Учебный год 22-23 / Ягельницкий, диссертация-2

невозможности преемства в правах и обязанностях, вытекающих из третейского соглашения408.

Противники преемства в арбитражной оговорке во главу угла ставят аргумент догматического характера: преемству могут подвергаться только гражданские права, тогда как процессуальные права и обязанности, по вполне устоявшейся позиции, являются публичными. Поскольку процессуальные права не могут быть предметом уступки, преемник в материальном праве не может воспользоваться положениями соответствующей арбитражной оговорки409. Второе из традиционных возражений относится скорее к области политики права и состоит в том, что цессионарий, приобретающий права требования, не давал своего согласия на рассмотрение спора третейским судом; следовательно, навязывание арбитражной оговорки такому лицу было бы явно несправедливым и противоречило бы правилу о добровольности участия в третейском разбирательстве. Рассмотрим эти возражения более подробно.

Первое («догматическое») возражение может быть поставлено под сомнение в силу следующего. Во-первых, это суждение базируется на том, что все процессуальные отношения являются публичными, что признано в отношении государственных судов, однако весьма сомнительно в отношении третейских судов, в особенности – международного коммерческого арбитража410. Если согласиться с логикой автора этого рассуждения и признать, что процессуальные права не могут быть предметом правопреемства, из этого с неизбежностью будет вытекать, что если старый кредитор уступил свое право новому кредитору до того, как это право было нарушено, и после уступки произошло нарушение права (к примеру,

408Костин А.А. Некоторые проблемы международного арбитража // Третейский суд. 2000. № 3. С. 59; Скворцов О.Ю. Третейское разбирательство предпринимательских споров в России: Проблемы. Тенденции. Перспективы. М., 2005 // СПС КонсультантПлюс. П. 10.4; Бевзенко Р.С.Сохраняется ли третейская оговорка при уступке требования? // Корпоративный юрист. 2007. № 11; Белов В.А. Сингулярное правопреемство в обязательстве. М., 2007. Приложение, § 1, п. «б».

409Бевзенко Р.С. Указ. соч.

410В конечном счете вопрос о том, какие отношения – частно-правовые или публично-правовые – существуют между сторонами арбитражного процесса и арбитром, сведется к вопросу о частной либо публичной природе арбитража. Сомнительно, однако, что у арбитра есть какие-либо властные полномочия в отношении лиц, участвующих в деле.

181

должник впал в просрочку), новый кредитор не будет иметь права на обращение в суд с иском о понуждении должника к исполнению, поскольку преемства в публичных отношениях быть не может. Это едва ли верно. Вследствие этого сама по себе характеристика процессуальных отношений по принудительному взысканию долга как публичных не может влечь за собой вывода о невозможности правопреемника воспользоваться принудительной процедурой получения им причитающегося411.

К этой ветви рассуждений близки следующие соображения: даже без отнесения прав, порождаемых арбитражной оговоркой, к публичным, утверждается, что права из арбитражной оговорки в силу принципа автономности арбитражного соглашения не зависят от материальных прав, закрепленных в договоре. Вследствие этого и уступка материального права не влечет безусловной связанности нового кредитора условиями не зависящей от основного обязательства оговорки о подведомственности412. Вместе с тем, как отмечается в работах, посвященных международному коммерческому арбитражу, такие выводы из автономности арбитражного соглашения являются следствием скорее буквального, ассоциативного понимания смысла слова «автономность», чем уразумения соответствующей этому термину правовой идеи413. Правило об автономности арбитражного соглашения направлено лишь на то, чтобы создать разрыв между действительностью (заключенностью) основного договора и

411Как компромиссное можно охарактеризовать объяснение Ю.А. Тарасенко: права из арбитражной оговорки не являются гражданскими правами, и потому переходить по договору уступки не могут, однако новый кредитор связан условиями такой оговорки, поскольку иное означало бы ухудшение положения должника (Тарасенко Ю.А. Очерк 11. Проблемные аспекты общего учения о договоре // Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В.А. Белова. М., 2007. С. 447). Сходное объяснение применительно к соглашениям о подсудности предлагает Я.В. Грель (Грель Я.В. Институт договорной подсудности в гражданском процессуальном праве // Адвокатская практика. 2007. № 1). Такое объяснение не представляется удовлетворительным: если новый кредитор обладает такой же поведенческой возможностью, какой обладал старый кредитор, и эта поведенческая возможность обусловлена соглашением с участием старого кредитора, то, на наш взгляд, налицо вполне чистый случай перехода права. Иначе придется признать, что арбитражное соглашение порождает для всех третьих лиц обязанность (или, вероятно, связанность) предъявлять иск о некотором отдельно взятом праве в указанный в таком соглашении орган; конструирование такого абсолютного права на стороне должника представляется чрезвычайно натянутым.

412См., например: Владимирова С.А. Правовая природа и значение третейского соглашения: Дис. … канд.

юрид. наук. М., 2007. С. 151.

413Карабельников Б.Р. Указ. соч. Гл. 1, § 2, п. «Е».

182

действительностью оговорки о третейском рассмотрении спора, но вовсе не на установление абсолютного разрыва между материальным правом, порожденным тем или иным основанием, и порядком его защиты.

Второе из названных возражений («политико-правовое»), состоящее в том, что несправедливо связывать цессионария условиями арбитражной оговорки, которую он не заключал, также порождает некоторые сомнения. В таких случаях необходимо решить вопрос о том, какой из противоречащих друг другу интересов заслуживает большей защиты. Р.С. Бевзенко, анализируя имеющие значение интересы, в самом начале рассуждения в принципе отвергает довод о необходимости защиты должника: коль скоро право на иск, по его мнению, является процессуальным правом и при этом правило о неизменности положения должника в случае уступки действует только применительно к материально-правовому аспекту положения должника, изменение процессуально-правового аспекта требования в принципе не подлежит учету414. Это представляется не вполне корректным: изменения в порядке рассмотрения спора могут повлечь для должника настолько же серьезные издержки, как изменение его материально-правового положения без его согласия. Только лишь квалификация права на участие в арбитражном разбирательстве и соответствующей ей обязанности другой стороны как процессуальных (что спорно), на наш взгляд, не может исключить фактор издержек, возникающих вследствие изменения положения должника, из экономико-правового анализа.

Далее Р.С. Бевзенко рассматривает вопрос о «добросовестном цессионарии»415 – лице, которое приобрело право требования, не зная о существовании арбитражной оговорки, поскольку такая оговорка содержалась в документе, который не был предоставлен цессионарию. Ученый указывает, что в этом случае способ защиты приобретенного цессионарием права будет зависеть от добросовестности поведения цедента,

414Бевзенко Р.С. Указ. соч.

415Замечательно, что еще в начале прошлого века правило о том, что добросовестность не защищает цессионария, А. фон Тур называл «неоспоримым правовым положением». См. Тур А. фон. К учению об абстрактных договорах согласно ГГУ // Вестник гражданского права. 2011. № 2. С. 293.

183

то есть третьего лица, что представляется Р.С. Бевзенко совершенно несправедливым416. Мы не усматриваем в этом случае какой бы то ни было несправедливости. Цессионарий, который приобретает права в порядке правопреемства, не может получить больше, чем то, что имел цедент. Если цессионарий обращается с требованием в государственный суд вместо третейского, это, если признать существование гипотезы целесообразности действий истца, означает, что истец либо понесет меньше издержек при рассмотрении дела в государственном суде, либо, что еще вероятнее, получает больше шансов на удовлетворяющее его судебное решение. Увеличение благосостояния цессионария в этом случае достигается за счет ответчика-должника. Следовательно, положение должника в этом случае ухудшается, что недопустимо.

Несправедливость, образующаяся в случае признания связанности цессионария условиями третейской оговорки, ничем не отличается от несправедливости, порождаемой в случае, если цедент передает цессионарию недействительное право, или право, против которого должник может выдвинуть любое иное возражение (истечение давности, зачет, неисполнение встречной обязанности), – во всех этих случаях в отношениях с должником цессионарий, а не должник, несет риск не только недобросовестности, но и извинительного незнания цедента об этих обстоятельствах. В дальнейшем отношения разворачиваются между цедентом и цессионарием: цессионарий вправе требовать от цедента возвращения покупной цены либо иного встречного удовлетворения, полученного за приобретенное требование, и (или) возмещения убытков в рамках договора об уступке. В конечном итоге на цессионария падает риск неплатежеспособности цедента. Если в только что приведенных ситуациях возложить риски незнания цедента и цессионария о существовании возражений против требования цессионария на должника, ситуация получится абсурдной: должник будет обязан уплатить цессионарию, а потом требовать от цедента возмещения убытков, связанных

416 Бевзенко Р.С. Указ. соч.

184

с несообщением цессионарию о пороках передаваемого права. Допустить такое – по сути, речь идет о «добросовестном приобретении права требования» – нет совершенно никакой возможности.

Возвращаясь от проведенной аналогии к вопросу о преемстве в арбитражной оговорке, отметим, что и в анализируемом случае неверно возлагать на должника риск того, что своими действиями (в таком случае – включением арбитражной оговорки в документ, который не был показан цедентом цессионарию) он создаст для цессионария видимость возможности подать иск в государственный суд.

Далее Р.С. Бевзенко указывает, что соображение, будто всякий должник заинтересован в том, чтобы иск против него рассматривался третейским судом, является не более чем предположением. Возможно, полагает Р.С. Бевзенко, что инициатором включения оговорки был кредитор, а должник лишь подчинился этой инициативе, и уступка права из такого договора стала благом для должника417. Это соображение мало применимо на практике. Во-первых, если допустить, что участники соответствующих отношений действуют разумно, они, вероятнее всего, сами догадаются, что интересам каждого из них соответствует передача дела в государственный суд, и своим соглашением прекратят действие третейской оговорки. Вовторых, в РФ оставление заявления без рассмотрения невозможно без заявления ответчика-должника (подп. 5 ч. 1 ст. 148 АПК РФ418). Поэтому предположение о заинтересованности должника в рассмотрении спора в арбитраже – всего лишь логический шаг в рассуждениях сторонников концепции перехода арбитражной оговорки, не анализируемый по той причине, что в отсутствие такового предположения вопрос о компетенции национального суда не вызывает сомнений.

Завершает рассуждение Р.С. Бевзенко предложение о том, как же должнику обеспечить себе рассмотрение спора именно тем юрисдикционным

417Там же.

418СЗРФ. 2002. № 30. Ст. 3012.

185

органом, который указан в арбитражном соглашении. Автор полагает, что в этом случае должнику надлежит настаивать на том, чтобы в договор включалось положение о недопустимости уступки прав требования419. По нашему мнению, автор не учитывает, что оговорка pactum de non cedendo, на которой будет настаивать должник, последовавший предложению Р.С Бевзенко, оказывает весьма неблагоприятное влияние именно на должника. Включение такого правила в договор повлечет за собой ограничение правомочий кредитора: он лишается возможности включить принадлежащее ему право требования в оборот или использовать требование в качестве предмета залога, и вынужден будет самостоятельно нести издержки по взысканию. Это означает, что принадлежность такого права требования связана с дополнительными издержками для кредитора по сравнению с принадлежностью обычного права требования. Поскольку всякие издержки имеют свою цену, кредитор в ответ на просьбу должника установить в договоре запрет на уступку прав предложит повысить цену договора, дабы переложить соответствующие издержки и риски на должника. Поэтому вызывает серьезное сомнение соразмерность предложенного решения имеющейся проблеме. Следование авторскому подходу приведет к слишком значительным негативным последствиям по сравнению с достигаемыми благами. Вследствие изложенного полагаем это решение неудовлетворительным.

Еще один довод противников способности к переходу прав из арбитражной оговорки сводится к тому, что такие права являются фидуциарными, вследствие чего переход их недопустим420. Действительно, не исключены ситуации, когда при заключении договора стороны указали в качестве способа рассмотрения спора именно третейское разбирательство в силу особых, лично-доверительных отношений сторон. В таких случаях было бы несправедливо втягивать должника в рассмотрение спора третейским

419Бевзенко Р.С. Указ. соч.

420Владимирова С.А. Указ. соч. С. 151-152.

186

судом с незнакомым ему новым кредитором. Однако, как отмечается в литературе, такие ситуации должны рассматриваться как исключение, особенно в сфере международной торговли, где передача дела на рассмотрение арбитража является обычным делом421. При этом в таких случаях лично-доверительный характер арбитражной оговорки должен быть доказан лицом, которое ссылается на утрату ее эффективности при уступке. Обратная презумпция, при которой лицо, намеренное прибегнуть к арбитражному разбирательству, должно утверждать в суде сложно доказуемый отрицательный факт – факт отсутствия обусловленности заключения третейской оговорки личными свойствами первоначальных участников материально-правового отношения, – может привести к тому, что должник окажется втянут против его воли в рассмотрение дела национальным судом.

Необходимо учитывать, что арбитражная оговорка, как и иные гражданско-правовые договоры, направлена на распределение благ и рисков. По умолчанию национальные законодатели устанавливают определенный порядок принудительного рассмотрения и разрешения споров о гражданских правах. Октроированные подобным образом порядки рассмотрения споров о гражданских правах дают субъектам гражданских правоотношений определенные блага, которые одновременно являются издержками и рисками для противоположной стороны: возможность принудительной реализации гражданского права в той или иной юрисдикции, forum shopping, быстрота либо длительность рассмотрения дела, возможность для должника отсрочить неудовлетворительное решение, возможность для каждой из сторон предъявить свои доказательства или истребовать доказательства от третьих лиц и от противной стороны, риск неправильного установления фактов, риск неверного разрешения дела в связи с загруженностью судей и иными обстоятельствами, возможность обжаловать решение в вышестоящих инстанциях, и многие другие. Однако сконструированные таким образом

421 Poudret J.-F., Besson S. Comparative Law of international Commercial Arbitration. London, 2007. P. 247.

187

национальными правовым системами порядки рассмотрения спора не являются эксклюзивными. В силу автономии воли сторонам сделки предоставлено право, помимо возможности ограничить количество национальных судов, претендующих на рассмотрение спора, распределить указанные риски иным образом, установив, что дело будет рассматривать арбитраж. В этом случае вовлечение в процесс государственного суда и имманентные национальному правосудию положительные и отрицательные черты сохраняются в весьма ограниченном объеме, который невозможно устранить соглашением сторон422. Вместе с тем, стороны распределят блага и издержки разбирательства в третейском суде. При этом участники отношения свободны в определении порядка движения будущего арбитражного процесса. Поэтому не вполне ясно, почему такой способ распределения издержек и рисков, существующих в отношении материального гражданско-правового требования, должен отличаться в плане правопреемства от массы других гражданско-правовых сделок, направленных на распределение благ и рисков в связи с гражданскими правами и обязанностями.

Верность политико-правового решения, согласно которому цессионарий по общему правилу связан третейским соглашением, получила убедительное обоснование в иностранной правовой литературе423. По свидетельству признанных специалистов в области международного коммерческого арбитража, в большинстве развитых европейских юрисдикций существует по меньшей мере презумпция перехода арбитражного соглашения, но делаются определенные оговорки, в основном на случай личных отношений должника, кредитора и третейского суда. В качестве примера приводится ситуация, когда в результате преемства в праве постоянно действующий арбитражный орган, избранный сторонами, перестает быть независимым по отношению ко

422Применительно к международному коммерческому арбитражу – ст. V Конвенции Организации Объединенных Наций о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 1958 г.); применительно к внутренним третейским судам – соответствующие положения АПК и законов о третейских судах и о международном коммерческом арбитраже.

423Girsberger D., Hausmaninger C. Assignment of Rights and Agreement to Arbitrate // Arbitration International. 1992. Vol. 8(2). Pp. 135-148.

188

всем сторонам материального отношения. Единственное исключение из общего правила, которое подвергается серьезной критике, – суды Италии, которые полагают, что преемник в спорном материальном отношении становится субъектом прав и обязанностей по арбитражной оговорке только в случае, если должник выразил на это согласие424.

Российская судебная практика не поддерживает критикуемые выше позиции современных отечественных теоретиков, основанные на неоднозначных догматических построениях. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ неоднократно указывал, что арбитражная оговорка распространяется на правопреемника лица, которое первоначально заключило соглашение о передаче споров в третейский суд, как в случаях сингулярного правопреемства (уступка права, перевод долга), так и в случаях преемства универсального425.

Р.С. Бевзенко при анализе одного из указанных постановлений Президиума обращает внимание на следующее. В тексте постановления Президиум в обоснование приведенного выше вывода отмечал, что арбитражное соглашение не ущемляет интересов цессионария. Из этого обстоятельства ученый делает вывод, что если арбитражное соглашение будет ущемлять интересы цессионария, в частности, если цессионарий не знал о третейской оговорке, то последний не будет связан этим арбитражным соглашением, и дело будет подлежать рассмотрению государственным судом426. Едва ли это верно. По приведенным выше мотивам мы полагаем, что связанность цессионария всеми пороками и дополнительными, в том числе процессуальными, оговорками, о которых приобретатель права может

424Poudret J.-F., Besson S. Op. cit. P. 250; Born G. International commercial arbitration. Austin, 2009. Pp.11861191; см. также Gaillard E., Savage J. in Fouchard Ph., Gaillard E., Goldman B. International Commercial Arbitration. The Hague, 1999. Pp. 427-429; Lew J., Mistelis L., Kroll S. Comparative International Commercial Arbitration. The Hague, 2003. Pp. 147-149.

425Постановление Президиума ВАС РФ № 1533/97 от 17.06.1997, информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16.02.1998 № 29 «Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц», п. 15; постановление Президиума ВАС РФ № 15954/06 от 19.06.2007, постановление Президиума ВАС РФ от 03.11.2009 № 8879/09; в том же смысле постановление Президиума ВАС РФ № 15887/09 от 20.04.2010.

426Бевзенко Р.С. Комментарий к постановлению Президиума ВАС РФ от 22.03.2005 № 12752/04 // Закон. 2009. № 10. C. 50.

189

и не знать, – это плата за возможность включения прав требования в гражданский оборот. Указания Президиума ВАС в текстах рассматриваемых судебных актов мы склонны рассматривать не в том смысле, что права цессионария будут считаться ущемленными в том случае, если он не знал об арбитражной оговорке, но в тех редчайших случаях, когда заключение соглашения о передаче дела в третейский суд было связано в первую очередь с личными свойствами сторон спора, и в изменившихся обстоятельствах рассмотрение спора третейским судом исключает возможность вынесения беспристрастного решения.

Определенный интерес вызывает постановление Федерального арбитражного суда Московского округа по делу, в котором между кредитором и должником было заключено арбитражное соглашение. Впоследствии кредитор уступил цессионарию права по договору, при этом цедент и цессионарий отдельно указали в договоре, что, принимая материальное право, цессионарий не принимает на себя арбитражную оговорку. Несмотря на это, арбитражный суд отказался рассматривать дело по существу, указав, что условия договора уступки, исключающие переход арбитражной оговорки, недействительны, так как противоречат ст. 384 ГК427. Изложенный судом подход, на наш взгляд, заслуживает полной поддержки, поскольку позволяет защитить интересы должника и не ущемляет интересов цессионария.

Таким образом, арбитражная оговорка способна к правопреемству, более того, если материальное отношение снабжено арбитражной оговоркой, то цедент и цессионарий лишены возможности исключить переход арбитражной оговорки к новому кредитору.

Также заслуживает упоминания вопрос о влиянии правопреемства на вопросы подведомственности в рамках отечественных национальных судов. Как известно, в российской правовой системе споры о гражданских правах и

427 Постановление ФАС Московского округа от 24.11.2008 № КГ-А40/10136-08 по делу № А40-21993/08-47- 230, а также определение Арбитражного суда г. Москвы по указанному делу.

190