Учебный год 22-23 / Ягельницкий, диссертация-2

или производным. Первоначальное приобретение права есть такое, при котором характер, содержание и объем субъективного права определяются объективным правом исходя из самого юридического факта (состава), ставшего основанием возникновения данного права у этого лица; при этом фигура «правопредшественника» или отсутствует в принципе (например, в случае создания новой вещи) или хотя и присутствует, но его право в отношении того же объекта иррелевантно возникающему праву.

Применительно к обязательственным правам основанием первоначального приобретения права требования, как, впрочем, и долга, является заключение договора, причинение вреда имуществу либо личности, неосновательное обогащение либо иное основание возникновения обязательства: характерные черты права требования и долга определяются исключительно основанием своего возникновения. Здесь не может быть фигуры правопредшественника, а значит, и предшествующего права. Первоначальным основанием возникновения, к примеру, авторского права является создание произведения творческим трудом автора: в этом случае объем авторской охраны определяется законом на основании только лишь фактов, характеризующих создание произведения. Допустимо провести аналогию между этими способами возникновения обязательственных и исключительных прав и созданием новой вещи: и в тех, и в других случаях первоначальность возникновения права предопределена реальным общественным отношением.

В отличие от первоначального, производное приобретение права (правопреемство) есть такое, при котором закон определяет характерные признаки права, устанавливаемого в новом лице, исходя не только собственно из юридического факта (состава), лежащего в основании приобретения права, но и из правоотношения, существовавшего ранее между иными лицами. Из этого следует, что в случае производного приобретения

31

права принимается во внимание вся совокупность юридических фактов, которые повлияли на «старое» правоотношение80.

В этом отношении представляется весьма удачной предпринятая М.А. Мирошниковой попытка выделения конститутивных признаков правопреемства, к которым она относит: (1) наличие у праводателя на момент наступления юридического факта (состава), являющегося основанием правопреемства, субъективного права, большего или равного по объему и содержанию праву правоприобретателя; (2) зависимость права сукцессора от права ауктора, выражающаяся в предопределенности пределов субъективного права сукцессора пределами права ауктора; (3) утрата (прекращение) права праводателя или его изменение (обременение); (4) прекращение права ауктора и возникновение права сукцессора на основании одного и того же юридического факта (состава) и соответственно отсутствие разрыва во времени между прекращением (обременением) и возникновением соответствующих прав; (5) тождественность блага, на которое направлено поведение сукцессора и ауктора, осуществляемого в рамках приобретенного и утраченного субъективных прав81.

Полагаем, нет оснований не соглашаться с выделенными признаками, за исключением разве что пятого, который поглощается вторым, поскольку право, содержание и объем которого предопределены другим правом, не может быть направлено на иное благо, чем то, на которое направлено первоначальное право. Стоит отметить, что праводатель отнюдь не всегда будет лицом, воля которого будет влиять на передачу права, – в некоторых случаях переход права праводателя не будет зависеть от его намерения.

Кроме того, по распространенному мнению, имеется жесткая зависимость между первоначальным или производным способом приобретения права и сохранением обременений. Утверждается, что первоначальность способа приобретения права предопределяет, что право

80В этом отношении, при определенном пренебрежении к понятию субъективного права, термин «правопреемство» может быть заменен неологизмом «фактопреемство».

81Мирошникова М.А. Указ. соч. С. 12-13, 18-19.

32

приобретается без обременений, в то время как правопреемство влечет за собой сохранение обременений82.

Таким образом, термин «производное приобретение права» (или же «правопреемство») характеризует такое возникновение права (обязанности) в новом лице, при котором в силу диспозиции гражданско-правовой нормы некоторый юридический факт (способ приобретения права) (1) влечет возникновение права (обязанности) в новом лице тогда и только тогда, когда существовало некое предшествующее право и при этом юридический факт, который лежит в основании права, имел место83 именно в отношении правопредшественника и (2) объем приобретаемого права (обязанности) не может быть больше объема предшествующего права.

Поэтому, как представляется, практические выводы, проистекающие из отнесения последствий того или иного факта к правопреемству сведутся к двум разным вопросам: (1) возникает ли право, якобы приобретенное в результате некоторого юридического факта, если этот юридический факт имел место не в отношении собственника и, в некоторых случаях, не в отношении управомоченного лица, и (2) сохранятся ли после возникновения права в новом лице обременения, которые ранее существовали в отношении этого права.

Между первоначальными и производными способами возникновения права имеется серьезное процессуальное различие, вытекающее из первого материально-правового признака правопреемства. В случае возникновения спора о праве лицо, основывающее свое право на первоначальном способе приобретения прав, не обязано доказывать ничего, кроме факта, который влечет возникновение права первоначальным образом. Процессуальное

82См., например: Гражданское право: Учебник. Ч. 1 / Отв. ред. В.П. Мозолин, А.И. Масляев. М., 2005 // СПС КонсультантПлюс. Разд. II, гл. 15, § 5. Автор главы А.А. Рябов; Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М., 2005 // СПС КонсультантПлюс. Гл. 2 § 1 п. 6; Бевзенко Р.С. Комментарий судебной практики разрешения споров по договору ипотеки. М., 2008 // СПС КонсультантПлюс. Вопрос 63.

83Слова «факт имел место в отношении собственника», как правило, подразумевают, что имуществом распорядился собственник либо управомоченное лицо. Однако в ряде случаев производное приобретение имеет место без отчуждения, тогда эти слова означают, что необходимо, чтобы приобретатель забирал право именно у предшественника. Соответственно, «факт имел место в отношении несобственника» означают, что отчуждение совершило неуполномоченное лицо, либо что право приобреталось от лица, у которого в действительности этого права не было.

33

положение лица, ссылающегося на возникновение у него права в связи с правопреемством, сложнее: преемник, помимо доказывания факта, повлекшего правопреемство, должен раскрыть цепочку способов возникновения права на этот объект, начиная от ближайшего по времени первоначального способа приобретения права, и доказать каждое звено цепи приобретений84. Ввиду практической сложности доказывания всей цепочки, по которой настоящий субъект права приобрел это право (probatio diabolica), объективное право было вынуждено применительно к отдельным видам прав ввести два дополнительных инструмента. Во-первых, дабы сбалансировать неустойчивость субъективных правовых ситуаций, порождаемую существованием правопреемства, правопорядок ввел некоторые дополнительные основания первоначального правоприобретения; чаще всего в этой связи приводится давность владения. Существование института давности владения позволяет в значительной мере снизить неопределенность субъективных правовых ситуаций в случаях, когда субъектом права является не то лицо, которое владеет вещью. Во-вторых, законодатель ввел ряд процессуальных презумпций, к примеру, презумпцию управомоченности лица, записанного в реестре объектов недвижимости либо владеющего движимой вещью85,86.

Вместе с тем, применительно к иным субъективным правам, кроме тех, в отношении которых законодателем применены указанные выше два инструмента, требование доказывания цепочки оснований приобретения права, начиная с первоначального его возникновения, сохраняется: так, в случае возникновения спора цессионарий не может ограничить

84В.М. Хвостов акцентирует внимание на отличиях в бремени доказывания при первоначальном и производном правоприобретении, см. Хвостов В.М. Система римского права. Вещное право: Конспект лекций. Петербург, 1908. С. 14-15, сн. 1.

85Nicholas B. An Introduction to Roman Law. New York, 1996. Pp. 155-156; Маттеи У., Суханов Е.А. Указ.

соч. С. 264. Автор главы У. Маттеи; Самойлов Е.Ю. Публичная достоверность при приобретении недвижимого имущества. С. 46-64.

86Помимо этого, в отношении права собственности признаются actio Publiciana, квазивиндикационный иск по § 1007 ГГУ или их аналоги, позволяющие лицу, истребующему имущество из чужого незаконного владения, ссылаться не только на труднодоказуемое право собственности, но и субсидиарно на текущее владение для давности. Подробнее см. Рудоквас А.Д. Спорные вопросы учения о приобретательной давности. М., 2011. С. 240 и след.

34

доказательство своего права лишь ссылкой на состоявшуюся цессию, но должен привести также доказательства первоначального возникновения права, а также всех последующих переходов права (наследование, суброгация, другие уступки); последующий приобретатель исключительных прав на объекты, права на которые не подлежат государственной регистрации, может обосновать свое право исключительно ссылками на первоначальное основание правоприобретения и затем цепочкой оснований перехода права.

Нельзя, однако, не обратить внимание на некоторую условность первоначальности некоторых способов возникновения права в связи с анализируемым признаком. Так, в случае возникновения права собственности на вещи, от которых собственник отказался, приобретатель, который хотя и полагает себя первоначальным, может в действительности таковым не оказаться, если отказ от права собственности был совершен не собственником, а иным лицом: если в ходе рассмотрения спора о вещи будет установлено, что действие, которые суд (абз. 2 п. 2 ст. 226 Гражданского кодекса87) расценил как отказ от права собственности, совершено не собственником, а иным лицом, то фактический состав, казавшийся приобретателю (и всем другим лицам) основанием первоначального приобретения, не повлечет за собой желательного для него правового эффекта88,89. Довольно ярко важность фигуры «предшественника» обнаруживается и при рассмотрении переработки как способа возникновения права собственности: применительно к этому способу приобретения права

87См. также ст. 252 Проекта.

88Существование положительного судебного решения, принимаемого в порядке особого производства, могло бы дать основание считать захват rei derelictae первоначальным способом приобретения права, при котором истребование вещи бывшим собственником не допускается; однако такое решение сложно оправдать с политико-правовой точки зрения: приобретатель захваченной вещи никогда не является возмездным. Вместе с тем, если лицо, полагавшее себя первоначальным приобретателем, заключило какойлибо договор в отношении вещи и в результате этого потерпело ущерб, видимо, допустимо дать неудачливому приобретателю деликтный иск к собственнику, небрежностью способствовавшему созданию видимости бесхозяйности вещи, либо к лицу, создавшему видимость отказа собственника, либо к государству, именем которого действовал суд.

89То же, по свидетельству Д.В. Дождева, было и в римском праве: собственник, утративший вещь, которую третье лицо присвоило по правилам о res nullius, имел виндикационный иск. См. Дождев Д.В. Указ. соч.

С. 406-407.

35

собственности фигура бывшего собственника имеет большое значение в механизме возникновения права, хотя и первоначальном. Фигура бывшего собственника была важна в римском праве и для приобретения права по давности – usucapio, – поскольку давностному приобретению подлежали лишь те вещи, которые не были похищены у собственника (res habilis). Добросовестное приобретение тоже не отрывается полностью от фигуры бывшего собственника, поскольку для возникновения права в новом лице необходимо, чтобы вещь выбыла из владения по воле собственника либо лица, которому собственник вверил вещь.

Таким образом, некоторые способы возникновения права собственности, хотя и характеризующиеся как первоначальные, не могут совершенно оторваться от права бывшего собственника. Эти основания возникновения права могут учитывать в гипотезе нормы действие лиц, обладавших ранее правом в отношении того же объекта либо как-то связанного с ним, что в небольшой мере сближает таковые способы с производными.

Различие между такими первоначальными способами приобретения права собственности, которые учитывают ранее существовавшее право собственности, и производными состоит, видимо, в следующем. В случаях правопреемства сам юридический факт, лежащий в основании возникновения права, обязательно учитывает фигуру правопредшественника. В случаях первоначального правоприобретения фигура бывшего собственника учитывается при определении действительности не того юридического факта, который является завершающим элементом для приобретения права собственности (к примеру, завладение вещью, от которой собственник отказался, или добросовестное возмездное приобретение вещи), но для определения наличия предпосылок, необходимых для того, чтобы первоначальное приобретение стало возможным (отказ бывшего собственника от права собственности, выбытие вещи из владения бывшего собственника по его воле). С точки зрения бремени доказывания первоначальное приобретение, которое учитывает право бывшего

36

собственника, более благоприятно для приобретателя, чем производное правоприобретение, так как в составах, опосредующих первоначальное приобретение, приобретатель доказывает только завершающий факт (состав) правоприобретения (завладение вещью, которая выглядела как бесхозяйная; добросовестное приобретение), но освобождается от доказывания того, что бывший собственник отказался от права собственности либо добровольно передал владение неуправомоченному отчуждателю90.

Переходя ко второму из обозначенных практических последствий отнесения того или иного способа возникновения права к первоначальному либо производному, необходимо решить вопрос о возможности считать сохранение обременений критерием правопреемства. Как было указано выше, для случаев правопреемства характерно то обстоятельство, что преемник в силу принципа nemo plus juris ad alienum transferre potest, quam ipse habet, по общему правилу, приобретает право в том же состоянии, в котором это право имелось на момент возникновения факта, влекущего преемство. Это значит, что право преемника ограничено всеми производными правами, которые имелись в отношении объекта передаваемого права. Легче всего это иллюстрируется на примере прав на вещи: приобретатель, получающий право собственности на заложенную вещь, не освобождается от права залогодержателя. В отношении иных прав, кроме права собственности, это правило действует совершенно аналогично.

С другой стороны, в некоторых явно производных способах возникновения права, в частности, при выкупе имущества для государственных нужд, в силу специального указания закона обременения не сохраняются (п. 1 ст. 354 ГК). Аналогично и в Проекте предполагается установить, что непубличный залог91 уничтожается возмездным

90Именно так закреплено бремя доказывания в случае добросовестного приобретения в Проекте, см. п. 1

ст. 229.

91Несмотря на серьезные теоретические и практические возражения, de lege lata российское право до недавнего времени допускало противопоставление добросовестному возмездному приобретателю непубличного залога. Подробнее см., например, Бевзенко Р.С. Некоторые перспективы развития законодательства о залоге недвижимого имущества // Закон. 2009. № 5. С. 90. Однако п. 25 постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге», по

37

добросовестным приобретением вещи92; это означает, что свойство следования будет сохраняться только в случаях безвозмездного либо недобросовестного приобретения93. Следовательно, в качестве общего правила можно признать, что при правопреемстве все обременения передаваемого права сохраняются, но законом могут быть установлены изъятия из этого правила.

Однако обратное суждение было бы не вполне верным. Не совсем точно утверждать, что всякое приобретение права, при котором сохраняются обременяющие права, является правопреемством, и, соответственно, что при первоначальном приобретении права обременяющие права прекращаются. Для опровержения этого тезиса достаточно привести примеры первоначального возникновения права, при котором сохраняются обременения, существовавшие в отношении прекращенного права. В отсутствие прямого нормативного регулирования вопроса в российском ГК допустимо обратиться к иностранным правопорядкам континентальной правовой семьи. В соответствии с § 945 Германского гражданского уложения приобретение права собственности на вещь по давности не прекращает ограниченные вещные права, если лицо, владевшее вещью как собственник, при приобретении владения действовало в отношении этих прав недобросовестно или же впоследствии узнало об их существовании. Аналогичное правило действует в Германии, Швейцарии, Голландии в случае приобретения права собственности на движимую вещь добросовестным приобретателем: если добросовестный приобретатель знал или должен был знать о том, что приобретаемая им вещь обременена, то

всей видимости, должен привести к радикальному изменению практики арбитражных судов в отношении непубличного залога движимости (см., однако, постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 06.05.2011 по делу № А53-20116/2010). Как будет развиваться практика судов общей юрисдикции, пока непонятно.

92Абз. 10 п. 1 ст. 352 Проекта.

93В редких случаях при приобретении права собственности, обремененного непубличным залогом, судьи принимали сходные решения и при ранее действовавшем ГК. См., например, постановление ФАС Московского округа № КГ-А40/803-04 от 02.03.2004, постановление ФАС Дальневосточного округа от 07.06.2005 № Ф03-А16/05-1/193. В основном позиция судов до недавнего времени была иной, см., в частности, определение Верховного Суда РФ от 10.04.2007 № 11В07-12, постановление Президиума Московского областного суда от 30.06.2010 № 212 по делу № 44г-73/10.

38

ограниченные вещные права, о которых он знал либо должен был знать, сохранятся94.

Следовательно, сама по себе первоначальность приобретения права, которая в настоящее время практически не ставится под сомнение при возникновении права по давности и признается господствующим мнением для случаев добросовестного приобретения, не исключает сохранения прав, обременяющих приобретаемое право95.

Обращение к истории вопроса в римском праве показывает, что и ранее первоначальное приобретение права собственности не влекло само по себе прекращение ограниченных вещных прав. Так, захват бесхозяйных вещей, occupatio, не влек прекращения сервитутов, существовавших ранее в отношении этой вещи, вне зависимости от знания либо незнания приобретателя о наличии ограничивающих прав. Также и приобретение права собственности по давности владения в классическую эпоху не прекращало сервитутов96,97.

Таким образом, если при производном приобретении права собственности сохранение прав иных лиц в отношении объекта, являющегося объектом переходящего права, имеет удовлетворительное догматическое и политико-правовое обоснование, то в случае с первоначальным правоприобретением ситуация несколько иная. Догматика права в принципе дает возможность во всех случаях первоначального приобретения права уничтожить права, которые могли бы ограничить основное право. С другой

94Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR). Full edition. Vol. 5 / Ed. by C. von Bar, E. Clive. München, 2009. Pp. 4882-4883. Применительно к Франции Л.Ж. де ла Морандьер указывает, что приобретение a non domino не прекращало сервитутов, кроме случая, когда владение отчуждателя осуществлялось как не обремененное сервитутом. См. Морандьер Л. Ж. де ла. Гражданское право Франции. Т. 2. М., 1960. С. 150.

95К аналогичному выводу приходит В.А. Багаев: Багаев В.А. Приобретательная давность как способ первоначального приобретения права собственности // Вестник ВАС. 2010. № 1. С. 81-87.

96См., например, Nicholas B. Op. cit. P. 133.

97Вывод о возможности сохранения обременений при первоначальном приобретении права актуален прежде всего для права собственности. Вместе с тем нет препятствий для распространения аналогичных соображений на мыслимые случаи первоначального приобретения некоторых иных прав, к примеру, добросовестное приобретение регистрируемых исключительных прав или регистрируемых корпоративных прав – «бездокументарных ценных бумаг», или длительное существование безосновательной записи о таких правах в соответствующем реестре («книжная давность»). Вероятно, и в этих случаях, несмотря на то, что приобретение описывается как первоначальное, зарегистрированные обременения должны сохраняться.

39

стороны, политико-правовые соображения могут обусловить иное решение, которое, хотя и затрудняет отнесение того или иного способа возникновения права к первоначальным и производным98, но должно быть объяснено.

По всей видимости, само по себе приобретение права собственности первоначальным образом не обязательно означает, что ограниченные вещные права подлежат прекращению. Закрепление противоположного правила повлекло бы ситуацию, при которой ограниченные вещные права прекращались бы исключительно ввиду соответствующего догматического воззрения, без удовлетворительных политико-правовых и моральноэтических предпосылок99. Резонно возникает вопрос: в чем состоят причины установления первоначальности приобретения права собственности в случае с находкой, завладением безнадзорными животными, давностным владением, что влечет прекращение ограниченных прав, обременяющих вещное право. К этим случаям первоначального приобретения не может быть применено соображение о возмездности приобретения: как правило, названные способы правоприобретения не предусматривают выплаты какой-либо компенсации в пользу собственника. С точки зрения возмездности или безвоздмездности приобретения кажется более предпочтительной защита залогодержателя, который понес издержки (выдал кредит и др.) в надежде на залоговое обеспечение, чем защита ничего не потратившего находчика. Причины санкционирования собственника более или менее понятны: поскольку он не предпринял мер по поиску вещи или животных, по истребованию вещи из чужого владения, то последствие в виде лишения его этого права имеет определенные основания. Какие же причины лежат в уничтожении ограниченных прав в отношении той же вещи? Чем провинился залогодержатель? Получается, что в этом случае интерес, который право считает достойным защиты вещным правом, действующим против всех, начинает зависеть от поведения «должника», но не в связи с возмездностью

98См. Самойлов Е.Ю. Публичная достоверность при приобретении недвижимого имущества. С. 36.

99Рудоквас А.Д. О правопреемстве при давностном владении (possessio ad usucapionem) // Древнее право. Ius antiquum. 2002. № 2 (10). С. 238.

40