Как представляется, обязанность уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения предмета залога не может быть отменена, изменена и т.д. ни законом, ни договором. Соглашением можно лишь конкретизировать способы (формы) исполнения этой обязанности.

2. В Законе об ипотеке содержится ряд норм об обеспечении сохранности имущества, заложенного по договору об ипотеке (ст. ст. 29 - 36). Некоторые из них повторяют указания Гражданского кодекса, другие конкретизируют такие указания (например, о том, как залогодержатель может проверять наличие, состояние и условия содержания заложенного имущества). Есть и правила, неизвестные Гражданскому кодексу.

Статья 344. Последствия утраты или повреждения заложенного имущества

Комментарий к статье 344

1.В соответствии со ст. 211 ГК РФ риск случайной гибели или случайного повреждения имущества несет его собственник, если иное не предусмотрено законом или договором <1>. В п. 1 комментируемой статьи воспроизводится указанное правило в привязке к залогу.

--------------------------------

<1> См. об этом: Возникновение, прекращение и защита права собственности: Постатейный комментарий глав 13, 14, 15 и 20 Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2009. С. 35 - 37.

2.Все правила, содержащиеся в п. 2 комментируемой статьи, рассчитаны на случаи, когда предмет залога передан залогодержателю (см. ст. 338 ГК и комментарий к ней).

Залогодержатель, у которого находится заложенное имущество, обязан принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности этого имущества (п. 1 ст. 343 ГК). В комментируемой статье предусмотрена санкция на тот случай, если залогодержатель не уберег имущество. Он обязан возместить стоимость утраченного предмета залога, а если он поврежден, то выплатить залогодателю сумму, на которую понизилась стоимость имущества. В целях максимального обеспечения прав залогодателя закон указывает на то, что исходить следует из действительной (рыночной) стоимости заложенного имущества, а не из оценки предмета залога, указанной в договоре о залоге (ст. 339 ГК). В необходимых случаях применяется законодательство об оценочной деятельности.

Залогодержатель привлекается к ответственности при наличии следующих условий:

а) у залогодателя возникли убытки в результате утраты или повреждения имущества, являющегося предметом залога, переданного залогодержателю;

б) поведение залогодержателя является противоправным. Оно может быть выражено как в активных действиях (например, разрушение вещи), так и в бездействии (например, непринятие необходимых мер по обеспечению сохранности имущества). Противоправность, с одной стороны, может выражаться в нарушении требований закона или иных правовых актов (например, устанавливающих правила хранения определенных предметов), условия договора (например, предусматривающего перечень мер, которые должен был принять залогодержатель для обеспечения сохранности предмета залога), а с другой стороны, противоправность состоит в нарушении субъективного права собственности или права хозяйственного ведения залогодателя (его имущество утрачено или повреждено (испорчено));

в) возникновение убытков у залогодателя есть следствие противоправного поведения залогодержателя (причинно-следственная связь);

г) поведение залогодержателя является виновным. Залогодержатель признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, он принял все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается залогодержателем, нарушившим обязательство, т.е. его вина предполагается.

3.Предмет залога может сохраниться в поврежденном виде, но в результате повреждения может стать невозможным использование его по прямому назначению. В этом случае залогодатель может по своему выбору:

- потребовать выплаты ему суммы, на которую понизилась стоимость предмета залога; - отказаться от поврежденного предмета залога и потребовать выплаты действительной стоимости

предмета залога (повреждение носит такой характер, что приравнивается к утрате).

Если заявлено второе из названных требований, то основной вопрос сводится к установлению того, что вследствие повреждения имущество не может использоваться по прямому назначению. В необходимых случаях может быть назначена экспертиза, произведен осмотр имущества и пр. Вопрос этот решается всякий раз с учетом конкретных обстоятельств каждого дела.

4. В соответствии с изложенными общими правилами залогодателю возмещается только реальный ущерб. Иные убытки (упущенная выгода) возмещаются залогодателю только в случае, если это предусмотрено договором залогодателя и залогодержателя. Соответствующее условие может быть включено в договор о залоге. Соглашение может быть достигнуто и впоследствии (в том числе и после утраты или повреждения имущества).

5. В последнем абзаце п. 2 комментируемой статьи закреплено в общем-то само собой разумеющееся правило. В силу ст. 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Но залогодатель может произвести зачет только в том случае, если он является должником по обеспеченному залогом обязательству. И это естественно, поскольку залогодатель, являющийся третьим лицом, имущество которого утрачено или повреждено, ничего не должен залогодержателю.

Требование к залогодержателю о возмещении убытков может быть зачтено, если обеспечиваемое залогом обязательство носит денежный характер.

Статья 345. Замена и восстановление предмета залога

Комментарий к статье 345

1.Замена предмета залога есть изменение договора о залоге, поэтому естественно, что она допускается по соглашению сторон.

Законом или договором залогодатель может быть лишен права заменять предмет залога, либо это право может быть ограничено путем указания имущества, которым можно заменить предмет залога, либо могут быть оговорены дополнительные условия реализации этого права и т.п.

2.Предусмотренное в п. 2 комментируемой статьи право восстановить предмет залога или произвести замену предмета залога возникает у залогодателя при появлении указанных здесь же юридических фактов (предмет залога погиб или поврежден либо право собственности на него или право хозяйственного ведения прекращено по основаниям, установленным законом).

Данное право залогодателя есть право на односторонние действия (в этом случае согласия залогодержателя не требуется).

Восстановление предмета залога или замена предмета залога производится по выбору залогодателя.

При применении рассматриваемого правила следует иметь в виду наличие следующих оценочных категорий: 1) залогодатель может реализовать свое право в разумный срок; 2) предмет залога может быть заменен равноценным имуществом.

Договором (но не законом) залогодатель может быть лишен права заменять либо восстанавливать предмет залога, существование или реализация данного права могут быть сопряжены с соблюдением определенных условий. Такие условия могут быть изначально включены в договор о залоге. Соответствующие соглашения могут быть достигнуты и впоследствии (в том числе и после наступления указанных юридических фактов).

3.Если залогодатель не воспользовался своим правом заменить предмет залога или заменил его неравноценным имуществом, то залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства (см. ст. 351 ГК и комментарий к ней).

Статья 346. Пользование и распоряжение предметом залога Комментарий к статье 346

1. Залогодатель является собственником имущества, передаваемого в залог, либо обладает

правом хозяйственного ведения на него. В содержание названных прав входит и возможность, имеющаяся у обладателей этих прав, пользоваться этим имуществом (ст. ст. 209, 294 ГК) (извлекать полезные свойства), в том числе получать плоды и доходы.

Вместе с тем передача имущества в залог может повлечь ограничения права пользования указанных лиц. Такие ограничения могут предусматриваться договором либо следовать из существа залога. Например, договором можно предусмотреть, что залогодатель не вправе пользоваться предметом залога, определить, что плоды и доходы, извлекаемые из заложенного имущества, становятся также предметом залога (п. 1 ст. 340 ГК), и т.д. Если пользование предметом залога приведет к уничтожению заложенного имущества, то, очевидно, это должно признаваться

договора об ипотеке, ограничивающее право залогодателя пользоваться имуществом в соответствии с его назначением, является ничтожным. Однако, если иное не предусмотрено договором, при пользовании заложенным имуществом залогодатель не должен допускать ухудшения имущества и уменьшения его стоимости сверх того, что вызывается нормальным износом.

2. По общему правилу, предусмотренному в п. 2 комментируемой статьи, передача имущества в залог существенно ограничивает право распоряжения, принадлежащее залогодателю как собственнику или обладателю права хозяйственного ведения. Акты распоряжения совершаются только с согласия залогодержателя.

При уяснении этого правила важно обратить внимание на то, что, во-первых, в нем дается незакрытый перечень актов распоряжения и оно распространяется на все акты распоряжения (действия, определяющие юридическую судьбу вещи). Во-вторых, законом или договором может быть установлено

залогодатель может быть лишен права распоряжаться заложенным имуществом, могут допускаться только определенные акты распоряжения (допустим, сдача в аренду, но не продажа), а также может предусматриваться, что распоряжение осуществляется без согласия залогодержателя, и т.д. Уничтожение предмета залога, в том числе путем потребления, противоречит существу залоговых отношений и потому недопустимо.

3. Залогодержатель, как правило, не может пользоваться заложенным имуществом. Договором может быть предусмотрено иное, в том числе могут устанавливаться определенные условия и порядок пользования. В этом случае целесообразно в договоре предусмотреть сроки, форму и порядок предоставления отчета о пользовании.

Обязанность залогодержателя извлекать из предмета залога плоды и доходы обычно обусловлена спецификой предмета залога, когда залогодатель не может получать плоды и доходы, и потому целесообразно наделить соответствующим правом залогодержателя. Может быть и по-иному, например стороны по своему усмотрению предусмотрели такое право залогодержателя. Но во всех случаях плоды и доходы извлекаются в интересах залогодателя, в первую очередь на погашение основного обязательства (норма императивная).

Статья 347. Защита залогодержателем своих прав на предмет залога

Комментарий к статье 347

1. Длительное время на страницах юридической литературы ведется дискуссия о том, является право залога вещным или обязательственным. Неоднозначно этот вопрос решался и в законодательстве в разные периоды <1>.

--------------------------------

<1> См. об этом: Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. С. 159 - 163.

Как представляется, передача имущества в залог порождает и вещные, и обязательственные

права (что, впрочем, не означает существования "вещно-обязательственного" правоотношения). Тем не менее право владения залогодержателя защищается виндикационным иском (ст. ст. 301, 302, 305 ГК) <1>.

--------------------------------

<1> См. об этом: Возникновение, прекращение и защита права собственности: Постатейный комментарий глав 13, 14, 15 и 20 Гражданского кодекса Российской Федерации. С. 223 - 236 и др.

Как указано в комментируемой статье, залогодержатель может по предусмотренным правилам истребовать предмет залога и из владения залогодателя. Однако возможно как минимум два варианта:

1)залогодатель обязан передать заложенное имущество залогодержателю (см. ст. 338 ГК и комментарий к ней), но не исполняет своей обязанности. В этом случае к залогодателю предъявляется обязательственно-правовой иск, поскольку нарушено относительное право залогодержателя (правила ст. ст. 301, 302 ГК РФ не применяются);

2)залогодатель исполнил обязанность по передаче предмета залога залогодержателю, но впоследствии незаконно изымает его из владения залогодержателя. В этом случае нарушено абсолютное право залогодержателя, и потому оно может быть защищено виндикационным иском (ст. ст. 301, 302 ГК).

Как указано в п. 2 комментируемой статьи, залогодержатель может предъявлять и негаторный иск (при наличии здесь же названных условий) <1>.

--------------------------------

<1> См. об этом: Возникновение, прекращение и защита права собственности: Постатейный комментарий глав 13, 14, 15 и 20 Гражданского кодекса Российской Федерации. С. 241 - 242.

2. Если предмет залога остается (должен оставаться) во владении и пользовании залогодателя, то, естественно, он может в соответствующих случаях защитить свои права виндикационным и негаторным исками, но как собственник имущества или обладатель права хозяйственного ведения (тот факт, что это имущество заложено, в данных случаях значения не имеет).

Статья 348. Основания обращения взыскания на заложенное имущество

Комментарий к статье 348

1. Обеспечительная функция залога и функция защиты имущественных интересов кредитора состоят в том числе в возможности кредитора получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества в случае неисполнения должником обеспечиваемого обязательства. Основанием для осуществления такого права кредитора (залогодержателя) является, как установлено комментируемой статьей, неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает. Таким образом, обращение взыскания на предмет залога возможно исключительно при наступлении оснований для ответственности должника по основному обязательству (ст. 401 ГК). Сходное положение содержится и в п. 3 ст. 50 Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)".

Так, например, неисполнение основного обязательства может иметь место в связи с действием обстоятельств непреодолимой силы, исключающих ответственность должника. Привлечение к ответственности должника-гражданина, чье обязательство не связано с осуществлением им предпринимательской деятельности, может оказаться невозможным в случае болезни такого лица. Сам факт неисполнения обязательства в таких случаях не может служить основанием для применения мер, предусмотренных комментируемой статьей.

По указанной причине залогодержатель, предъявляющий требования об обращении взыскания на предмет залога, должен обосновать их фактом наступления ответственности должника по основному обязательству.

2. Пункты 2 и 3 комментируемой статьи, не отменяя закрепленного в п. 1 общего принципа обращения взыскания на предмет залога только при наступлении ответственности должника за нарушение основного обязательства, содержат уточняющие правила, позволяющие определить степень нарушения основного обязательства, необходимую для предъявления требований залогодержателя.

Как известно, залог выполняет функцию стимулирования должника к надлежащему исполнению, а целью договора залога не является переход права собственности на предмет залога от залогодателя к другому лицу (в том числе к залогодержателю). По этой причине обращение взыскания на предмет залога допустимо не во всяком случае ответственности должника за нарушение обязательства, а лишь при допущенном им существенном нарушении. По мнению М.И. Брагинского, эта мера обеспечивает защиту интересов слабейшей стороны за счет соответствующего умаления прав и интересов другой стороны договорного правоотношения <1>.

--------------------------------

<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М.: Статут, 2001.

Степень существенности допущенного нарушения определена в ГК РФ от противного: обращение взыскания не допускается, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества.

Федеральным законом от 30 декабря 2008 г. N 306-ФЗ в Гражданском кодексе впервые была законодательно закреплена презумпция незначительности нарушений должника и несоразмерности требований залогодержателя. Если не доказано иное, предполагается, что нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества при условии, что одновременно соблюдены следующие условия:

1)сумма неисполненного обязательства составляет менее чем 5% от размера оценки предмета залога по договору о залоге;

2)период просрочки исполнения обязательства, обеспеченного залогом, составляет менее чем три

месяца.

Как и всякая презумпция, это предположение опровержимо, и даже при наличии перечисленных условий залогодержатель не лишен права доказывать существенный характер допущенного должником нарушения. Вместе с тем предложенный законодателем порог нарушения является своеобразным ориентиром для должника.

Для случаев, когда основное обязательство исполняется периодическими платежами (как правило, речь идет о кредитных договорах), п. 3 комментируемой статьи специально устанавливает, что значительным нарушением является нарушение сроков внесения платежей более чем три раза в течение 12 месяцев даже при условии, что каждая просрочка незначительна.

Это правило является новым для нашего законодательства, оно введено в Гражданский кодекс Федеральным законом от 30 декабря 2008 г. N 306-ФЗ и сводится по существу к возможности обратить взыскание на предмет залога даже в случаях, когда интересы кредитора практически не пострадали. Так, например, должник ежемесячно вносит банку по кредитному договору, обеспеченному залогом, полную сумму так называемого аннуитетного платежа, однако в марте, июне и августе допускает задержку платежа на один день. Действующая редакция комментируемой статьи относит этот случай к числу существенных нарушений основного обязательства.

При этом, однако, следует помнить, что для обращения взыскания на предмет залога необходимым условием была и остается ответственность должника за допущенное нарушение основного обязательства. Поэтому в приведенной ситуации, когда кредитный договор не был связан с осуществлением гражданином предпринимательской деятельности, отсутствие вины гражданина в задержках платежа влечет невозможность обращения взыскания на заложенное имущество. Иное должно быть напрямую предусмотрено договором. В соответствии с п. 1 ст. 401 ГК РФ по общему правилу лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности). Если же трехкратную просрочку платежей допускает лицо, чья деятельность относится к предпринимательской, основания для обращения взыскания на предмет залога должны устанавливаться с учетом положений п. 3 ст. 401 ГК.

3. Специальные правила установлены в комментируемой статье применительно к срокам возникновения права залогодержателя обратить взыскание на предмет залога (абз. 2 п. 1, введенный в

комментируемую статью Федеральным законом от 30 декабря 2008 г. N 306-ФЗ).

Поскольку возможность обращения взыскания на заложенное имущество связана с неисполнением должником основного обязательства, реализация такой возможности поставлена в зависимость от положений ст. 314 ГК РФ.