Учебный год 22-23 / Ягельницкий, диссертация-2

Осознавая, что в ряде случаев прямое применение правила о непрерывном владении может приводить к несправедливым результатам, американские суды выработали ограничивающий механизм – доктрину длящегося нарушения (“continuing wrong doctrine”). Правило направлено на то, чтобы «растянуть» нарушение во времени и допустить иск последующего акционера, ссылаясь на то, что и в период, когда он был акционером, нарушение продолжалось. Это правило приобрело достаточно широкое распространение. К примеру, договор аренды, заключенный до приобретения акций истцом, суд рассмотрел как длящееся нарушение, поскольку исполнение договора продолжалось после приобретения истцом статуса акционера. В ряде решений судьи довольно прямо указывали, что под видом применения доктрины длящегося нарушения они в действительности выясняли, не было ли у нового акционера недобросовестных устремлений при приобретении корпоративных прав473.

Таким образом, в большинстве штатов США правило, выполняющее ту же функцию, что и российское правило о недопустимости перехода права на оспаривание сделок, существенно отличается от российского аналога как минимум двумя особенностями: во-первых, оно не действует против наследника; во-вторых, это правило является не абсолютным, а действует с учетом ограничительных механизмов.

В отношении Англии, Северной Ирландии и Шотландии п. 4 ст. 260 Акта о компаниях 2006 года прямо установил, что не имеет значения, возникло ли основание для предъявления соответствующего требования до или после того, как лицо, обратившееся с косвенным иском, стало членом компании474. В официальной пояснительной записке к Акту о компаниях указывается, что такое положение вещей соответствует тому факту, что косвенный иск направлен на реализацию права компании, а не ее члена, и что это положение вещей соответствует общему праву475. Еще более явно эта

473The Contemporaneous Ownership Rule in New York. P. 238-240.

474Companies Act 2006. Chapter 46. P. 122.

475Companies Act 2006. Explanatory notes. Para. 494.

211

идея была выражена в Отчете комиссии, готовившей предложения об изменении законодательства о компаниях: истцу не обязательно нужно быть акционером во время, когда имело место обстоятельство, которое истец расценивает как нарушение. Право лица как акционера заявить иск в отношении нарушения является частью «пучка прав» (“bundle of rights”), предоставляемых акцией, и может быть передано от одного лица к другому476.

Таким образом, право Великобритании допускает переход права на предъявление косвенного иска и, как следствие, права на оспаривание сделки, совершенной компанией, к новому приобретателю акций.

В японском праве правило “contemporaneous ownership requirement”

также отсутствует477.

До 2005 года немецкое регулирование отношений, сходных с предъявлением косвенного иска, сводилось к следующему. Акционер, владеющий определенным процентом акций, имел право обратиться к обществу с требованием о понуждении членов органа управления к возбуждению процесса о взыскании убытков в пользу общества. В 2005 году, после акционерной реформы в Германии, новая редакция акционерного закона закрепила косвенный иск о взыскании причиненного обществу вреда, близкий к классическому пониманию.

Немецкое законодательство применительно к косвенному иску о возмещении причиненного ненадлежащим управлением вреда устанавливает, что приобретатель акций должен доказать, что он приобрел акции до того, как узнал о факте, который лег в основу иска. Таким образом, правило о непрерывном владении закреплено в смягченной форме. В качестве ограничительного механизма установлено правило о том, что

476Law Commission Report (1997) No. 246. Para. 6.98.

477West M. The Pricing of Shareholder Derivative Actions in Japan and the United States // North Western University Law Review. 1994. Vol. 88. Pp. 1436, 1455.

212

добросовестный последующий приобретатель акций вправе заявлять косвенный иск к должностным лицам органов управления общества478.

Применительно к оспариванию решений общего собрания немецкий правопорядок предусматривает два различных подхода. В отношении обществ с ограниченной ответственностью закон не содержит норм о возможности либо невозможности перехода права на оспаривание. Акционерный закон, напротив, предусматривает, что акционер вправе оспаривать решение общего собрания в случае, если он либо его универсальный правопреемник приобрели акции до публикации повестки дня собрания акционеров, на котором в последующем было принято оспоримое решение; ранее действующий закон предусматривал еще и дополнительное ограничение: необходимость истца либо его универсального правопредшественника быть акционером в течение трех месяцев до опубликования повестки дня соответствующего собрания479. Комментаторы со ссылкой на решение Верховного суда Германии указывают, что в обществах с ограниченной ответственностью отсутствуют специфические черты акционерного общества (возможная распыленность акционерного капитала, существенное различие интересов различных акционеров), обусловливающие правило о непрерывном владении, поэтому нормы акционерного закона не могут применяться к регулированию соответствующих отношений в обществе с ограниченной ответственностью даже по аналогии480.

Основной особенностью иска акционера об оспаривании сделки, совершенной обществом, является следующее обстоятельство. Заявляя соответствующий иск, акционер защищает свой законный интерес в сохранении имущества общества, которое влечет сохранение стоимости принадлежащей акционеру акции. Но очевидно, что иск акционера не направлен на защиту имущественного права, принадлежащего самому

478Hüffer U. Aktiengesetz. 8 Auflage. München, 2008. Kommentar zum § 148.

479Ibid.

480Zöllner W. in Gesetz betreffend die Gesselschaften mit beschränkter Haftung / Baumbach A., Hueck A.

18Auflage. München, 2006. Ss. 1462-1464.

213

акционеру. Акционер, заявляя требование об оспаривании сделки общества (а равно, впрочем, и о взыскании убытков с менеджера), защищает имущественное право своего общества.

В США это выражается в том, что акционер, подающий иск, считается представителем корпорации. Соответственно и в процессе несмотря на то, что общество привлекается как номинальный ответчик, достаточно широко признано, что в действительности материальным истцом является компания481.

Отчасти этот подход, вызванный тем, что в России косвенный иск об оспаривании сделки построен по англо-американской модели, нашел свое отражение в известном отечественном споре о процессуальном положении общества по косвенному иску акционера. В российской литературе высказывалась различные позиции по поводу того, в качестве кого такое общество должно быть привлечено в арбитражном процессе482. Необходимо отметить, что спор этот в основном касался иска о возмещении вреда, причиненного обществу, поскольку в процессах об оспаривании сделки общества корпорация, по устоявшейся российской практике, привлекается к участию в деле в качестве ответчика.

Вместе с тем, существование спора о процессуальном положении общества по косвенному иску, как представляется, выдвигает на первый план вопрос о том, чье право защищается иском об оспаривании сделки общества. С учетом того, что теперь по новой редакции акционерного и ограниченного законов причинение обществу убытков совершением сделки, требующей особого порядка одобрения, является обстоятельством, необходимым для предъявления иска и подлежащим доказыванию истцом, становится очевидно, что косвенный иск о признании сделки недействительной

481Laster T. Goodbye to the Contemporaneous Ownership Requirement // Delaware Journal of Comparative Law. 2008. Vol. 33. P. 683; аналогично и в Англии: Reisberg A. Theoretical Reflections on Derivative Actions in English Law: The Representative Problem // ECFR. 2006. Vol. 3. Pp. 76-86.

482См., например, Елисеев Н.Г. Процессуальный статус акционерного общества в производстве по косвенным искам // Вестник ВАС РФ. 2005. № 8. С. 161-170; Добровольский В.И. Применение корпоративного права: практическое руководство для корпоративного юриста. М., 2008 // СПС КонсультантПлюс. П. 7.1; Роднова О.М. О предмете защиты по производным искам // Проблемы защиты субъективных гражданских прав: Сб. науч. тр. Ярославль, 2001. С. 82-87.

214

заявляется в интересах общества; и от противного, если сделка не причинила и не могла причинить убытков обществу, то в иске должно быть отказано.

То, что акционер общества, предъявляющий косвенный иск, действует как представитель корпорации, является спорным. Вместе с тем, по нашему мнению, такая аналогия понимания прав акционера, заявляющего косвенный иск, с представительской моделью, позволяет объяснить, почему новый акционер имеет полное право заявить иск в защиту интересов общества.

В обоснование допустимости перехода права на оспаривание сделки к новому акционеру приведем следующую аналогию. В случае если в обществе на должность единоличного исполнительного органа было назначено новое лицо, оно, безусловно, будет иметь право на оспаривание сделок, совершенных от имени общества его предшественниками по должности. Объясняется это тем, что, предъявляя иск, единоличный исполнительный орган действует от имени и в интересах общества. В отношении точно такого же иска нового акционера есть ясность в том, что он предъявляет такой иск в интересах общества; нет ясности в том, действует ли он от своего имени или от имени общества. По нашему мнению, то, от чьего имени действует акционер, является несущественным (по всей видимости, это важно только для решения вопроса о судебных издержках), и в целях решения вопроса о переходе косвенного иска об оспаривании сделки этим обстоятельством можно пренебречь.

Таким образом, российское правило о недопустимости перехода права на оспаривание сделки противоречит природе косвенного иска, а именно тому обстоятельству, что иск акционера об оспаривании сделки общества заявляется в защиту прав общества.

Необходимо также обратить внимание на последствия, к которым приводит правило о непрерывном владении, в отношении сторон оспоримой сделки483. Как известно, косвенный иск является механизмом контроля

483 Мы исходим из того, что право на косвенный иск ни в каком случае не может оставаться за старым акционером, продавшим свои акции. В случае удовлетворения косвенного иска положительный эффект будет иметь место в отношении общества и его акционеров, но не в отношении старого акционера.

215

акционерами действий менеджмента. По всей видимости, нет никакой иной цели, которая оправдывала бы существование правового института оспаривания сделки общества его акционером и взыскание вреда в пользу общества по иску акционера. Правовой результат, достигаемый успешным производным иском, состоит в устранении несправедливого распределения благ, возникшего в результате ненадлежащего исполнения менеджментом своих обязанностей. Устранение несправедливого распределения благ происходит либо путем возврата имущества от лиц, которые приобрели его недобросовестно вследствие неисполнения менеджерами своих обязанностей, либо путем взыскания стоимости несправедливо утраченного либо недополученного блага с менеджмента.

В цели настоящей работы не входит выяснение вопроса о том, является ли косвенный иск сам по себе эффективным средством защиты прав акционеров или нет. В литературе отмечается общемировая тенденция к уменьшению числа косвенных исков; также указывается, что предъявление косвенного иска может быть сопряжено с большими издержками для общества-ответчика484. Вместе с тем, как было показано выше, институт косвенного иска в том или ином виде присутствует в большинстве европейских законодательств. Недавняя реформа немецкого Акционерного закона, в результате которой в Германии появился институт косвенного иска485, а также изменения в английском праве, облегчающие подачу косвенного иска и отвергающие жесткие требования, которые ранее предъявлялись прецедентным правом к производному иску486, дают основания исходить из того, что косвенный иск в настоящее время рассматривается как эффективное правовое средство.

Следовательно, старый акционер по общему правилу не будет иметь интереса в оспаривании, в результате чего старые акционеры не будут обращаться в суды. Если допустить, что договором между старым и новым акционером для старого акционера создан эвентуальный интерес в оспаривании (например, стороны договора продажи акций уговорились, что в случае успешного косвенного иска старого акционера новый акционер уплатит старому премию), то возникает вопрос, зачем вводить дополнительные серьезные издержки и заставлять нового акционера реализовывать интерес в увеличении имущества своего общества только через старого.

484Kessler R. Op. cit. P. 98.

485Hüffer U. Op. cit. Kommentar zum § 148.

486Companies Act 2006. Art. 195. P. 89.

216

Применительно к российским условиям считаем возможным отметить, что, во-первых, российское правосудие является сравнительно дешевым. Так, размер государственной пошлины составляет не более двухсот тысяч рублей, отсутствует длительная и потому затратная процедура обмена доказательствами, аналогичная американской discovery. Во-вторых, предъявление косвенного иска влечет издержки, вызванные применением обеспечительных мер, которые на время судебного процесса исключают имущество из оборота. Однако российские суды, как известно, установили очень высокую планку для доказывания оснований применения обеспечительных мер, вследствие чего в РФ, как представляется, такие издержки должны учитываться в меньшей степени, чем в иных правопорядках.

Идея косвенного иска состоит в том, что все акционеры компании (с учетом ограничения по минимальному количеству акций) могут потребовать несправедливо полученное благо либо от недобросовестного получателя, либо от ненадлежащим образом исполнившего свои обязанности менеджера, либо от крупного акционера. Экономический смысл правила об оспаривании сделки состоит в том, чтобы сделать невыгодным недобросовестное приобретение имущества от общества в обход установленного порядка. Экономический смысл правила об ответственности директора состоит в том, чтобы исключить случаи ненадлежащего исполнения своих обязанностей директором либо злоупотребления своим акционерным контролем со стороны крупного акционера.

Право возлагает на лицо, недобросовестно намеревающееся приобрести имущество общества в обход установленного порядка, риск обратного истребования такого имущества. Указанный риск количественно зависит от того, сколько имеется субъектов, управомоченных на возбуждение соответствующей процедуры. Эта зависимость определяется исходя из нормативно определенного требования о минимальном владении акциями для предъявления соответствующего иска, если таковое имеется, а также с

217

учетом того, что всегда соответствующее требование может заявить само общество.

Правило о непрерывном владении акциями приводит к тому, что риски лица, недобросовестно приобретшего имущество общества в нарушение установленного порядка, уменьшается с каждым актом купли-продажи или иной передачи акций общества, если таковое действие состоялось после совершения оспоримой сделки. При этом лицо, недобросовестно приобретшее имущество общества, не прикладывает никаких усилий к тому, чтобы риск оспаривания снижался. Напротив, такое снижение риска является случайным.

Риск недобросовестного лица вернуть неосновательно приобретенное имущество может снизиться практически до нуля – в случае, если через какое-то время после заключения спорной сделки произошло отчуждение всех акций общества. Непонятно, почему риск возврата имущества недобросовестным лицом должен ставиться в зависимость от факта продажи акций. Здесь же уместно отметить, что если в отношении иных оснований оспаривания могло показаться, что невиновный контрагент по оспоримой сделке (например, вследствие заблуждения) должен защищаться в случае передачи правового положения заблуждавшегося истца, то в связи с корпоративными оспоримыми сделками это исключено: все «корпоративные» основания оспаривания сопрягаются с виновностью или как минимум недобросовестностью ответчика. Получается, что риск перераспределяется в пользу недобросовестных лиц. Это неверно.

Аналогичного с точки зрения случайности снижения риска эффекта можно было бы добиться, запретив, к примеру, оспаривание сделок общества акционерам, фамилии либо фирменные наименования которых начинаются с буквы «Я».

Таким образом, правило о недопустимости оспаривания косвенного иска направлено на увеличение вероятности обогащения лиц, недобросовестно приобретших имущество общества в нарушение установленного порядка.

218

Представляется, одно только это соображение достаточно для того, чтобы поставить обоснованность этого правила под большое сомнение.

Существование правила о недопустимости перехода права на оспаривание иска в нынешней его редакции может породить, помимо изложенного выше негативного эффекта, как минимум два отрицательных последствия.

Во-первых, рассмотрим следующую гипотетически возможную ситуацию. Допустим, менеджер общества получает информацию о планируемой сделке по продаже некоего пакета акций своего общества. Допустим также, что такому менеджеру достоверно известно о том, что иные акционеры не будут оспаривать гипотетически возможную невыгодную сделку (например, в силу того, что сам менеджер владеет этими акциями). Это будет означать, что менеджер будет стремиться совершить сделку с заинтересованностью за несколько дней до планируемого отчуждения акций. В такой ситуации правило о непрерывном владении акциями является правовой нормой, которая стимулирует менеджера к совершению сделки, причиняющей вред обществу.

Во-вторых, если рассматривать правило о непрерывном владении в условиях российской действительности, нужно отметить следующее. Правило о непрерывном владении акциями в том виде, в котором оно изложено в действующей судебной практике, устанавливает, что тест на допустимость истца проводится на момент совершения сделки487. К сожалению, участники коммерческого оборота в России, несмотря на ряд произошедших позитивных изменений, продолжают оставаться искушенными в проставлении на документах не той даты, в которую такие документы были составлены. Кроме того, российские предприниматели, знакомые с судебно-технической экспертизой документов, знают немало способов их «состаривания». Наконец, российское правило о последствиях несоблюдения простой письменной формы сделки (ст. 162 Гражданского

487 Например, постановление Президиума ВАС РФ № 9736/03 от 02.12.2003.

219

кодекса РФ) позволяет сторонам невыгодной обществу сделки в любое время составить письменный документ, подтверждающий, что ранее такие стороны в устной форме заключили некую сделку.

Совершение большинства сделок, за исключением разве что некоторых сделок с недвижимым имуществом и сделок в отношении промышленной собственности, допускается в простой письменной форме. Момент же исполнения таких сделок, по всей видимости, не будет иметь значения. Нам неизвестно, чтобы в России применялась концепция, аналогичная теории «длящегося нарушения» (“continuing wrong doctrine”), применяющейся в США.

В сочетании с правилом о непрерывном владении акциями это означает, что менеджеру, намеренному отчудить принадлежащее обществу имущество по заниженной цене, рекомендуется в момент, когда он только стал менеджером, подписать документы, которые могут стать основанием для отчуждения имущества общества (то есть договоры), и ожидать, когда все акционеры, которые могли бы оспорить такую сделку, отчудят свои акции, после чего учинить исполнение по такой сделке. В этом случае риск оспаривания сделки акционерами сведен к нулю. Если же менеджер готов пойти на нарушение закона, он может изготовить соответствующие документы позднее, проставив на ней необходимую дату.

Таким образом, правило о непрерывном владении акциями открывает возможность недобросовестным менеджерам и недобросовестным приобретателям имущества общества собственными действиями снизить или даже полностью исключить риск неблагоприятных последствий в связи с их действиями.

Следовательно, правило о непрерывном владении акциями, во-первых, случайным образом снижает риск неблагоприятных последствий для лиц, недобросовестно приобретающих имущество общества в нарушение установленного порядка; во-вторых, открывает возможность для менеджеров общества и недобросовестных приобретателей имущества общества

220