М.Г. Розенберг к вопросу об инициативе составов арбитража при разрешении международных коммерческих споров

Розенберг М.Г., доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РСФСР, профессор кафедры частного права Всероссийской академии внешней торговли, член Президиума МКАС.

В настоящей статье указанная в заглавии проблема рассматривается применительно к деятельности Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ (далее - МКАС), действующего на основании Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" <1> (далее - Закон РФ 1993 г.) и Регламента Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ 2005 г. <2> (далее - Регламент МКАС).X

--------------------------------

<1> Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 32. Ст. 1240.

<2> Утвержден Торгово-промышленной палатой РФ 18 октября 2005 г. и введен в действие с 1 марта 2006 г.

Закон РФ 1993 г. (ст. 18) и Регламент МКАС (п. 1 § 21) исходят из фундаментального принципа, согласно которому арбитражное разбирательство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. На стороны (п. 1 § 31 Регламента МКАС) возлагается бремя доказывания тех обстоятельств, на которые они ссылаются как на основание своих требований или возражений. Вместе с тем согласно ст. 25 Закона РФ 1993 г. непредставление ответчиком возражений по иску не рассматривается само по себе как признание утверждений истца. Пунктом 2 ст. 19 этого Закона предусмотрено, что полномочия, предоставленные третейскому суду, включают полномочия на определение допустимости, относимости, существенности и значимости любого доказательства. А беспристрастность арбитров в силу данного Закона (ст. 12) является их безусловной обязанностью. В связи с указанными положениями Закона РФ 1993 г. и Регламента МКАС в практике разрешения споров возник вопрос: как должны действовать составы арбитража в тех нередко встречающихся случаях, когда ответчики не представляют своих возражений по иску и их представители не являются в заседание арбитража (при том, что в некоторых делах ответчикам вообще не были вручены исковые материалы и повестка о назначении дела к слушанию из-за их недоставки в связи с изменением ответчиками адреса и неустановлением их нового адреса, что в силу ст. 3 Закона РФ 1993 г. не служит препятствием для рассмотрения спора по существу в отсутствие представителей ответчика) или в отзыве по иску, представленном ответчиком, отсутствует позиция ответчиков по некоторым требованиям истца.X

Рассматривая спор между российской организацией и английской фирмой (дело N 85/2006, решение от 28 апреля 2007 г.) <1>, состав арбитража пришел, на наш взгляд, к правильному заключению, что в его обязанность входит оценка не оспоренных ответчиком доказательств, представленных истцом, и вынес решение с учетом результатов оценки этих доказательств. В решении отмечено, что принцип беспристрастности обязывает состав арбитража, давая представленным сторонами доказательствам оценку по своему внутреннему убеждению, в то же время объективно, т.е. в соответствии с фактическими обстоятельствами, оценить их и при обнаружении в материалах дела явных противоречий, рассогласованности сроков и иных обстоятельств, имеющих существенное значение для оценки доказательств, самостоятельно дать правовую оценку такого рода фактическим обстоятельствам, хотя бы другая сторона и не указывала на них.X

--------------------------------

<1> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2007 - 2008 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2010 (далее - Практика МКАС за 2007 - 2008 гг.). С. 137 - 141.X

При разрешении спора между российской организацией и фирмой из США (дело N 2/2007, решение от 31 марта 2008 г.) <1> ответчик оспаривал как факт заключения с истцом контракта, на основании которого истцом был заявлен иск, так и полномочия лица, которое направило истцу погрузочную инструкцию и вело с истцом переписку по исполнению контракта от имени фирмы-ответчика. В заседание арбитража, в котором рассматривалось дело по существу, представители ответчика не явились. Признав недоказанными указанные выше утверждения ответчика, состав арбитража, подвергнув анализу представленные истцом документы в доказательство его требования о взыскании с ответчика упущенной выгоды в связи с необоснованным расторжением представителем ответчика контракта, пришел к выводу, что из представленных истцом документов следует, что истцом ненадлежащим образом были исполнены его обязательства по исполнению контракта, и поскольку допущенные истцом нарушения должны быть квалифицированы в качестве существенного нарушения контракта, расторжение контракта ответчиком было правомерным и, соответственно, истцу было отказано в иске. И в этом случае отсутствие возражений ответчика против доказательств, представленных истцом в обоснование его требований, с нашей точки зрения, совершенно справедливо не послужило препятствием для проявления со стороны состава арбитража инициативы в проверке их соответствия требованиям контракта и применимого права.

--------------------------------

<1> См.: Там же. С. 286 - 293.X

В решении по делу N 13/2007 по спору между российской организацией (покупатель) и канадской фирмой (продавец) <1> при отсутствии возражений ответчика по существу требований истца и неучастии представителей ответчика в заседаниях арбитража по инициативе состава арбитража было применено условие контракта, заключенного истцом и ответчиком, согласно которому ограничивался объем ответственности продавца за несоответствие товара определенным в контракте пределом. Копия контракта была представлена истцом при исковом заявлении, и анализ его требований обоснованно, на наш взгляд, был произведен составом арбитража. Позиция состава арбитража в этом деле основана на предписаниях Закона РФ 1993 г. (п. 3 ст. 28) и Регламента МКАС (абз. 3 § 26), согласно которым во всех случаях МКАС принимает решения в соответствии с условиями договора сторон.X

--------------------------------

<1> Отдельное решение от 6 марта 2008 г. и окончательное решение от 13 мая 2008 г. (см.: Практика МКАС за 2007 - 2008 гг. С. 308 - 332).X

Особого внимания заслуживает вопрос об инициативе составов арбитража при определении применимого к отношениям сторон права и возможности использования по инициативе состава арбитража норм применимого права, на которые стороны не ссылаются.

Закон РФ 1993 г. (ст. 28) предусматривает, что третейский суд разрешает спор в соответствии с нормами права, применимыми к существу спора и избранными сторонами, или (при отсутствии выбора сторон) определенными третейским судом в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми.X

Нередки случаи, когда сторонами избрано применимое национальное право, но при этом государства, в которых находятся коммерческие предприятия сторон контракта, являются участниками международных договоров, к сфере действия которых относятся отношения по данному виду контракта <1>. Когда сторонами в качестве применимого избрано российское материальное право, в практике МКАС, как правило, исходят из того, что выбор сторон не означает исключения применения к их отношениям соответствующего международного договора, в котором участвует Российская Федерация, если только такой международный договор прямо не предусматривает права сторон исключить его применение и стороны не воспользовались этим правом <2>. Основанием для такого подхода служат положения Конституции РФ (ч. 4 ст. 15) и ГК РФ (ст. 7), согласно которым международные договоры Российской Федерации являются составной частью правовой системы РФ и их правила имеют приоритет в отношении правил гражданского законодательства РФ. Избранное же сторонами материальное право применяется в качестве субсидиарного статута по вопросам, прямо не разрешенным международным договором, и в пределах, предусмотренных в нем <3>. При этом учитывается, что в правовую систему РФ входит не только содержащееся в международном договоре регулирование существа отношений сторон, но и предусмотренная в нем иерархия источников правового регулирования соответствующего вида отношений.X

--------------------------------

<1> Например, по контракту международной купли-продажи товаров - Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (далее - Венская конвенция 1980 г.); по договору финансовой аренды (лизинга) - Конвенция УНИДРУА о международном финансовом лизинге 1988 г. (далее - Конвенция УНИДРУА 1988 г.).X

<2> Такое право сторон предусмотрено, например, в Венской конвенции 1980 г. (ст. 6) и в Конвенции УНИДРУА 1988 г. (п. 1 ст. 5).X

В практике МКАС по общему правилу исходят из того, что соглашение сторон о применении к их отношениям по договору международной купли-продажи товаров российского гражданского законодательства (а не российского материального права) предполагает применение норм ГК РФ в качестве основного статута, т.е. исключает на основании ст. 6 Венской конвенции 1980 г. ее применение к отношениям сторон (см., например, решение от 14 января 2009 г. по делу N 93/2008 по иску российской организации к итальянской фирме // Хозяйство и право. 2009. N 5. С. 116 - 120). Такой подход в ряде решений МКАС прямо обосновывается ссылкой на ст. 3 ГК РФ, согласно которой гражданское законодательство РФ состоит из ГК и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов. К иным нормативным актам, содержащим нормы гражданского законодательства, отнесены указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, а также акты министерств и иных органов федеральной исполнительной власти. См., например, решение от 5 июня 2008 г. по делу N 126/2007 (Практика МКАС за 2007 - 2008 гг. С. 359 - 363). Международные же договоры Российской Федерации, входя в правовую систему Российской Федерации, не являются частью гражданского законодательства РФ, что вытекает из п. 2 ст. 7 ГК РФ.X

<3> См., например, п. 2 ст. 7 Венской конвенции 1980 г.X

На наш взгляд, совершенно необоснованным (противоречащим прямым предписаниям Венской конвенции 1980 г.) является встречающийся иногда подход <1>, согласно которому исходя из принципа автономии воли сторон следует считать, что выбор сторонами, коммерческие предприятия которых находятся в государствах - участниках Венской конвенции 1980 г., в качестве применимого права одного из этих государств служит основанием для применения этой Конвенции одновременно в силу п. 1 "а" и п. 1 "b" ст. 1 Конвенции. Согласно ст. 1 Конвенции применение этих пунктов альтернативно, поэтому применять их одновременно недопустимо.X

--------------------------------

<1> Пример такого подхода в арбитражной практике МТП приведен в статье Х. Ван Хутте "Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров в арбитражной практике МТП" (см.: Международный коммерческий арбитраж. 2006. N 1. С. 113, а также: Практика МКАС за 2007 - 2008 гг. С. 54).X

В практике МКАС встречались случаи, когда одна из сторон контракта международной купли-продажи товаров, ссылаясь на условие контракта, предусматривающее применение российского материального права и отсутствие в контракте указания о применении Венской конвенции 1980 г., заявляла, что к отношениям сторон данная Конвенция неприменима <1>. Установив, что данный контракт подпадает под сферу действия Конвенции (коммерческие предприятия сторон находятся в разных государствах - участниках Конвенции), состав арбитража признал применимость к их отношениям Венской конвенции 1980 г. и субсидиарно - российского гражданского законодательства. В этой связи следует заметить, что в практике МКАС исходят из того, что наличие в контракте сторон, коммерческие предприятия которых находятся в государствах - участниках Венской конвенции 1980 г., указания на применение этой Конвенции является лишь свидетельством того, что они не воспользовались правом на исключение ее применения <2>.X

--------------------------------

<1> См., например, решение МКАС от 22 января 2009 г. по делу N 76/2008 по иску литовской фирмы к российской организации (Хозяйство и право. 2009. N 4. С. 113 - 122).X

<2> См., например: Практика МКАС за 2007 - 2008 гг. С. 497 - 502.X

При выборе сторонами контракта международной купли-продажи товаров материального права государства - участника Венской конвенции 1980 г. при том, что коммерческое предприятие одной из сторон такого контракта или обеих его сторон находится в государстве, не участвующем в этой Конвенции, составы арбитража на основании п. 1 "b" ст. 1 Конвенции признают применимыми к отношениям сторон правила Венской конвенции 1980 г. <1>. В таких случаях, если только не представляются доказательства того, что сторонами имелось в виду применение к их отношениям национального гражданского законодательства соответствующего государства (с исключением применения правил его международных договоров), применение Венской конвенции 1980 г., входящей в систему права государства - ее участника, нисколько не противоречит общепризнанному принципу автономии воли сторон. Представляется, что проявление составами арбитража инициативы при толковании волеизъявления сторон в таких случаях (признание того, что Венская конвенция 1980 г., входящая в правовую систему избранного сторонами права, не подлежит применению) вряд ли может быть обосновано ссылками на то, что выбор национального права не может считаться автоматически подразумевающим применение этой Конвенции <2>. Конечно, не исключается возможность выяснения в ходе арбитражного процесса действительной воли сторон. И если обе стороны заявят, что ими не предполагалось применение Венской конвенции, то это служит основанием для ее неприменения, учитывая их совпадающие заявления. Однако, если только одна из сторон делает такое заявление, а другая утверждает, что в ее намерение входило применение Венской конвенции, состав арбитража, на наш взгляд, должен руководствоваться предписаниями данной Конвенции о сфере ее действия.X

--------------------------------

<1> См.: Там же. С. 77 - 84, 111 - 126, 243 - 247, 299 - 304, 425 - 429, 447 - 451.X

<2> См.: Ван Хутте Х. Указ. соч. С. 110 - 111. В этой статье приводится информация о некоторых решениях арбитража МТП, в которых арбитры проявляли такую инициативу, признавая что отсутствие в соглашении сторон, которым избрано национальное право, ссылки на Венскую конвенцию служит основанием для ее неприменения. О юридическом значении включения в контракт международной купли-продажи, подпадающий под сферу действия Венской конвенции 1980 г., ссылки на ее применение см. выше в настоящей статье.X

В связи с проблемой применения по инициативе арбитража норм права, на которые стороны не ссылались, интерес представляют Рекомендации Ассоциации международного права в отношении установления содержания применимого права в международном коммерческом арбитраже <1> (далее - Рекомендации 2008 г., Рекомендации). Рекомендации 2008 г. исходят, в частности, из следующих посылок.

--------------------------------

<1> Приняты Конференцией Ассоциации международного права, проходившей в г. Рио-де-Жанейро, Бразилия, с 17 по 21 августа 2008 г. Опубликованы в журнале "Вестник международного коммерческого арбитража" (2010. N 1. С. 192 - 197) на английском языке с переводом на русский язык А.П. Гормозы. В этом же журнале приводится комментарий к ним, подготовленный также А.П. Гормозой (С. 182 - 191).

1. Арбитрам следует получать информацию о содержании применимого права преимущественно от сторон (п. 5 Рекомендаций).

2. Арбитрам не следует приступать к исследованию правовых вопросов (применения норм права, которые могут повлиять на разрешение спора), если они не были подняты сторонами, за исключением случаев, когда для разрешения спора необходимо применить нормы публичного порядка или другие нормы, действие которых стороны не могут исключить (п. п. 6 и 13 Рекомендаций).

3. Арбитры не ограничены доводами сторон относительно содержания применимого права. Предоставив сторонам разумную возможность изложить свою точку зрения по правовым вопросам, которые могут быть значимыми для разрешения дела, арбитры не ограничены доводами сторон относительно содержания применимого права. Они могут обращаться к источникам, на которые стороны не ссылались и которые относятся к этим правовым вопросам, а также могут открытым для сторон способом полагаться на собственное знание применимого права в той степени, в которой оно относится к указанным правовым вопросам (п. п. 7 и 8 Рекомендаций).

4. Арбитрам не следует выносить решений, в отношении которых можно обоснованно предполагать, что они станут неожиданными для обеих сторон либо для одной из них, или решений, основанных на правовых вопросах, которые не поднимались сторонами либо не обсуждались с ними (п. 8 Рекомендаций).

5. В процессе установления содержания потенциально применимого права или нормы права арбитры могут принимать во внимание и придавать соответствующий вес любым достоверным источникам, включая законодательные акты, судебную практику, объяснения представителей сторон, мнения и результаты перекрестного допроса экспертов, научные труды и др. (п. 9 Рекомендаций).

6. Если арбитры намереваются положиться на источники, на которые не ссылались стороны, арбитрам следует предоставить указанные источники вниманию сторон и предложить сторонам представить свои комментарии, по крайней мере в тех случаях, когда такие источники явным образом выходят за пределы источников, на которые стороны уже ссылались, и когда они могут в значительной степени повлиять на исход дела. Арбитры могут полагаться на такие дополнительные источники без специального уведомления об этом сторон, если эти источники лишь подтверждают или усиливают другие источники, к которым уже обращались стороны (п. 10 Рекомендаций).

7. Если в ходе обсуждения арбитры сочтут, что дополнительная информация относительно содержания применимого права необходима для разрешения дела, арбитрам следует рассмотреть возможность возобновления разбирательства с целью предоставления сторонам возможности сделать дополнительные заявления по остающимся открытыми правовым вопросам, но только в той степени, в какой это необходимо для того, чтобы обратиться к открытым правовым вопросам, принимая во внимание соображения относительности, времени и расходов (п. 11 Рекомендаций).

8. Обращаясь к нормам применимого права, арбитрам следует уделить должное внимание доступной информации, относящейся к применению этих норм в стране, к праву которой они относятся (п. 12 Рекомендаций).

9. Применяя Рекомендации 2008 г., арбитры могут принимать во внимание природу разбирательства, в особенности в отношении ситуаций отказа одной из сторон от участия в разбирательстве или срочного принятия обеспечительных мер. В этих случаях арбитры могут играть более активную роль, чем при обычных обстоятельствах, в отношении критического изучения правовых заявлений сторон (п. 14 Рекомендаций).

10. Если после надлежащим образом приложенных усилий, соответствующих данным Рекомендациям, содержание применимого права не может быть установлено, арбитры могут на разумной основе применить любое право или нормы права, которые они посчитают подходящими, после уведомления об этом сторон и предоставления сторонам разумной возможности для изложения своей позиции (п. 15 Рекомендаций).

Таким образом, Рекомендации 2008 г. предусматривают определенные ограничения в проявлении составом международного коммерческого арбитража инициативы при определении применимых норм права и установлении их содержания, однако предполагают право арбитража на проявление в определенных случаях инициативы в этих вопросах, но по общему правилу с предоставлением сторонам возможности высказать свои суждения по тем правовым вопросам, которые поставлены по инициативе арбитража.

При анализе этих Рекомендаций применительно к деятельности МКАС необходимо учитывать указанные выше положения Закона РФ 1993 г. (его ст. 28), а также то обстоятельство, что Российская Федерация как правопродолжатель СССР является участницей Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г. <1> (далее - Конвенция 1961 г.). Пункт 1 ст. VII Конвенции 1961 г., названной "Применимое право", предусматривает: "Стороны могут по своему усмотрению устанавливать с общего согласия право, подлежащее применению арбитрами при решении спора по существу. Если не имеется указаний сторон о подлежащем применению праве, арбитры будут применять закон, установленный в соответствии с коллизионной нормой, которую арбитры сочтут в данном случае применимой. В обоих случаях арбитры будут руководствоваться положениями контракта и торговыми обычаями". Нельзя также не принимать во внимание то обстоятельство, что содержащиеся в ГК РФ положения об определении применимого права к гражданско-правовым коммерческим отношениям, осложненным иностранным элементом, и установлении содержания норм иностранного права (в частности, ст. ст. 1186, 1191, 1202, 1203, 1205, 1206, 1208 - 1211) были включены в российское гражданское законодательство в значительной мере в результате использования разработок советской и российской юридической доктрины международного частного права, которой учитывались сложившиеся международные подходы и практика разрешения споров во внешнеторговом (международном коммерческом) арбитраже, а не в советских (российских) государственных судах <2>. Применительно к деятельности международного коммерческого арбитража советская (российская) доктрина всегда исходила из того, что иностранное право должно рассматриваться в качестве правовой категории, из чего следует, что нельзя говорить о "доказывании" подлежащего применению иностранного права, а надо говорить об установлении его содержания <3>. Включение в ст. 1191 ГК РФ положения, согласно которому по требованиям, связанным с осуществлением предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны, не означает изменения принципиального подхода к этому вопросу.X

--------------------------------

<1> Ратифицирована Указом Президиума Верховного Совета СССР (см.: Ведомости Верховного Совета СССР. 1962. N 20. Ст. 210). Текст Конвенции см.: Ведомости Верховного Совета СССР. 1964. N 44. Ст. 485.X

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник М.М. Богуславского "Международное частное право" включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2005 (5-е издание, переработанное и дополненное).X

<2> Как справедливо отмечает М.М. Богуславский, "сложность применения иностранного права для российских судов объясняется тем, что до 90-х гг. XX в. практика применения иностранного права в государственных судах (в отличие от международных третейских судов) была крайне незначительной. К тому же она и не публиковалась" (Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. 6-е изд., перераб. и доп. М., 2009. С. 133).

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник М.М. Богуславского "Международное частное право" включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2005 (5-е издание, переработанное и дополненное).X

<3> См., например: Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть // Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3 т. М., 2002. С. 322 - 326; Звеков В.П. Международное частное право: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2004. С. 211 - 212; Богуславский М.М. Указ. соч. С. 132 - 135.

В нашей ранее опубликованной работе <1> приведена информация о ряде решений МКАС, в которых арбитражем применялось иностранное право и устанавливалось содержание его норм с учетом практики применения и доктрины в соответствующем иностранном государстве. Приводилась нами практика МКАС по этим вопросам и в работах, изданных после вступления в силу части третьей ГК РФ, содержащей разд. VI "Международное частное право" <2>. В настоящей статье содержатся сведения о практике последних лет, информация о которой отсутствует в указанных изданиях.X

--------------------------------

<1> См.: Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2000. С. 126 - 130.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) (под ред. Н.И. Марышевой, К.Б. Ярошенко) включен в информационный банк согласно публикации - КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2004.X

<2> См., в частности, наш комментарий к ст. ст. 1191 и 1211 ГК РФ в кн.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / Отв. ред. Н.И. Марышева, К.Б. Ярошенко. 3-е изд., испр. и доп. М., 2010. С. 416 - 422, 542 - 548.

Рассматривая спор между фирмой с Британских Виргинских островов и двумя английскими фирмами (дело N 41/2006, решение от 23 марта 2007 г.) <1>, единоличный арбитр на основании норм английского права и английской судебной практики признал (вопреки возражениям истца), что ликвидаторами английской компании могут выступать только физические лица и, соответственно, за действия ликвидаторов не может нести ответственность юридическое лицо, должностными лицами которого являются ликвидаторы. Применяя в этом деле английское право, избранное сторонами договора купли-продажи, арбитр отказал истцу в удовлетворении его требований о признании расторгнутым договора и возврате уплаченной истцом суммы за товар, который, по утверждению истца, ему не был поставлен. С учетом невыполнения сторонами постановления арбитра о предоставлении надлежащих доказательств со ссылками на английское законодательство и судебную практику обоснованности или необоснованности утверждения ответчика о неарбитрабельности спора в связи с невозможностью принудительного исполнения судебного решения из-за пребывания ответчика в стадии ликвидации арбитр пришел к заключению о возможности продолжения разбирательства и вынесения арбитражного решения.X

--------------------------------

<1> См.: Практика МКАС за 2007 - 2008 гг. С. 90 - 110.X

При разрешении спора между нидерландской фирмой (архитектор) и российской организацией (заказчик) по контракту на выполнение архитектурных работ по проектированию строительства объекта на территории России (дело N 87/2006, решение от 25 сентября 2008 г.) <1>, предусматривавшему регулирование отношений сторон российским законодательством, рассматривая вопрос о наличии у истца (нидерландской фирмы) авторского права на переданные ответчику материалы архитектурного проекта, которое ответчиком оспаривалось, состав арбитража, использовав международную конвенцию, в которой участвуют Россия и Нидерланды, и действующее законодательство Нидерландов, признал, что авторское право на эти материалы принадлежит истцу и ответчик, передав их без согласия истца третьему лицу для доработки, совершил нарушение исключительных прав истца.X

--------------------------------

<1> См.: Там же. С. 476 - 490.X

В Постановлении от 14 мая 2007 г. <1> по делу N 88/2006 по спору, по которому соглашением сторон (российской и украинской организациями) было предусмотрено применение к их контракту законодательства Украины, в соответствии со ст. 28 Закона РФ 1993 г. было признано, что соглашение сторон отсылает к материальному праву Украины. Процессуальный же вопрос (о компетенции МКАС рассматривать спор по иску к ответчику, в отношении которого в соответствии с определением государственного арбитражного суда РФ введена процедура наблюдения) должен решаться на основании норм процессуального права РФ - места разрешения спора и места нахождения ответчика, содержащихся в Законе РФ от 22 октября 2002 г. "О несостоятельности (банкротстве)".X

--------------------------------

<1> См.: Практика МКАС за 2007 - 2008 гг. С. 142 - 149.X

В другом деле (N 139/2007, решение от 21 июля 2008 г.) <1> на основании соглашения о применимом праве, содержавшегося в договоре лизинга, заключенном двумя российскими организациями (лизингодателем и лизингополучателем) и украинской организацией (поставщиком продукции, являвшейся предметом лизинга), было признано, что отношения продавца и лизингополучателя по договору международной купли-продажи регулируются Венской конвенцией 1980 г. и субсидиарно избранным сторонами украинским законодательством. На основании условий договора и норм материального права Украины было установлено право лизингополучателя на непосредственное предъявление поставщику требований об уплате договорной неустойки за просрочку поставки.X

--------------------------------

<1> См.: Там же. С. 430 - 437.X

В деле N 167/2009 по иску российской организации (лизингополучатель) к нидерландской фирме (лизингодатель) <1> истец, ссылаясь на существенное изменение обстоятельств, предложил ответчику расторгнуть договор финансовой аренды (лизинга), применимым по которому в силу соглашения сторон являлось российское материальное право. Вернув ответчику с его согласия предмет лизинга, истец предъявил требование о возврате ответчиком уплаченной ему суммы аванса. Признав, что имело место расторжение договора по соглашению сторон в связи с существенным изменением обстоятельств, состав арбитража с учетом предписаний ГК РФ, регулирующих расторжение договора в связи с существенным изменением обстоятельств (ст. 451), применил их, хотя стороны на эти положения ГК РФ не ссылались. Руководствуясь п. 3 ст. 451 ГК РФ, состав арбитража удовлетворил требования истца лишь в половинном размере, исходя из необходимости справедливого распределения между сторонами расходов, понесенных в связи с исполнением расторгнутого договора. Представляется, что отсутствие ссылки сторон на соответствующую норму закона, регулирующего по соглашению между ними их отношения, при том, что истец утверждает о наличии обстоятельств, которые признаны составом арбитража имевшими место, не может служить препятствием для применения последствий, предусмотренных такой нормой закона.X

--------------------------------

<1> Отдельное решение от 16 апреля 2010 г. (не опубликовано).

Подводя итог изложенному выше, следует, на наш взгляд, прийти к следующим выводам.

Первый. Руководствуясь фундаментальными принципами деятельности международного коммерческого арбитража (состязательность и равноправие сторон), в практике МКАС оправданно исходят из того, что, основываясь на принципе беспристрастности, арбитраж вправе проявлять инициативу при оценке доказательств, представленных одной стороной и не оспоренных другой стороной, проверяя их соответствие требованиям контракта и нормам применимого права.

Второй. Поскольку в Российской Федерации действует специальный закон о международном коммерческом арбитраже (Закон РФ 1993 г.), составы арбитража обоснованно соблюдают его предписание, согласно которому при отсутствии соглашения сторон о применимом праве они обязаны проявлять инициативу в его определении, используя коллизионные нормы, которые они считают применимыми.X

Третий. Коль скоро отношения сторон, заключивших контракт, относятся к сфере действия международного договора, содержащееся в контракте сторон соглашение о применимом национальном праве по общему правилу обоснованно рассматривается в качестве соглашения о субсидиарном статуте, при том, что основным статутом признается международный договор. Проявление составами арбитража инициативы в применении правил международного договора нисколько не противоречит общепризнанному принципу автономии воли сторон. Составом арбитража дается толкование соглашению сторон с учетом предписаний международного договора, устанавливающих иерархию применяемых источников права. Вместе с тем, когда международный договор допускает исключение его применения и из текста контракта сторон, их последующего поведения или предшествующей переписки следует, что обеими сторонами имелось в виду воспользоваться правом на исключение применения такого международного договора, состав арбитража обязан это учитывать.

Четвертый. При решении вопроса о проявлении инициативы составом арбитража в применении норм права, на которые стороны не ссылаются, заслуживают тщательного изучения Рекомендации Ассоциации международного права 2008 г. по этому вопросу. При их изучении и решении вопроса об их применении в конкретных делах необходимо принимать во внимание, в частности, следующие моменты. Во-первых, действующее в Российской Федерации регулирование по вопросам определения применимого права и установления его содержания было разработано в основном с учетом практики международного коммерческого арбитража, а не государственных судов. Учитывая это, нельзя без соответствующих оговорок исходить из того, что при применении этого регулирования международным коммерческим арбитражем допустимы отступления от него с учетом специфики деятельности международного коммерческого арбитража. Во-вторых, предусматривая определенные ограничения в проявлении составами международного коммерческого арбитража инициативы при определении применимых норм права и установлении их содержания, Рекомендации 2008 г. предполагают право арбитража на проявление в определенных случаях такой инициативы в этих вопросах, но по общему правилу с предоставлением сторонам возможности высказать свои суждения по тем правовым вопросам, которые поставлены по инициативе арбитража.

Пятый. Практика МКАС свидетельствует о том, что по общему правилу составами арбитража придается важное значение определению применимого права и установлению содержания его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной государства, к которому они относятся. Проявляемая составами арбитража инициатива при рассмотрении конкретных споров в большинстве случаев оправданна с учетом конкретных обстоятельств.