§ 10. Теория санкционирования обычая

государственными органами

1. В начале XIX в. в Англии, которая не знает кодификации и живет преимущественно обычным правом, выдающийся правовед Остин отвергает учение об обычном праве, основанное на знакомой нам римско-канонической теории, и возражает против придания обычаю юридического значения, хотя бы его придерживались и он соответствовал бы общественному сознанию: обычай, по его мнению, до тех пор отражает правила морали, пока он не получает признание судами (a custom is only a moral rule until unforced by tribunals) <89>.

--------------------------------

<89> Austin. Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law (3-d ed., 1869). P. 537 - 545. См.: Brown. The Austinian Theory of Law (1906). P. 303 - 330.

Следует признать, что в английской доктрине и практике существует так называемая теория прецедента, которая полагает, что, когда имеются определенные условия, обязанностью судов при рассмотрении дел является руководство положениями, изложенными в судебных решениях, принятых ранее <90>. При этом судебную практику признают самостоятельным, независимым от обычая источником права, и создаваемые ею нормы - так называемые case-law - стоят наравне с законом (statute law) и обычным правом (customary law). Это обычное право признается таковым, когда оно возникает из внесудебного применения обычая в силу незапамятной давности, соответствия народному opinio necessitatis, непротиворечивости с законом, разумностью.

--------------------------------

<90> Эта теория выделяет: а) первоначальные или первичные прецеденты (original precedents), которые впервые создают и применяют новые нормы, и деклараторные (declaratory precedents), которые применяют нормы, возникшие ранее; б) авторитативные прецеденты (authoritative precedents), т.е. такие, которые имеют силу легального источника права, как, например, решения высших судов Англии, и убедительные (persuasive precedents), которые могут применяться по аналогии и поэтому называются историческим источником права, - решения иностранных судов, судов других частей Британской империи, решения Тайного королевского совета, как и апелляционного суда для английских колоний, а также другие судебные dicta, т.е. положения, изложенные в судебном решении, но не относящиеся к данному делу. Авторитативные прецеденты бывают: абсолютные, т.е. такие, которые имеют безусловную силу (решения Палаты лордов, апелляционного суда и вообще каждого суда, который стоит выше того, который рассматривает дело), и условные (conditional), которые не подлежат применению, когда суд, который рассматривает дело, признает их противозаконными (contrary to law) либо неразумными (unreasonable) (см.: Salmond. Jurisprudence (3-rd ed., 1910). P. 161 - 170).

Остин и вслед за ним современный нам его последователь Браун отказывают, как уже указывалось, обычному праву в каком-либо самостоятельном значении и обусловливают его возникновение наличием судебного прецедента. Однако они не отождествляют customary law и case-law: первое, которое они называют the custom of the people or a class (обычай народа или класса), заимствует, полагают они, свое содержание из обычаев, которые сложились в тех или иных слоях населения, в то время как другое, называемое custom of the Courts, заимствует свое содержание из убеждения судов. Касаясь положения, приводимого против такого понимания обычного права, которое сводится к указанию на то, что судьи всегда ссылаются на обычай как на норму правового характера и признают его действие обязательным относительно тех споров, которые возникли до санкционирования его в судебной практике, Браун видит в нем не научный анализ обычая, а фикцию, призванную служить практическим целям. В действительности, говорит он, когда судья признает в своем решении силу того или иного обычая, он законодательствует, но, стремясь переложить тяжесть ответственности за норму, которую он установил, на плечи всего общества, он ссылается на обычай, создавая фикцию своего подчинения ему <91>.

--------------------------------

<91> Некоторые судебные решения позаимствовали взгляд Остина, как, например, решение судьи лорда Кэмпбелла 1846 г.: "When a general usage has been judicially ascertained and established, it becomes a part of the law Merchant, which courts of justice are bound to know and recognize". ("Когда общий обычай в судебном порядке обнаружен и установлен, то он становится частью торгового права, которую суды справедливости обязаны знать и признавать". - Примеч. пер.) См.: Brown. L.C. P. 309.

Обычай становится, таким образом, правовым источником в догматическом понимании, а в историческом - источником убеждения суда (historical source, persuasive source). Подлинный же источник обычного права, как и права прецедентного, - это авторитет судебной практики <92>.

--------------------------------

<92> Brown. L.C. См. также: Holland T.E. The Elements of jurisprudence (11th ed., 1910). P. 56 - 64.

2. К изложенному взгляду Остина на обычное право близок современный французский правовед Эд. Ламбер в своей работе о договорах в пользу третьих лиц (1889 г.) и еще более подробно в значительной работе "La foncion du droit civil compare" (1903 г.), в которой из 927 страниц около 700 посвящены вопросу о понятии обычного права и главным образом тому, чтобы опровергнуть доводы римско-канонической теории обычного права в ее возрожденном в XIX в. виде. Критика Ламбера включает в себя две части: социологическую и историческую. Первая состоит из указаний на единичный, фиктивный характер господствующего учения, которое видит в opinio necessitatis сущностный элемент и признак обычного права, и возражений, которые в свое время высказал Цительман по отношению к исторической школе. Вторая часть критики Ламбера состоит в противопоставлении господствующему учению материалов сравнительного права, заимствованного из работ исследователей английского права (современного и древнего), истории германского, французского, древнегреческого, римского, кельтского, древнееврейского, турецкого и индийского права. Из всех этих сведений Ламбер делает обобщения и цитирует те места, которые свидетельствуют о роли судебной практики как источника правотворчества, как творца права. Из этого длительного изложения можно сделать вывод, что Ламбер не принимает конститутивное значение как психологического (opinio necessitatis), так и материального момента (Ubung) в процессе создания обычного права и признает такое значение только за санкционированием того или иного положения в судебной практике (jurisprudence).

После 800 страниц исследования Ламбер приходит к следующему выводу. Правовед и социолог, говорит он, должны отказаться от мысли, будто обычное право можно наблюдать в состоянии покоя, поскольку оно каждый раз отменяется, показывая нам картину жестокой борьбы за существование и звериные стычки интересов. Каждый из участников этой борьбы считает интерес, который он отстаивает, соответствующим праву. Вольная игра соглашений и индивидуальных воль создает деловую практику, обычаи участников оборота и другие общественные правила, которые, однако, никак нельзя подвести под понятие правового обычая, которое создали пандектисты. Эти обычаи превращаются в обычное право, по мнению Ламбера, только тогда, когда ряд единообразных судебных решений, в дальнейшем все чаще повторяясь, создает устойчивую судебную практику и противники утрачивают надежду ее поколебать. Это создает вокруг обычая ореол единодушия, которое складывается из радостного присоединения к нему победителей в процессах и вынужденного подчинения (через осознание своего бессилия) побежденных. Существо ошибки сторонников римско-канонической теории обычая заключается в том, что они начинают его отслеживать только с этого момента и не понимают, что норма, которую все признают, должна была обратиться за помощью к судебной практике, чтобы сломить сопротивление тех, против чьих интересов она направлена.

Однако, предостерегает Ламбер, не следует думать, будто обычное право - это продукт исключительно судебной практики: сами судьи разделяют чувства, пристрастия и суеверия людей своего времени и таким образом вносят в создание обычного права влияние интеллектуального, религиозного, экономического и социального окружения. Судебная же практика - это необходимая сила превращения правового чувства (sentiment juridique) в правовые нормы, простых обычаев, торгового поведения и общераспространенных правил в правовые обычаи <93>.

--------------------------------

<93> Lambert Edouard. Etudes de droit commun legislative ou de droit civil compare. 1-re serie. Le regime successoral. Introduction. La fonction du droit civil compare. T. I. Les conceptions etroites ou unilaterales (1903). P. 800 - 804, также 19, 143 passim. Эти же самые взгляды изложили: Cogliolo P. Soggi sopra l'evoluzione del diritto privato (1885); Geza Kiss. Gesetzauslegung und "ungeschriebenes" Recht (Jhering Jahrbucher. Bd. 58. 1910. S. 413 - 489); Planiol M. Traite elementaire de droit civil. T. I (8 ed., 1922). N 11. P. 4.

3. Несколько иначе высказывается Ж. Бодри-Лакантинери: он полагает, что из обычая, т.е. общеусвоенного поведения, вытекает норма обычного права только тогда, когда лица, которые придерживаются этого обычая, сознают, что они подчиняются юридической необходимости (opinio necessitatis).

В действительности толкуют это сознание суды: только их единообразные решения указывают на существование нормы обычного права и придают ей санкцию. Согласно Бодри-Лакантинери, создание обычного права с необходимостью ставит перед собой вопрос об участии судов <94>.

--------------------------------

<94> Baudry-Lacantinerie G. Precis de droit civil. T. I (11 ed., 1912). N 8. P. 7.

4. Отдельно следует сказать о позиции Пауля Эртмана, который в своей работе "Rechtsordnung und Verkehrssitte" (1914 г.) отвергает необходимость психологического элемента в обычном праве, а относительно материального элемента - фактического применения - добавляет ограничение: не всякое фактическое применение создает право, как это следует из учения Цительмана, а только применение государственное, применение через органы государственной власти (также суды). Когда то или иное положение, говорит Эртман, применяет государство или признанная им в качестве творца права организация, то в лице органов последней оно становится или является правовым положением; когда же его применяет общество, т.е. лишенная органа принуждения группа, из него вытекают, без исключений, положения морали <95>.

--------------------------------

<95> Oertmann P. Rechtsordnung und Verkehrssitte (1914). S. 17. См.: M. Gmur in: Festgabe E. Huber zum 70. Geburtstag dargebracht v. d. Jur. Fak. d. Univers, Bern (1919). S. 33.

5. В санкционировании обычая со стороны органов государства видят конститутивный признак обычного права и сторонники теории исторического материализма.

Исходя из основных положений К. Маркса о том, что в общественной жизни люди вступают в определенные, не зависящие от их воли отношения производства, которые соответствуют определенной ступени развития материальных производственных сил, и из того, что совокупность этих отношений производства формирует экономическую структуру общества, реальное основание, на котором возводится правовая и политическая надстройки и которому соответствуют формы общественного сознания <96>, Г.В. Плеханов отвергает учение Савиньи и Пухты о праве как убеждении и полагает, что правовое убеждение уже потому не может возникнуть раньше житейской практики, что если бы оно не выросло из этой практики, оно было бы целиком беспричинным. Эскимос, говорит он, использует именно особую одежду, оружие и орудия труда только потому, что так намного удобнее и этого требует сама природа вещей. Чтобы научиться хорошо пользоваться своим оружием, луком или бумерангом, первичный мыслитель должен был приспособиться к нему, хорошо усвоить все его индивидуальные приметы и по возможности приспособить к своим индивидуальным особенностям. Частная собственность является здесь природной в значительно большей мере, нежели любой другой вид собственности, и поэтому дикарь убежден в ее преимуществах. Но убеждение его возникло из жизненной практики, а не шло впереди нее, и возникает оно не благодаря особенностям его духа, а благодаря особенностям тех вещей, с которыми он имеет дело, и характеру тех способов производства, которые неизбежны для уровня развития его производственных сил. Далее Г.В. Плеханов подчеркивает, что по мере того, как меняется способ производства, меняется и житейская практика, правовое же убеждение пока еще и дальше сохраняет свой прежний вид. А так как оно противоречит новой практике, то появляются фикции, символические знаки, которые имеют целью формально согласовать новую практику с давним убеждением. При этом на протяжении времени на основе новой экономической практики складывается новое правовое убеждение <97>.

--------------------------------

<96> Marx Karl. Zur Kritik der politischen Economie. Vorwort.

<97> Плеханов Г.В. (Бельтов П.). К вопросу о развитии монистического взгляда на историю. См. его "Сочинения" (изд. Института К. Маркса и Ф. Энгельса. Т. VII (1923). С. 176 - 189).

В цитированном отрывке, как видим, речь идет о возникновении обычая в понимании единообразного фактического применения ("житейская практика") и о появлении правового убеждения как части общественной идеологии. Общественная же идеология, отражая естественно интересы господствующего класса, хотя и стремится влиться в право <98>, но сама по себе не тождественна ему: право, понимай мы его как совокупность норм, которые отражают эти отношения (Е.И. Пашуканис, И. Разумовский, И. Подволоцкий и др.), всегда ставит перед собой вопрос о защите государством как организацией господствующего класса: "право есть ничто без аппарата, способного принуждать к исполнению норм права" <99> (В.И. Ленин).

--------------------------------

<98> См.: Разумовский П. Социология и право. Изд. Соц. Академии (1924). С. 17; Пашуканис Е. Общая теория права и марксизм. Изд. Ком. Акад. (3-е изд., 1927). С. 31 - 40.

<99> Ленин В. Государство и религия. Учение марксизма о государстве и задаче пролетариата в революции (Гос. изд., 1924). С. 94. Ср. определение права, которое дает И. Подволоцкий (Марксистская теория права (2-е изд., 1925). С. 136): "Право представляет из себя систему принудительных социальных норм, отражающих экономические и другие общественные отношения данного общества, норм, вводимых и охраняемых государственной властью господствующего класса для санкционирования, регулирования и закрепления этих отношений и, следовательно, закрепления господства данного класса". См. также: Бухарин Н.И. Теория исторического материализма (Гос. изд. Укр., 1923). С. 145 - 148; Пашуканис Е. Общая теория права и марксизм (3-е изд., 1927). С. 83 - 96; Стучка П.И. Курс советского гражданского права. Т. I. Введение в теорию гражданского права (1927). С. 12 - 17.

К. Маркс, исследуя генезис капиталистической земельной ренты, делает замечания следующего содержания: господствующая часть общества заинтересована придать санкцию закона тому, что существует как обычай и традиция. Однако это получается само собой, потому что существует постоянное воспроизведение тех отношений, которые составляют основу данного состояния, получая со временем определенную урегулированную форму. Когда форма этого воспроизведения укрепляется, она отделяется от обычного самовольства и случайности. Более-менее длительное существование этой формы придает ей силу обычая и традиции и в итоге освящает ее, как если бы это был позитивный закон. Далее Маркс приводит как пример, связанный с предметом его исследования, оброчную работу крестьян в пользу землевладельца в течение двух дней в неделю, которая первоначально имела фактический характер, а со временем приобрела характер юридической обязанности благодаря обычному праву <100>.

--------------------------------

<100> Marx Karl. Das Kapital. Kritik der politischen Ekonomie. Bd. 3. Theil 2. Buch III. Der Gesammtprocess der kapitalistischen Produktion, Herausg. v. F. Engels (1894). Kap. 47. III. S. 326 - 327 (А.С. Добров приводит цитату К. Маркса, которую мы опустили. - Примеч. пер.).

Вопрос об обычном праве рассматривает и П.И. Стучка. Он считает, что до появления классов обычай не был правом: это была "всякая обычная взаимность людей", которая имела своей первопричиной инстинкт, влияние природы, а также заимствования. Это, говорит П. Стучка, повторяемые общественные явления, которые при коллективном повторении могут превратиться в качественно новые, "внутренне" либо даже "внешне" обязательные правила поведения. Но превращаются в право эти обычаи уже тогда, когда возникает государство, т.е. господство одного класса. Господствующий класс, для того чтобы его обычай подавил обычай подчиненной массы, должен иметь какой-то плюс, чтобы бросить его на весы ради своих интересов. Поскольку этот плюс лежит в экономической силе, т.е. в праве собственности на орудия производства, он потребует от государства защиты господствующего класса путем принуждения. Только посредством того, что государственная власть обязана действовать юридически, т.е. организованно, путем закона (в самом широком понимании), этот закон, чтобы придать обычаю правовой характер, должен либо усвоить обычай, либо при случае признать его или объявить терпимым <101>.

--------------------------------

<101> Стучка П.И. Курс советского гражданского права. Т. I. Введение в теорию гражданского права (Изд. Ком. Акад., 1927). С. 173 - 174. Чтобы рассмотреть взгляды авторов-марксистов подробнее, вернемся к ним отдельно.