Учебный год 22-23 / Правоотношения / Статья Некоторые аспекты формирования основных теоретически
.rtfТаким образом, для конструкции субъективного права необходимо не только запретить другим лицам создавать препятствия управомоченному или обязать определенное лицо совершить в пользу управомоченного определенное действие или воздержаться от его совершения, требуется также закрепление за самим управомоченным прерогативы определенного поведения. Ведь соответствующие правовые возможности активного поведения со стороны управомоченного лица не могут охватываться категорией правоспособности, поскольку они вытекают из факта принадлежности конкретного субъективного права строго определенному лицу. Именно поэтому, кстати, и требуется специальное регулирование, направленное на обеспечение исключительности этих правовых возможностей (например, в виде установления критериев, в соответствии с которыми определяется управомоченный в споре двух претендентов на обладание одним и тем же субъективным правом). Из того, что определенное поведение запрещено одному, еще не следует его дозволенность для другого лица. Например, в уголовном праве из факта запрета другим лицам оскорблять меня вовсе не следует автоматически принадлежащее мне право оскорблять других лиц. Конечный вывод заключается в том, что всякое субъективное право имеет двухэлементную структуру, т.е. состоит из дозволения и запрета <28>.
--------------------------------
<28> A. a. O. S. 17.
В свою очередь, сторонники теории императивов модифицировали исходную конструкцию субъективного права. Опираясь на точку зрения Г. Кельзена <29>, Й. Айхер выдвинул концепцию, основой которой стало объединение в одной правовой норме сразу двух обязанностей по отношению к управомоченному лицу. Во-первых, речь идет об обязанности определенного поведения со стороны пассивного субъекта, а во втором случае фигурирует обязанность государства обеспечить защиту управомоченного в случае нарушения первой обязанности. Конструирование обязанности первого типа исправляло основной недостаток теории Тона, который не видел возможности признать субъективную обязанность до факта нарушения императива. Наличие же обязанности второго типа представляется необходимым, поскольку, по мнению Айхера, только на стадии правонарушения правовая возможность, соответствующая обязанности первого типа, субъективируется, учитывая то, что ее реализация (обращение за защитой) целиком зависит от воли управомоченного. Ведь сама по себе обязанность первого типа ничем не отличается от обычного императива объективного права. Именно поэтому так важно подчеркнуть неразрывное единство двух типов обязанностей, чтобы зависимость наступления правовых последствий, характерная для обязанности второго типа, распространялась на всю конструкцию целиком <30>.
--------------------------------
<29> Кельзен, как известно, довольно скептически относился к категории субъективного права. Он, однако, указал на недостаток концепции Тона и наметил путь его устранения. Подробнее см.: Kelsen H. Hauptprobleme der Staatsrechtslehre. 1923.
<30> Aicher J. Das Eigentum als subjekives Recht. Berlin, 1975. S. 24 - 29.
Следствием такой постановки вопроса явилось сведение понятия вещного права к модели абсолютного права. Однако если во времена Виндшайда подобное отождествление не вызывало формальных возражений, то для современного состояния гражданско-правовой науки его последовательное проведение наталкивается на трудности, обусловленные появлением в системе субъективных гражданских прав сравнительно новой фигуры исключительного права. Догматически категория исключительного права, как и вещное право, обладает абсолютным характером и отличается от последнего только по объекту. По указанной причине категория вещного права не может быть редуцирована к абсолютному запрету. Но на языке теории императивов различие между вещными и исключительными правами невыразимо. Косвенно это признает и сам Й. Айхер, прибегнув к крайне сложной технике устранения этого парадокса <31>.
--------------------------------
<31> Автор проводит различие между формальным, или нормативным, аспектом анализа юридических явлений, и телеологическим. Результатом формального анализа является выделение формальных правовых понятий, необходимо существующих в любом правопорядке, в то время как при использовании телеологической техники формулируются правовые понятия в рамках конкретного правопорядка. Применив эту логику рассуждений к понятию вещного права, Айхер утверждает, что формальную структуру вещного права составляет абсолютное право, в то время как категория вещного права, жестко связанная с представлением об определенном объекте, является телеологическим понятием. См.: Aicher J. S. 15 - 16, 71. Не обсуждая сейчас саму дистинкцию между формальными и телеологическими понятиями, отметим, что конструкция абсолютного запрета имеет очень мало оснований на статус общезначимой для всех правопорядков. Не говоря уже об англо-американском праве, для которого характерна совершенно другая техника фиксации вещно-правовых категорий, даже для французского права этот вывод является проблематичным. По сути, рассматриваемое понятие формально только в смысле отражения некоторых структурных особенностей германской ветви континентального права.
Таким образом, в процессе полемики особенно рельефно проявилось значение категории дозволения для понимания существа конструкции субъективного права. В направлении дальнейшей конкретизации этого понятия пошло развитие теоретических дискуссий. Критически оценивая тезис Й. Шмидта, согласно которому исключительность принадлежности субъективного права управомоченному обеспечивается абсолютным запретом для других лиц, К. Ларенц отметил, что подобная трактовка может без оговорок относиться лишь к вещным правам <32>. С другой стороны, очевидно, и это достаточно четко показал Эртманн, что исключительное положение управомоченного по отношению к неуправомоченным характеризует любое субъективное право и нуждается в специфическом юридическом опосредовании.
--------------------------------
<32> Larenz K. Zur Struktur "subjektiver Rechte" // Festgabe fuer J. Sontis. Muenchen, 1977. S. 144.
Трудность для концепции субъективного права, которая опирается на понятия эвентуального иска и юридической обязанности, представляет не только конструирование вещного права, но и адекватное теоретическое отражение понятия секундарного права. Это вполне понятно, ибо конструкция секундарного права по определению не предполагает наличия двух составляющих понятия субъективного права в интерпретации теории императивов и одновременно содержит в своей основе как раз тот элемент, который категорически отрицает теория императивов. Секундарное право заключается в возможности односторонними действиями управомоченного породить, изменить или прекратить права или обязанности другого лица. Праву на собственные действия управомоченного соответствует не юридическая обязанность, а связанность лица, правовая сфера которого подвергается модификации, заключающаяся в претерпевании правовых последствий реализации секундарного права. Попробуем подробнее проследить логику сторонников теории императивов и нормативизма при разрешении противоречий, связанных с понятием секундарного права, тем более что указанная логика отражает характер и основные черты юридического стиля мышления указанных теоретических школ. В данном случае с точки зрения теории императивов остаются только два варианта: либо отказаться квалифицировать секундарное право в качестве субъективного, либо отказаться от своего понимания субъективного права.
По первому пути идут большинство сторонников теории императивов. Й. Айхер отрицает за секундарным правом качество субъективного права на том основании, что хотя оно и предоставляет управомоченному правовую возможность, однако оно по своей структуре отличается от правовой возможности, характеризующей содержание субъективного права. "Секундарные права являются... - и это единственное, что можно о них сказать - правотворческой компетенцией (Normsetzungsbefugisse)" <33>, <34>. Очевидно, однако, что это объяснение ничего не объясняет. Не говоря уже о том, что трактовка секундарного права в качестве компетенции возможна только, если принять за истину теорию делегации нормотворческой компетенции и понятие индивидуальной нормы, следует указать на то, что, следуя логике нормативизма, правоспособность также является делегированной компетенцией. Другими словами, применение рассматриваемой квалификации секундарного права приводит в конечном счете к его отождествлению с правоспособностью. Объяснение этому факту дать легко: с точки зрения нормативизма общая категория правоспособности лишена смысла, поскольку она основана на смешении явлений различного уровня, объединяя возможность порождать индивидуальные нормы права (совершать сделки) и возможность совершать действия фактического характера. Например, автономия воли также является правотворческой компетенцией. В объем последней входят, по мысли Айхера, только те правотворческие возможности, которые предусматривают участие воли лица, для которого порождается правило поведения (индивидуальная обязанность) в создании этой нормы <35>. Пользуясь традиционным языком, можно сделать вывод, что в объем "компетенции - автономии воли" входят возможности совершать дву- и многосторонние сделки, а также односторонние сделки, результатом которых будет порождение прав и обязанностей для самого субъекта сделки. A contrario, приходим к заключению, что понятие "компетенция - секундарное право" подразумевает отнесение к ней возможности совершать односторонние сделки, порождающие права и обязанности для других лиц. Вот такой тяжеловесный синтаксис для того, чтобы на языке нормативизма объяснить разницу между правоспособностью и приобретенным (секундарным) правом. К этому еще необходимо добавить, что даже при последней интерпретации объем соответствующего вида компетенции все равно оказывается шире объема понятия секундарного права, поскольку частное право, вероятно, знает случаи односторонне-сделочного изменения чужой правовой сферы, которые не относятся к понятию секундарного права, а имеют отношение, например, к правоспособности. Тогда следует построить еще одну компетенцию.
--------------------------------
<33> Aicher J. S. 60.
<34> Здесь необходимо указать на то, что заложенная Кельзеном традиция исходит из представления, согласно которому субъекты частного права обладают возможностью создавать для себя права и обязанности путем совершения сделок вследствие делегации им законодателем ограниченной правотворческой компетенции создавать индивидуальные нормы. Последние, по мысли Кельзена, отличаются от обычных норм определенностью круга адресатов. Таким образом, классическая схема "правоспособность - сделка - субъективное право" заменяется на модель "компетенция - индивидуальная норма". Этим объясняется трактовка сторонниками нормативизма секундарного права в качестве компетенции, поскольку результатом в данном случае действительно будет возникновение (изменение или прекращение) правила поведения для конкретного субъекта.
<35> Aicher J. S. 60 - 61.
Основным недостатком всей этой конструкции является последовательное использование термина "компетенция" для обозначения весьма различных явлений. Прежде всего, понятие "компетенция" заимствовано Кельзеном из публичного права, но совершенно непригодно для выражения специфической семантики гражданско-правовых категорий, поскольку отражает принципиально иной тип правонаделения. Для публичного права не характерно наделение своих субъектов возможностью совершать любые, в том числе не предусмотренные законом, но не запрещенные действия, напротив, действует противоположное правило. В публичном праве должностные лица лишены возможности по собственному усмотрению решать вопрос о приобретении и осуществлении прав и обязанностей. Наконец, в публичном праве отсутствует различие между возможностью приобретать и осуществлять права и обязанности, с одной стороны, и возможностью приобретать и осуществлять права и обязанности своими действиями - с другой. Таким образом, в публичном праве отсутствует любая из предпосылок для использования категории правоспособности. И именно поэтому там широко используется понятие компетенции. Попытку унификации юридической терминологии на базе публично-правового категориального аппарата, которую предпринял Г. Кельзен, нельзя признать вполне удачной. Очевидно, что в данном случае, как и во всех других подобных случаях унификации (причем это в равной степени касается и прямо противоположных рассматриваемой концепции попыток "втиснуть" публичное право в рамки классических частноправовых конструкций, например понятий "субъективное публичное право", "административный договор" и т.д.), речь идет о сугубо формальной, чисто терминологической процедуре "смены этикеток", которая, однако, весьма небезвредна, поскольку маскирует важнейшие теоретические различия между соответствующими явлениями в сферах частного и публичного права. Что из этого следует практически, мы видим уже из отечественного опыта столь же неуклюжих, сколь и крайне опасных попыток использования цивилистических концепций вины или презумпции виновности правонарушителя в административном праве.
Даже если поздние нормативисты и отказались от крайностей начального этапа и пытаются (как это демонстрирует пример Айхера) удержать частноправовую "семантику" путем совершенствования публично-правового "синтаксиса", все равно использование категории для выражения совершенно несовместимого с ней содержания создает объективную основу для недоразумений. Что не замедлило сказаться и в нашем случае.
На основе понятия "компетенция правотворчества" попытку аргументировать отнесение секундарного права к категории субъективного права предпринял другой германский представитель нормативизма К. Адомайт. Поскольку ученый также квалифицировал секундарное право как компетенцию, он не обнаружил существенных оснований для разграничения этой компетенции и "компетенции - автономии воли" и квалифицировал и последнюю в качестве секундарного права <36>. Очевидно, что включение секундарного права в разряд субъективных было достигнуто ценой отказа от некоторых принципиальных положений теории императивов (представление о субъективном праве как эвентуальном иске). Однако главным результатом этой операции стал отказ от попытки формулирования унифицированного понятия субъективного права, ибо субъективное право - компетенция в столь широкой трактовке, включающей элементы, традиционно относимые к категории правоспособности, имеет мало общего с классическими субъективными правами.
--------------------------------
<36> Adomeit K. Gestaltungsrechte, Rechtsgeschaefte, Ansprueche. 1969. S. 12.
Основным результатом эволюции теории субъективного права в трактовке теории императивов и нормативизма можно считать невозможность сформировать общее понятие субъективного права на базе категории юридической обязанности. Особенно рельефно это проявилось в тех многочисленных трудностях, которые возникли при попытке редуцировать конструкции вещного и секундарного права к категории юридической обязанности. Кроме того, даже для некоторых сторонников нормативизма стала очевидной непригодность понятия права на иск как критерия субъективизации правовых возможностей. Интересным проявлением скепсиса в отношении возможности формирования общего понятия субъективного права и определения четкого критерия разграничения объективного и субъективного права стала аналитическая концепция субъективного права Р. Эртельта. По мнению автора, для того чтобы понять, имеются ли основания для формулирования общего понятия субъективного права, следует не определять заранее некоторый критерий разграничения объективно-правовых и субъективно-правовых явлений и потом "подгонять" эмпирический материал под заданную схему, а установить те элементарные структуры механизма правового регулирования, с помощью которых формируются юридические связи субъектов права <37>.
--------------------------------
<37> Oertelt R. Der Begriff des subjektiven Rechts und seine Negierungen. Tuebingen, 1956. S. 120.
Первая форма, которую выделяет Эртельт, выражается в корреспонденции юридической обязанности и притязания. Эту структуру характеризует доминирование элемента обязанности, элемент же притязания (права требования) сводится лишь к описанию статуса лица, в пользу которого установлена обязанность, и самостоятельного содержания он не имеет <38>. Вторая форма представляет собой связь права пользования, которому соответствует отсутствие притязания на другой стороне <39>. За этими несколько неудачными формулировками кроется очень интересная идея. Очевидно, что речь идет не о праве пользования как таковом, а о родовой по отношению к нему категории права на собственные действия (дозволения). Важное значение имеет то обстоятельство, что дозволение не только выделено как самостоятельная правонаделительная категория, но как категория, обладающая специфическим механизмом обеспечения, через коррелирующее понятие отсутствия права. Иначе говоря, дозволение обеспечивается не наличием обязанности (запрета) у другой стороны, а отсутствием у нее права аналогичного содержания. Третья форма фиксирует связь правомочия (понимаемого как возможность односторонним актом изменить правовую сферу другого лица) и связанности (претерпевания изменения правовой сферы, произведенного другим лицом). И наконец, четвертая форма характеризуется отсутствием правомочия, с одной стороны, и свободой от правомочия - с другой. Эти формы атомарны, т.е. нередуцируемы друг к другу и между ними существуют довольно существенные различия. Например, критерию "господства воли" "право пользования" и "правомочие" вполне удовлетворяют, а конструкции притязания и связанности с этим критерием не согласуются. Указанные различия делают невозможным формулирование общего понятия субъективного права, которое в результате лишается самостоятельного содержания и может использоваться лишь как сокращенное выражение выделенных четырех форм правонаделения <40>.
--------------------------------
<38> A. a. O. S. 121.
<39> A. a. O. S. 122.
<40> A. a. O. S. 124.
Эта плюралистическая модель правонаделения восходит к концепции американского правоведа рубежа XIX - XX вв. У. Хофельда <41>, которая стала известна в германской юридической науке благодаря Х. Долле <42>.
--------------------------------
<41> Hohfeld W.N. Fundamental legal conceptions as applied in judicial reasoning and other legai essays. New Haven, 1923.
<42> Doelle H. Theoretische Jurisprudenz in Nordamerika // Gruchots Beitraege. 68 Jahrg. 1927.
Основной вопрос, который возникает в связи с рассматриваемой концепцией, заключается в том, являются ли выделенные структуры правонаделения лишь логическими структурами, своеобразным "строительным материалом", из которого конструируются реально признаваемые в соответствующей правовой системе субъективные права, или речь идет о том, что каждой из выделенных в рамках концепции четырех правовых форм соответствует особый тип субъективных прав. От ответа на поставленный вопрос зависит конечная квалификация самой теории.
Определенные основания в пользу первого варианта дает сам Хофельд, называя выделенные структуры "кирпичиками" или "атомами", из которых строятся более сложные правовые категории правовой системы. Если следовать такой трактовке, то выделение четырех первичных структур еще не приводит к формированию понятия субъективного права, поскольку только специфические сочетания отдельных элементов различных правовых форм образуют различные типы субъективных прав. Однако в этом случае остается неясным, что дает Эртельту основания для утверждения, что категория субъективного права является избыточной и является лишь кратким наименованием выделенных четырех правовых форм. Ведь с аналитическим вычленением указанных форм еще не получено понятие субъективного права, мы имеем лишь его элементы, которые необходимо определенным образом структурировать, сочленить друг с другом, чтобы получить модели субъективного права. Более того, очевидно, что только определенные сочетания указанных форм между собой будут приводить к образованию субъективных прав. А это означает, что необходимо установить критерий или критерии, по которым мы можем констатировать, что определенное сочетание правовых форм привело к образованию субъективного права. Таким образом, никак не удается уйти от необходимости сформулировать критерий, в соответствии с которым определяется наличие субъективного права. В действительности, вопреки мнению Эртельта, плюралистическая концепция, подобно любой индуктивистской модели в науке <43>, не является беспредпосылочной. Исходной предпосылкой рассматриваемой концепции является логический атомизм. Как справедливо отметил в этой связи германский исследователь категории субъективного права Ф. Каспер, подобная аналитическая операция выявления нередуцируемых "атомарных" понятий, призванных объяснять правовую систему в целом, "основывается на установке, которая гипостазирует результат действия отдельной нормы и придает ей самодостаточность в мире логически возможных правовых форм" <44>. Очевидно, что сама концепция субъективного права основана на противоположной логике, в рамках которой специфическая логика конструкции субъективного права объясняет нормативное единство того или иного комплекса норм (правового института, отрасли права) <45>. Кроме того, уместно указать и на то обстоятельство, что принципиальный отказ концепции от поиска критерия субъективизации правовой возможности привел к тому, что субъективными автоматически стали все нормы права, предоставляющие субъектам какие-либо правовые возможности. Но такое чрезмерное расширение круга явлений, охватываемых понятием субъективного права, чревато утратой последним своей юридико-технической и социальной специфики, которая только и придают ему осмысленность и право на существование как самостоятельной юридической категории <46>. И здесь мы вновь встречаемся с вопросом: если субъективное право - это лишь та же норма права, наделяющая субъекта правовой возможностью, чем же эта норма отличается по своей юридической природе от любой другой? А если таких отличий констатировать не удается, есть ли серьезная необходимость удваивать терминологию и выделять наряду с объективным правом еще и субъективное?
--------------------------------
<43> Подробнее об этом: Поппер К. Логика научного исследования. М., 2004; Лакатос И. Фальсификация и методология научно-исследовательских программ // Методология исследовательских программ. М., 2003.
<44> Kasper F. A. a. O. S. 156.
<45> A. a. O.
<46> Нечто подобное случилось и в отечественной правовой науке в связи с появлением в середине прошлого века представления о всеобщности понятия правоотношения, в результате чего категория утратила свой специфический смысл.
Другой вариант ответа на вопрос о соотношении четырех правовых форм и конкретных типов субъективных прав в рамках плюралистической концепции дал в одной из самых интересных работ последних десятилетий швейцарский цивилист В. Портманн в монографии "Сущность и система субъективных частных прав" <47>. С его точки зрения, вопрос о соотношении должен решаться двояко. С одной стороны, возможны ситуации, в которых определенной правовой форме соответствует определенный тип субъективного права. Так, модели "право требования - обязанность" соответствует конструкция обязательства <48>, а модели "право юридической возможности - связанность" соответствует категория секундарного права <49>. С другой стороны, мыслимы и случаи, когда конкретный тип субъективного права является сочетанием различных правовых форм. Так, конструкция вещного права является многоэлементной: она состоит из формы "дозволение - отсутствие права" и формы "право требования - обязанность" <50>. В то же время, по мнению Портманна, возможно признать субъективным правом и форму "дозволение - отсутствие права" <51>. Последний пример крайне важен для понимания хода мысли Портманна. Вряд ли с точки зрения традиционных представлений о субъективном праве можно признать наличие субъективного права в том случае, если управомоченному не гарантирована юридически исключительность, монопольное положение относительно определенной поведенческой возможности. Именно поэтому конструкция вещного права имеет сложную структуру, так как ни абсолютный запрет без дозволения, ни дозволение без запрета не в состоянии сами по себе гарантировать управомоченному эту монополию.
--------------------------------
<47> Portmann W. Wesen und System der subjektiven Privatrechte. Zuerich, 1996.
<48> A. a. O. S. 32, 65.
<49> A. a. O. S. 37, 197 - 199.
<50> A. a. O. S. 36.
<51> В качестве примера швейцарский ученый цитирует очень любопытный с точки зрения понимания концепции пример: "A, B, C или D, являясь собственником тарелки салата, может предложить X: "Вы можете съесть этот салат, мы даем на это разрешение, но мы не обещаем не препятствовать Вам". В этом случае существует дозволение, поэтому если X сможет съесть салат, он не нарушит права другой стороны. Но также очевидно, что если A сможет воспрепятствовать попытке X съесть салат, это не будет нарушением какого-либо права X" (A. a. O. S. 36). Другими словами, в данном случае дозволение не сопровождается запретом препятствовать управомоченному, но тем не менее является субъективным правом.
Только теперь представляется возможным должным образом оценить значение плюралистической концепции субъективного права с точки зрения определения природы этой категории. Прежде всего основной тезис теории заключается в четком понимании того, что "одним из основных препятствий на пути ясного понимания, точной постановки и верного решения правовых проблем часто является явно выраженное или подразумеваемое представление, что все юридические связи могут быть сведены к "правам" и "обязанностям" <52>. В рамках теории была предложена весьма интересная классификация правовых форм, с помощью которой осуществляется "субъективизация" правовых норм, а попытки определить критерии отличия объективного права от субъективного сделали очевидным, что только критерий исключительности поведенческой возможности позволяет объяснить, в каких случаях определенное сочетание различных правовых форм приводит к образованию конструкции субъективного права.
--------------------------------
<52> Hohfeld W.N. A. a. O. S. 35.
Если за основу конструкции субъективного права взять критерий исключительного характера предоставляемой субъекту правовой возможности, то становится очевидным, что основным способом юридического обеспечения этой исключительности является предоставление управомоченному монопольного положения в сфере совершения юридически значимых действий, направленных на осуществление (отказ от осуществления), защиту (отказ от защиты) принадлежащего ему субъективного права вплоть до отказа от самого права. При этом исключительной возможности совершать юридически значимые действия (т.е. дозволению) соответствует не запрет другим лицам совершать аналогичные действия, а изначальная юридическая иррелевантность совершения неуправомоченным юридически значимых действий по отношению к чужому субъективному праву. Запрет как способ регулирования требуется в том случае, если его адресат теоретически в состоянии совершить запрещаемое действие. В нашем же случае неуправомоченный не в состоянии юридически препятствовать осуществлению управомоченным своих прерогатив. Совершенно очевидно, что исключительность в этом смысле присуща отнюдь не только вещному праву, а вообще любому субъективному праву, поскольку без ее признания в качестве общего правила допускалась бы возможность осуществления права без согласия управомоченного и против его воли, что лишило бы смысла категорию субъективного права. Но если верны эти рассуждения, то это означает, что дозволение имманентно структуре субъективного права, что и было впервые сформулировано П. Эртманном.