий для того, чтобы и в этой ситуации применить схожий договорный прием, включив в договор о залоге соответствующее условие.

IV. Обращение взыскания

28. Право залогодержателя на ту часть ценности предмета залога, которая была ему обещана залогодержателем (т.е. собственно право залога), возникает с момента, когда в ЕГРП была внесена запись об обременении недвижимого имущества ипотекой <1>; или с момента передачи предмета залога во владение залогодержателя (если это предусмотрено договором; такой залог именуется заклад); или с момента наложения на движимую вещь, оставляемую во владение залогодателя, знаков о залоге либо совершения иных действий, которые для любого третьего лица будут создавать видимость залога. (Например, совершение на документе, подтверждающем право собственности залогодателя на предмет залога, отметок о залоге либо передача таких документов залогодержателю; этот перечень

Второй этап процедуры удовлетворения залогодержателя из стоимости заложенного имущества именуется реализацией предмета залога. На этом этапе, собственно, и происходит передача залогодержателю той ценности (части ценности), которая была ему обещана залогодателем. Это может происходить как в денежной форме (путем выплаты залогодержателю денежной суммы, вырученной в результате продажи предмета залога), так и в натуральной форме (путем оставления залогодержателем предмета залога в своей собственности).

30. Основанием для обращения взыскания на предмет залога является неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает (п. 1 ст. 348 ГК РФ). Обращает на себя внимание следующее: помещая в ст. 348 ГК РФ указание на то, что обращение взыскания возможно лишь тогда, когда обязательство нарушено в связи с обстоятельствами, за которые отвечает должник, законодатель связывает саму возможность обращения взыскания на предмет залога с наличием оснований для привлечения должника к ответственности за нарушение договора (неисполнение либо ненадлежащее исполнение).

Более четко и недвусмысленно эта связь прослеживается в положениях об обращении взыскания на предмет залога, содержащихся в Законе об ипотеке (п. 3 ст. 50): "По требованиям, вызванным неисполнением или ненадлежащим исполнением обеспеченного ипотекой обязательства, взыскание на заложенное имущество не может быть обращено, если в соответствии с условиями этого обязательства и применимыми к нему федеральными законами и иными правовыми актами Российской Федерации должник освобождается от ответственности за такое неисполнение или ненадлежащее исполнение".

Таким образом, очевидно, что российский законодатель если не прямо квалифицирует обращение взыскания на предмет залога как ответственность залогодателя, то приравнивает основания для обращения взыскания к основаниям возложения ответственности за нарушение обязательства.

Такое решение (кстати, оно практически осталось незамеченным в судебной практике) влечет за собой серьезнейшие правовые последствия. Взыскание на заложенное имущество может быть обращено только в том случае, если будет установлено, что должник нарушил обязательство в связи с такими обстоятельствами, наступление которых влечет за собой гражданско-правовую ответственность.

Для граждан, публично-правовых образований и некоммерческих организаций это виновное нарушение обязательства; для коммерческих организаций - это как виновное, так и случайное нарушение обязательства. Никогда не может быть обращено взыскание на имущество, если обязательство было нарушено в связи с действием обстоятельств непреодолимой силы.

К чему такое законодательное решение может привести на практике?

Представим себе судебный процесс по взысканию с гражданина-заемщика суммы кредита, процентов за пользование кредитом, неустойки, а также по обращению взыскания на предмет залога.

Допустим, что кредитный договор был нарушен гражданином не по его вине, а вследствие действия случая (например, заемщик попал под сокращение штата и некоторое время не может найти работу <1>). Суд взыщет с ответчика сумму долга, проценты по кредиту (так как это не меры ответственности, а понуждение к исполнению договорной обязанности), откажет во взыскании неустойки (в связи с отсутствием вины гражданина) и (!) должен отказать в иске об обращении взыскания на предмет залога, ведь оснований для привлечения гражданина к гражданско-правовой ответственности (в виде виновного нарушения обязательства) нет.

--------------------------------

<1> Я понимаю и признаю некоторую условность этого примера. Он приводится вовсе не для того, чтобы открыть дискуссию о том, что есть вина в нарушении денежного обязательства, а как один из весьма распространенных случаев, в которых суды общей юрисдикции все же не видят вины в нарушении обязательства.

Представим себе, что банк, получив исполнительный лист на взыскание суммы кредита и процентов по нему, обращается к приставу и последний возбуждает исполнительное производство, в ходе которого (!) пристав арестует и продаст имущество должника, в том числе и то, которое находится у кредитора в залоге.

Спрашивается: если удовлетворение кредитора по требованию о возврате кредита и процентов по нему из стоимости имущества, находящегося в залоге у кредитора, возможно в ходе обычного исполнительного производства, то почему кредитор не должен иметь возможности удовлетвориться из стоимости вещи в ходе обращения взыскания на это же имущество, но в рамках залоговой процедуры?!

На мой взгляд, в таком законодательном решении нет никакой юридической логики. Правда, мне не известно судебных дел, в которых в иске об обращении взыскания было отказано по мотиву отсутствия вины должника в нарушении обязательства, обеспеченного залогом. По всей видимости, суды просто не обращают внимания на положения п. 1 ст. 348 ГК РФ и п. 3 ст. 50 Закона об ипотеке.

31.Основанием для обращения взыскания на предмет залога является неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает (абз. 1 п. 1 ст. 348 ГК РФ). При этом залогодержатель приобретает право обратить взыскание на предмет залога, если в день наступления срока исполнения обязательства, обеспеченного залогом, оно не будет исполнено, за исключением случаев, если по закону или договору такое право возникает позже либо в силу закона взыскание может быть осуществлено ранее (абз. 2 п. 1 ст. 348 ГК РФ).

Увы, данная норма не учитывает возможность существования обязательств, срок исполнения которых не определен или определяется моментом востребования. Для таких обязательств не существует "дня наступления срока исполнения". В ГК РФ имеются специальные правила, связанные с исполнением подобных обязательств (п. 2 ст. 314).

В комментируемом Постановлении (абз. 2 п. 17) этот пробел восполнен указанием на то, что право обратить взыскание на имущество, переданное в залог в обеспечение подобных обязательств, возникнет у кредитора в случае, если должник не исполнил обеспеченное залогом обязательство в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не вытекает из закона, иных правовых актов, условий обязательства, обычаев делового оборота или существа обязательства (абз. 2 п. 2 ст. 314 ГК РФ). Примером иного могут служить нормы п. 1 ст. 810 и п. 2 ст. 837 ГК РФ.

32.Некоторая особенность определения момента, с которого у залогового кредитора возникает право на обращение взыскания на заложенное имущество, имеется в обязательствах, содержанием которых устанавливается обязанность должника совершать периодические платежи в пользу кредитора. Так, если договором о залоге не предусмотрено иное, обращение взыскания на имущество, заложенное для обеспечения обязательства, исполняемого периодическими платежами, допускается при систематическом нарушении сроков их внесения, т.е. при нарушении сроков внесения платежей более чем три раза в течение 12 месяцев, даже при условии, что каждая просрочка незначительна (п. 3 ст. 348

ГК РФ). При толковании этой нормы возникает следующий вопрос: о каких именно 12 месяцах идет речь - предшествующих обращению в суд или это может быть временной промежуток внутри всего срока существования обязательства?

Допустим, банк в январе выдал кредит заемщику сроком на два года с условием ежемесячного возврата части суммы капитального долга и выплаты процентов за пользование кредитом. Должник допустил просрочку при выплате причитающихся с него денежных средств в июле и октябре первого года пользования кредитом и в мае второго года. Кредитор решил обратиться в суд с требованием об обращении взыскания на заложенное имущество в сентябре второго года. В случае если принять первый подход (т.е. отсчитать от момента обращения в суд 12 месяцев), то в иске должно быть отказано (просрочек было только две - в октябре первого года и в мае второго); если же придерживаться второго подхода (т.е. попытаться охватить двенадцатимесячным сроком просрочки внутри периода с января первого года по сентябрь второго года пользования кредитом), то взыскание обратить можно, так как в период с июля первого года по июль второго года (12 месяцев) было допущено три просрочки - в июле и октябре первого года, в мае второго года.

Представляется, что более справедливым является первый подход. Обоснование этому можно дать следующее. Если кредитор не счел нужным обратиться в суд в период, когда у него уже накопилось три просрочки в течение 12 месяцев, то, вероятно, такие нарушения обеспеченного залогом обязательства рассматривались кредитором как несущественные. Поэтому, видимо, и не стоит наделять кредитора правом на обращение взыскания. Именно этот подход был закреплен в комментируемом Постановлении (п. 18).

33. Весьма важной проблемой судебной практики было применение прежней редакции п. 2 ст. 348 ГК РФ, позволявшего суду отказать в обращении взыскания на заложенное имущество при незначительности допущенных нарушений обеспеченного залогом обязательства. В обращении взыскания на заложенное имущество могло быть отказано, если (а) допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и (б) размер требований залогодержателя

Кроме того, в судебной практике также укоренилось вполне справедливое, на наш взгляд, мнение о том, что специальное правило о последствиях четырехкратной просрочки в течение года (которое ранее было только в Законе об ипотеке, а теперь стало общим правилом для любого залога) вообще исключает возможность применения п. 2 ст. 348 ГК РФ <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 14 августа 2007 г. N Ф04-5313/2007(36879-А75-30).

Однако в судебной практике встречаются дела, в которых суды отказывали в обращении взыскания на заложенное имущество по основаниям, вообще не предусмотренным законом. Например, в одном из дел суд указал следующее: "Принимая во внимание, что заложенное недвижимое имущество является зданием, в котором функционирует производство (декольный завод), не являющееся предметом ипотеки как имущественный комплекс, апелляционный суд считает невозможным в данном случае обращение взыскания по обязательствам должника на предмет залога по договору ипотеки - недвижимое имущество, предоставленное в залог лицом, не являющимся должником по обеспеченному залогом обязательству. Кроме того, суд полагает, что, поскольку помимо ипотеки кредитные обязательства должника были также обеспечены поручительством, существенных нарушений прав кредитора при отказе в обращении взыскания на заложенное имущество судом первой инстанции не допущено" <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2007 г. по делу N А41-К1-5828/06.

Новая редакция п. 2 ст. 348 ГК РФ устанавливает следующую презумпцию: если не доказано иное, предполагается, что нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества при условии, что одновременно соблюдены следующие условия: 1) сумма неисполненного обязательства составляет менее чем 5% от размера оценки предмета залога по договору о залоге; 2) период просрочки исполнения обязательства, обеспеченного залогом, составляет менее чем три месяца.

Данная норма порождает следующие вопросы.

Во-первых, подлежит ли она применению к залогу, возникающему в силу закона? Сомнение это связано с тем, что в ней говорится об оценке предмета залога по договору о залоге. Как известно, при залоге в силу закона никакой оценки предмета залога нет и быть не может.

Во-вторых, договор о залоге, как известно, должен содержать не рыночную стоимость предмета залога (ее выявление - задача торгов), а залоговую стоимость предмета залога, т.е. ту стоимость, с которой должны начинаться торги. Судебная практика свидетельствует о том, что залоговая стоимость может вообще составлять ноль рублей <1>. С какой стоимостью следует сравнивать сумму просроченного долга - с залоговой (которая может быть только в договоре о залоге) или с рыночной (которая по крайней мере из договора о залоге не вытекает)? По всей видимости, при оценке малозначительности допущенного нарушения суду следует все же ориентироваться на ориентировочную рыночную стоимость вещи, доказывание которой будет составлять предмет процессуальной деятельности сторон. Причем, разумеется, положения п. 2 ст. 348 ГК РФ должны

обязательства при договорном залоге, то в абз. 2 п. 19 Постановления проблема, по всей видимости, решена также в пользу рыночной стоимости. Так, в нем указывается, что бремя доказывания наличия обстоятельств, предусмотренных в п. 2 ст. 348 ГК РФ, несет залогодатель. Указание на необходимость доказывать стоимость заложенного имущества означает, что в Постановлении речь идет не о залоговой стоимости (ее доказывать не надо, она ведь фигурирует в договоре о залоге), а о рыночной.

34. Действующая редакция ст. 349 ГК РФ предусматривает, что по общему правилу взыскание на предмет залога (вне зависимости от вида заложенного имущества) обращается судом. Однако стороны договора о залоге вправе заключить соглашение о порядке обращения взыскания на заложенное имущество без обращения в суд; но законом могут быть предусмотрены случаи, когда обращение взыскания на предмет залога может осуществляться исключительно в судебном порядке <1>. Это случаи, которые предусмотрены, в частности, в п. 6 ст. 349 ГК РФ, п. 2 ст. 55 Закона об ипотеке), п. 1 ст. 18.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", п. 1 ст. 15 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах".

--------------------------------

<1> Именно так следует толковать нелепый текст новой редакции п. 2 ст. 349 ГК, в котором законодатель пропустил запятую и тем самым совершенно исказил смысл нормы (ср. соотношение судебного и внесудебного способов обращения взыскания на предмет залога п. 1 комментируемого Постановления).

Договоренность залогодержателя и залогодателя о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество может быть облечена в форму отдельного документа (который законодатель именует соглашением о внесудебном порядке обращения взыскания на предмет залога); по всей видимости, такое соглашение-документ прежде всего должно быть востребовано при залоге, возникающем вследствие указания закона (законный залог). Такая договоренность также может быть включена в текст договора о залоге в качестве самостоятельного договорного условия (п. 3 ст. 349 ГК РФ, п. 4 комментируемого Постановления) <1>.

--------------------------------

<1> Далее в тексте я буду именовать соглашением о внесудебном обращении взыскания оба способа формализации описанной договоренности залогодержателя и залогодателя, делая специальные оговорки при необходимости.

Пленум ВАС РФ в п. 1 комментируемого Постановления оценил соглашение залогодателя с залогодержателем о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество, нарушающее действующий в момент его заключения запрет внесудебного обращения взыскания на предмет залога, как ничтожную сделку на основании ст. 168 ГК РФ. Такое соглашение не может породить каких-либо правовых последствий, и потому взыскание на предмет залога может быть обращено исключительно в судебном порядке.

Если же условие о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество включено в текст договора о залоге, то оно также должно быть квалифицировано как противоречащее положениям закона и не имеющее юридических последствий; взыскание на имущество, заложенное по такому договору, обращается в судебном порядке (абз. 4 п. 1 комментируемого Постановления).

Обращает на себя внимание то обстоятельство, что высшая судебная инстанция, квалифицируя как ничтожное незаконное условие договора о залоге и определяя последствия ничтожности такого условия, не ссылается при этом на положения ст. 180 ГК РФ ("Последствия недействительности части

сделки"), видимо, понимая те затруднения, которые могут возникнуть на практике при применении соответствующих положений <1>.

--------------------------------

<1> В частности, вполне предсказуема позиция залогодателя, который будет утверждать, что никогда не заключил бы договор о залоге, если бы в нем в качестве порядка обращения взыскания на предмет залога был бы указан судебный, а не внесудебный порядок.

Кроме того, правовая позиция ВАС, содержащаяся в абз. 4 п. 1 комментируемого Постановления, должна быть применена и к случаям, когда в момент заключения соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания оно не противоречило закону, но к моменту возникновения оснований для обращения взыскания (например, просрочки должника) внесудебное обращение взыскания будет противоречить закону.

35. Соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания может быть заключено в любое время (п. 3 ст. 349 ГК РФ), т.е. как одновременно с заключением договора о залоге, так и после его заключения (абз. 1 п. 4 комментируемого Постановления).

Соглашение залогодателя с залогодержателем о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество, содержащееся в отдельном документе, совершается в той же форме, что и договор о залоге (абз. 3 п. 4 комментируемого Постановления). То есть если договор о залоге заключен в нотариальной форме, то и соглашение к нему (существующее в виде отдельного документа) также должно быть нотариально удостоверено. Эта правовая позиция ВАС РФ основывается, видимо, на идее о том, что заключаемое отдельно от договора о залоге соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на предмет залога должно быть квалифицировано как соглашение об изменении договора, которое в соответствии с п. 1 ст. 452 ГК РФ должно быть заключено в той же форме, что и изменяемый договор.

Если договор о залоге подлежит государственной регистрации, то и соглашение залогодателя с залогодержателем о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество также подлежит государственной регистрации, поскольку является неотъемлемой частью договора о залоге и изменяет содержание и условия обременения имущества, возникающего на основании договора о залоге (п. 2 ст. 23 Закона об ипотеке) (абз. 3 п. 4 комментируемого Постановления). Здесь должна работать та же логика: если договор подлежит регистрации, то и соглашение о его изменении также должно быть зарегистрировано <1>. Кроме того, регистрация такого соглашений в ЕГРП полезна как для самих сторон, так и для оборота, так как "след" важнейшей договоренности залогодержателя и залогодателя о порядке обращения взыскания и способах продажи заложенного имущества остается в открытом и публично достоверном реестре, ведь это соглашение в такой ситуации должно было бы работать и против любого приобретателя предмета залога <2>.

--------------------------------

<1> Ср. п. 9 информационного письма Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. N 59 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".

<2> По всей видимости, после формирования позиции высшей судебной инстанции относительно государственной регистрации соглашений о внесудебном порядке обращения взыскания на предмет залога следует ожидать от органа исполнительной власти, ответственного за подзаконное нормотворчество в сфере государственной регистрации прав на недвижимое имущество, изменения правил предоставления выписок из ЕГРП в части включения в выписку информации о наличии заключенного соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на предмет залога.

Конечно, можно было бы помыслить и иную модель действия такого соглашения против третьих лиц: соглашение о внесудебном порядке (заключенное в виде отдельного документа) не подлежит регистрации, но оно не имеет силы против третьего лица, приобретшего предмет залога. Это объясняется тем, что без регистрации такое соглашение будет иметь строго обязательственное действие (т.е. будет действовать только между лицами, заключившими такое соглашение). Однако при обсуждении проекта постановления эта позиция не была поддержана в связи с тем, что она оказалась содержательно сложной и, кроме того, ослабляла силу залогового права залогодержателя.

При возникновении залога на основании закона залогодатель и залогодержатель также вправе

заключить соглашение о внесудебном обращении взыскания на предмет залога. В этом случае соглашение о внесудебном обращении взыскания на заложенное имущество заключается в форме, установленной законом для договора о залоге соответствующего имущества. При возникновении ипотеки в силу закона соглашение о внесудебном обращении взыскания на предмет залога подлежит государственной регистрации по правилам п. 3 ст. 11 Закона об ипотеке (абз. 4 п. 4 комментируемого Постановления).

36. В определенных случаях закон устанавливает, что для того, чтобы соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество имело силу, необходимо нотариально удостоверенное согласие залогодателя на заключение такого соглашения. Таких случаев два: первый предусмотрен п. 4 ст. 349 ГК РФ ("Если залогодателем является физическое лицо, соглашение заключается при условии наличия нотариально удостоверенного согласия залогодателя на внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное движимое имущество"), второй - предл. 2 п. 1 ст. 55 Закона об ипотеке ("Соглашение заключается при условии наличия нотариально удостоверенного согласия залогодателя на внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество"). Причем во втором случае законодатель упоминает, что такое согласие дается залогодателем до заключения договора об ипотеке (предл. 3 п. 1 ст. 55 Закона об ипотеке). Впрочем, Пленум ВАС не согласился с ограничительным толкованием этого законоположения (видимо, имея в виду "излечение" дефекта юридического состава последующими действиями сторон сделки или третьих лиц), указав в комментируемом Постановлении (абз. 2 п. 6), что как в первом случае, так и во втором согласие может быть дано как до, так и после заключения договора о залоге.

Что из себя представляет (с точки зрения юридической квалификации) согласие на внесудебный порядок обращения взыскания?

Теория гражданского права действительно оперирует таким понятием, как "согласие на совершение сделки", причем такое согласие, как правило, должно рассматриваться как самостоятельная гражданско-правовая сделка. Таковы, например, случаи получения согласия законного представителя на совершение сделки частично дееспособным; согласие всех товарищей на совершение товариществом сделки; согласие кредитора на перевод долга. Однако во всех перечисленных случаях согласие исходит от лица, постороннего совершаемой сделке, третьего лица. В противном случае получается нелепица - согласие стороны договора заключить договор и так следует из самого факта заключения договора, для чего нужно еще и отдельное согласие?

Между тем именно такая ситуация и усматривается из содержания п. 4 ст. 349 ГК - залогодатель - физическое лицо, являясь стороной договора о залоге, вроде бы должен считаться согласным со всеми его условиями, в том числе и с условием о внесудебном обращении взыскания. То же и в случае, если имеется самостоятельное соглашение о внесудебном обращении взыскания (при залоге в силу закона) - залогодатель, подписавший такое соглашение, и без этого согласился с его условиями. В комментируемом Постановлении на это обстоятельство обращается внимание в абз. 3 п. 6: если соглашение об обращении взыскания во внесудебном порядке либо договор залога, содержащий условие об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке, заключены в нотариальной форме, нотариальное удостоверение согласия залогодателя на названный порядок обращения взыскания на предмет залога не требуется.

Так зачем же законодатель требует в двух случаях (залогодатель - физическое лицо и предмет залога - недвижимость) облечь согласие на внесудебное обращение в нотариальную форму! Особенную пикантность ситуации добавляет тот факт, что нотариальное удостоверение части сделки ГК РФ не предусматривает!

По всей видимости, законодатель стремился всячески избежать нотариальной формы соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания (или тем более - нотариальной формы договора о залоге или договора, порождающего ипотеку в силу закона!), имея в виду разницу между стоимостью услуг нотариуса по нотариальному удостоверению сделки и нотариальному удостоверению согласия. Намерение, может быть, и благое, но с точки зрения юридической получился какой-то совершеннейший абсурд...

Тем не менее высшая судебная инстанция довольно жестко отказалась применять к пресловутому согласию на внесудебный порядок обращения взыскания традиционные положения о согласии на совершение сделки.

В частности, согласие на внесудебное обращение взыскания не может быть отозвано