2. Убытки и требование об исполнении обязательства в натуре

Как известно, ст. 12 ГК РФ в качестве одного из способов защиты прав кредитора предусматривает иск о присуждении к исполнению обязанности в натуре. К сожалению, российское гражданское право в отличие от законодательства ряда других стран <*> не содержит четких правил о допустимой сфере применения данного иска. Тем не менее на практике такой способ защиты широко применяется, что в условиях вакуума в правовом регулировании данного способа защиты порождает множество проблем. Как правило, и юристы, и судьи плохо представляют себе то, как данный иск должен рассматриваться, в каких случаях он должен отклоняться и, что не менее важно, как данное решение будет исполняться.

--------------------------------

<*> Обзор зарубежного законодательства в отношении иска о присуждении к исполнению в натуре см.: Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. М.: Статут, 2003.

Одной из таких проблем, возникающих при применении данного способа защиты, является вопрос о его соотношении с требованием компенсации убытков. Статья 396 ГК РФ (п. 1 - 2) предусмотрела, что возмещение убытков и уплата неустойки в случае неисполнения обязательства освобождают должника от исполнения обязательства в натуре. В случае же ненадлежащего исполнения уплата неустойки и убытков не освобождает от обязанности исполнить договор в натуре.

Давайте вдумаемся в то, что хотел сказать этим законодатель. Проведенный анализ выявляет по сути несколько возможных подходов к толкованию данной статьи.

При первом приближении к проблеме толкования ст. 396 ГК РФ возникает соблазн прийти к, казалось бы, простому выводу. Он состоит в том, что при полном неисполнении кредитор может требовать только возмещения убытков и взыскания неустойки, лишаясь права требовать исполнения в натуре. Этот подход предполагает определение допустимости иска об исполнении в натуре в зависимости от степени исполненности договора должником. При таком подходе возможность предъявления иска об исполнении в натуре зависит от вида нарушения (неисполнение или ненадлежащее исполнение) и не зависит от того, как кредитор воспринял данное нарушение.

Более того, если рассматривать норму п. 2 ст. 396 ГК РФ в связке с историей развития данного правового института в советские годы, то напрашивается вывод о том, что указанная норма выводит случай полного неисполнения обязательства из-под действия принципа реального исполнения в противовес полному господству этого принципа в тот период. Некоторые именно в этом видят изменение правового подхода к принципу реального исполнения в современной России, указывая, что п. 1 - 2 ст. 396 ГК РФ значительно ограничили действие устаревшего принципа реального исполнения. Так, М.С. Синявская указывает на то, что ст. 396 ГК РФ отражает желание законодателя "значительно сузить" сферу применения иска о присуждении к исполнению обязательства в натуре, ограничивая его лишь случаями ненадлежащего исполнения обязательства <*>.

--------------------------------

<*> Синявская М.С. Нарушение договора и его последствия // Актуальные проблемы гражданского права. Вып. 9. М., 2005. С. 450.

Тем не менее, по нашему мнению, указанный подход явно страдает недостаточной универсальностью в смысле предоставления добросовестной стороне адекватных возможностей для защиты своих нарушенных прав. Кредитор лишается права на возможно более эффективный в конкретной ситуации способ защиты лишь на том основании, что должник не исполнил обязательство вообще. В то же время более добросовестный должник, исполнивший обязательство, но с незначительными нарушениями, может быть помимо применения к нему мер ответственности в судебном порядке принужден к исполнению обязательства в натуре. Данное положение мы находим абсурдным: изложенный подход при его принятии скорее будет стимулировать должников, сомневающихся в наличии целесообразности и выгодности надлежащего исполнения обязательств, вообще отказываться от исполнения, а не стараться производить его в соответствии с договором.

Кроме того, указанный подход идет вразрез с общими концепциями, существующими в странах континентальной или англо-американской системы права и отраженными, в частности, в Венской конвенции, Принципах УНИДРУА, Принципах ЕКП и нормах внутреннего законодательства европейских стран. Нигде нам не встречалось решение вопроса исполнения в натуре в зависимости от степени исполненности нарушенного обязательства. Во всех странах мира существует возможность требовать исполнения в натуре, за изъятием ряда случаев. Только в одних странах (например, в Англии) количество этих изъятий сводит к минимуму случаи возможного использования этого механизма, а в других - исключения менее существенны, что позволяет говорить о существовании принципа реального исполнения в правовых системах континентального права. Но нигде среди исключений из правила о возможности требовать исполнения в натуре не фигурирует якобы предложенное нашим законодателем изъятие в зависимости от степени исполненности обязательства.

Другим существенным недостатком данного подхода является его опора на объективный характер самого нарушения. Средства защиты прав кредитора зависят от характера нарушения. Такая позиция крайне неустойчива, так как способна породить значительную путаницу в отношении возможности применения тех или иных средств защиты. Ведь любое ненадлежащее исполнение может быть отвергнуто кредитором, и договор окажется неисполненным. Грань между ненадлежащим исполнением и неисполнением как фактами объективной реальности крайне зыбка. Поэтому вряд ли разумно ставить вопрос о допустимости средств защиты в зависимость от определения характера нарушения <*>.

--------------------------------

<*> Подробнее см.: Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. М.: Статут, 2003.

Наконец, указанный подход к толкованию ст. 396 ГК РФ не учитывает наличия денежных обязательств, которые по российскому праву не предполагают, как это имеет место в ряде правовых систем (например, в Принципах ЕС, законодательстве Китая, США, Англии и некоторых других), на случай их нарушения самостоятельного способа защиты, а защищаются общим иском об исполнении в натуре. Применение ограничения п. 2 ст. 396 ГК РФ в таком его понимании к денежным обязательствам приводит к абсурдным выводам о том, что при полной неуплате оговоренной денежной суммы требовать ее уплаты нельзя, а можно лишь требовать компенсации убытков.

Обоснованность высказанных выше критических замечаний по поводу этого подхода к толкованию ст. 396 ГК РФ подтверждается и тем, что нами не было найдено ни одного примера из арбитражной практики ВАС РФ за период действия нового ГК РФ, когда бы суд применил указанное ограничение п. 2 ст. 396 ГК РФ в предлагаемой выше интерпретации.

Другой подход к толкованию ст. 396 ГК РФ, высказанный в литературе <*>, на наш взгляд, также не совсем точен. Согласно данному подходу при определении допустимых средств защиты главную роль играют два фактора: (1) характер нарушения и (2) последовательность исков. Первый фактор проявляется в том, что согласно данному подходу иск об исполнении в натуре всегда совместим с требованием о компенсации убытков и неустойки в случае, если имеет место ненадлежащее исполнение. Как отмечалось, "заявив иск о взыскании убытков, кредитор прекращает обязательство и лишает себя возможности впоследствии предъявлять должнику какие-либо требования" <**>. Второй же фактор раскрывается в отношении того случая, когда имеет место неисполнение. В данном случае все зависит от последовательности исков. Если кредитор вначале взыскивает убытки и неустойку, то он теряет возможность предъявить впоследствии иск о понуждении к исполнению в натуре. Если же изначально будет подан иск об исполнении в натуре, то впоследствии у кредитора остается право требовать уплаты убытков и неустойки.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<*> См.: Витрянский В.В. Ответственность за нарушение обязательств (Комментарий ГК) // Хозяйство и право. 1995. N 11. С. 9 - 11; Научно-практический комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М.: Спарк; Хозяйство и право, 1999. С. 509; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М.: Статут, 1998. С. 499.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<**> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 499.

В отношении данного подхода следует заметить следующее. Во-первых, на практике в большинстве случаев кредиторы, если они хотят понудить через суд должника к исполнению, совмещают в своих исках требования исполнения в натуре и применения мер ответственности. Соответственно предложенный подход не решает основной вопрос о возможности совместить требования об исполнении в натуре в случае неисполнения и применении мер ответственности.

Во-вторых, почему такое ограничение на подачу исков было наложено именно на случай неисполнения и не распространяется на случаи ненадлежащего исполнения? Исходя из здравого смысла, не совсем понятна такая странная локализация этого подхода. Разумных оснований для этого не найти.

В-третьих, как мы уже писали выше, в большинстве случаев достаточно сложно квалифицировать нарушение как неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, так как на самом деле решающую роль при определении окончательного вида, в котором предстает данное нарушение, играет не сам характер нарушения, а то, как это нарушение воспринято кредитором. Поэтому сам подход, при котором от того, является ли нарушение само по себе неисполнением или ненадлежащим исполнением, зависит такой важный вопрос, как допустимость использования тех или иных средств защиты, кажется нам абсолютно неоправданным.

А главное, в-четвертых, зачем ограничивать кредитора в праве требовать исполнения в натуре, если он до этого взыскал лишь убытки или пени исключительно за просрочку?

Эти замечания позволяют признать не совсем логичным и данный подход к толкованию ст. 396 ГК РФ.

Для успешного решения проблемы сочетания иска об исполнении в натуре и убытков следует привлечь те выводы, к которым мы пришли выше, о различных видах убытков, выделяемых в зависимости от реакции кредитора на нарушение.

Как уже говорилось, если в связи с нарушением кредитор не хочет продолжать договорные отношения с должником и при этом закон (или договор) дает ему право на расторжение, то, каково бы нарушение ни было, оно влечет оставление обязательства неисполненным (прекращение обязательства). Если, несмотря на нарушение обязанности со стороны должника, кредитор продолжает быть заинтересованным в исполнении, то речь идет о просрочке исполнения. А если осуществлено дефектное исполнение и оно кредитором принято, то речь идет о принятии ненадлежащего исполнения обязательства. Иначе говоря, кредитор, как правило, может выбирать, как отнестись к данному нарушению.

Как уже отмечалось, от этого выбора кредитора и зависят те убытки, которые он потребует компенсировать. Соответственно в зависимости от цели взыскания убытков и того, что кредиторы включают в расчет, мы выделяем убытки, рассчитанные на случай прекращения обязательства (компенсаторные убытки), убытки в связи с принятием ненадлежащего исполнения (восполнительные убытки) и убытки за просрочку (мораторные убытки). При этом главным критерием является не сам характер нарушения, а то, в каком состоянии оказалось обязательство в результате ответной реакции кредитора.

Таким образом, компенсаторные убытки - убытки, рассчитанные за прекращение обязательства, т.е. в том случае, когда кредитор при расчете исходил из того, что договор не исполнен и не будет уже исполнен данным должником, кредитор утрачивает право требовать исполнения в натуре. Предъявляя такие требования, кредитор заявляет, что он отказывается от договора. Отказ от договора там, где он допустим (п. 3 ст. 450, ст. 328, 405, 611 ГК РФ и др.), приводит к его расторжению, что и означает прекращение обязательства. Если у кредитора права на односторонний отказ не имеется, то, несмотря на то что обязательство до вступления в силу судебного решения не может считаться прекращенным, заявление одновременно и иска об исполнении в натуре, и иска о взыскании компенсаторных убытков не может быть поддержано судом по причине злоупотребления правом (ст. 10 ГК РФ), так как в этом случае заявляются взаимоисключающие требования, зиждущиеся на противоположных основаниях (с одной стороны, на действии договора, а с другой - на нежелании его продолжать). Таким образом, требования об исполнении в натуре и о взыскании компенсаторных убытков несовместимы.

Также лишает кредитора права требовать исполнения обязательства в натуре и взыскание убытков, при расчете которых кредитор исходил из того, что обязательство исполнено и, несмотря на ряд нарушений, им принимается, но с правом компенсировать ущемленный этими нарушениями имущественный интерес (восполнительные убытки). Так, если покупатель в качестве убытков взыскивает с продавца стоимость произведенных работ по исправлению дефекта, он не может требовать поставки товара надлежащего качества. Если при взыскании компенсаторных убытков подразумевается расторжение договора, то при взыскании восполнительных убытков имеет место прекращение обязательства по другому основанию. Такое основание прекращения обязательства, как прекращение обязательства, в связи с тем что должник в денежной форме восполнил потери кредитора, вызванные принятием ненадлежащего исполнения, прямо не предусмотрено в нашем ГК, но близко по своей сути к институту прекращения обязательства надлежащим исполнением (ст. 408 ГК). Безусловно, при принятии кредитором дефектного исполнения в буквальном смысле говорить о надлежащем исполнении нельзя. Но, учитывая то, что восполнение кредитору всех потерь, вызванных тем, что осуществленное исполнение отличалось от запланированного по договору, ставит кредитора с экономической точки зрения в то положение, которое имело бы место, будь договор исполнен надлежащим образом, можно напрямую или по аналогии применить к такому случаю прекращения обязательства норму ст. 408 ГК. Очевидно, что сочетание требования, основанного на отказе от дефектного исполнения и направленного на реальное исполнение обязательства, с одной стороны, и требования, основывающегося на принятии ненадлежащего исполнения и направленного на прекращение обязательства путем восполнения экономического ущерба кредитора, с другой стороны, невозможно, так как данные требования носят взаимоисключающий характер.

Если же кредитор обоснованно отказывается принимать ненадлежащее исполнение или имеет место текущая просрочка, то кредитор (если расценит данное нарушение именно как текущую просрочку, а не как основание для расторжения) может настаивать на исполнении в натуре по общему правилу всегда. При этом кредитор может взыскать с должника вызванные просрочкой или дефектами исполнения убытки, при расчете которых он исходит из того, что остается заинтересованным в надлежащем исполнении должником своих обязательств (мораторные убытки) <*>. Следует учитывать, что в рамках режима мораторных убытков могут быть взысканы и убытки, причиненные ненадлежащим исполнением как фактом нарушения. Это возможно в тех случаях, когда при их расчете кредитор не исходит из того, что он исполнение принимает. Так, если в результате дефектного исполнения, которое кредитор отказался принимать в счет договора, ему были причинены убытки, непосредственно вызванные дефектами исполнения (например, расходы на временное хранение полученного дефектного товара), то такие убытки могут быть затребованы кредитором в рамках режима мораторных убытков. Это означает, что и с такими убытками иск об исполнении в натуре можно сочетать.

--------------------------------

<*> На возможность именно такого сочетания исполнения в натуре и убытков указывалось неоднократно в западной литературе (Christie R.H. The law of contract in South Africa. Third Edition // Butterworths. Durban, 1996. P. 587).

Из вышеприведенного явствует, что иск об исполнении в натуре несовместим с требованием о взыскании компенсаторных убытков (т.е. тех, в основание которых кредитор ставит факт прекращения обязательства), а также восполнительных убытков (т.е. тех, в основание которых кредитор ставит факт принятия предоставленного). Поэтому взыскание таких убытков будет означать лишение кредитора права требовать исполнения в натуре. Другие убытки (мораторные убытки) могут быть взысканы кредитором как наряду с иском об исполнении в натуре, так до или после подачи иска об исполнении в натуре.

Именно такое понимание должно быть заложено в п. 1 - 2 ст. 396 ГК РФ. К сожалению, законодатель был не совсем точен. Поэтому требуется внесение изменений в данную статью, которые устранили бы неопределенность в отношении смысла данных норм. В принципе и без законодательного воплощения приведенный нами подход к решению вопроса о соотношении убытков и реального исполнения вполне может быть выведен из общих гражданско-правовых положений и здравого смысла.