3. Отдельные аспекты соотношения преддоговорной ответственности со смежными институтами

Упоминание в п. 1 ст. 406.1 ГК РФ о возможности для сторон предусмотреть обязанности возмещения потерь, не связанных с нарушением обязательства стороной (indemnity), но вызванных невозможностью его исполнения, а равно предъявлением требований третьими лицами или органами государственной власти, а также указание в п. 3 той же статьи на то, что предусмотренные ею потери возмещаются независимо от признания договора незаключенным или недействительным (если иное не предусмотрено соглашением сторон), подводит к выводу о том, что по воле сторон возможно сконструировать и ответственность без вины за недействительность (незаключенность) договора в форме выплаты indemnity.

Очевидно, что предъявление третьими лицами или органами государственной власти требований после заключения договора сторонами, помимо иных возможных случаев, может иметь место также ввиду наличия оснований для таких требований на момент заключения договора, связанных с его недействительностью или незаключенностью. Не случайно А.Л. Маковский, еще на стадии обсуждения возможной имплементации indemnity в российское право указывая на то, что в необходимых случаях уже можно найти функциональные суррогаты данного института в ГК РФ, в качестве примера приводил положения ст. ст. 461 и 462 Кодекса о последствиях изъятия товара у покупателя третьими лицами по основаниям, возникшим до исполнения договора купли-продажи (эвикции)³. В то же время Верховный Суд в абз. 2 п. 17 Постановления N 7, иллюстрируя тезис об автономном характере условия о возмещении потерь в случае недействительности или незаключенности основного договора, специально указывает: "...если соглашение о возмещении потерь включено в виде условия в договор купли-продажи, недействительность или незаключенность этого договора купли-продажи сама по себе не влечет недействительность или незаключенность соглашения о возмещении потерь"⁴.

Помимо прочего, обещание возмещения потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств, возможно в ситуации, когда стороны имеют основания усомниться в правомерности предлагаемого к заключению договора, но объективно не могут эти сомнения развеять. При этом одна из них настолько в данном договоре заинтересована, что готова взять на себя риск последствий его возможной квалификации в дальнейшем как незаключенного или недействительного и связанных с такой квалификацией потерь контрагента ввиду предъявления к нему требований третьих лиц или государственных органов. При этом в силу прямого указания закона размер возмещения потерь или порядок его определения остаются на усмотрение сторон, тогда как согласование этого вопроса является необходимым условием соглашения об indemnity.

В связи с этим встает вопрос о том, возможно ли применение преддоговорной ответственности в части убытков, не покрытых выплатой indemnity. Ответ на него, по всей видимости, должен быть отрицательным. При согласовании indemnity обстоятельства, которые исходя из принципа добросовестности должны быть доведены до сведения контрагента (а именно наличие определенной вероятности признания договора незаключенным или недействительным и предъявления к стороне договора соответствующих требований третьих лиц), уже сообщены заинтересованной стороне и последствия возможного их наступления урегулированы в виде обещания indemnity. Таким образом, оснований для возложения преддоговорной ответственности просто нет, поскольку нет недобросовестного поведения (нарушения вытекающей из принципа добросовестности обязанности информирования). В частности, поэтому в данном случае не находит применения содержащийся в абз. 2 п. 5 ст. 434.1 ГК РФ запрет на ограничение ответственности за недобросовестные действия на стадии ведения переговоров, объявляющий соответствующие условия соглашений о порядке ведения переговоров ничтожными.

Рассмотрим это на примере ранее упомянутой эвикции. Пункт 2 ст. 461 ГК РФ expressis verbis указывает на то, что "соглашение сторон об освобождении продавца от ответственности в случае истребования приобретенного товара у покупателя третьими лицами или о ее ограничении недействительно". Представим себе, что продавец при этом обещал покупателю indemnity на случай эвикции. Может ли покупатель в случае эвикции взыскать разницу между выплаченной ему суммой indemnity и своими убытками, если последние в итоге оказались больше? На первый взгляд ответ должен быть утвердительным согласно п. 2 ст. 461 ГК РФ. Однако п. 1 той же статьи связывает возможность возложения на продавца ответственности за эвикцию с невозможностью доказать, что покупатель знал или должен был знать о наличии оснований для эвикции. Если покупатель был предупрежден продавцом о предполагаемой им возможности эвикции и на этот случай была согласована выплата indemnity, то покупатель, очевидно, должен был либо отказаться от сделки, либо выяснить обоснованность этих предположений продавца (чтобы убедить его и себя в обратном), либо заключить договор, сознательно идя на риск возможной эвикции и удовлетворившись в таком случае выплатой indemnity, даже если его убытки ввиду эвикции окажутся больше.

При наличии недостоверных заверений об отсутствии обстоятельств, способных привести к квалификации договора между сторонами как незаключенного или недействительного (например, относительно полномочий на заключение договора и его соответствия применимому праву), ответственность за такую недостоверность, повлекшую ничтожность или незаключенность договора, наступает в силу ст. 431.2 ГК РФ. В связи с этим следует в первую очередь обратить внимание на то, что в п. 1 указанной статьи ГК РФ законодатель специально оговаривает, что сторона, давшая недостоверные заверения, "обязана возместить другой стороне по ее требованию убытки, причиненные недостоверностью таких заверений, или уплатить предусмотренную договором неустойку".- т.е. ограничивает ответственность в размере неустойки

Закономерно возникает вопрос о том, является ли ответственность за недостоверность сделанных на преддоговорной стадии заверений преддоговорной ответственностью. Очевидно, в системе позитивного права современной России это так, если последствия недостоверности заверений не определены соглашением сторон. В противном случае ответственность будет установлена договором, а следовательно, будет являться договорной ответственностью. Однако даже внедоговорная ответственность за недостоверность сделанных заверений - это все же преддоговорная ответственность sui generis, так как положения ст. 434.1 ГК РФ применяются к ней, поскольку это не исключается специальными положениями ст. 431.2 ГК РФ. В частности, если предписание абз. 2 п. 5 ст. 434.1 ГК РФ категорически исключает ограничение соглашением сторон их ответственности за недобросовестные действия на преддоговорной стадии, то ст. 431.2 ГК РФ, напротив, допускает ограничение ответственности за недостоверность заверений исключительной неустойкой.

Все остальные участники оборота отвечают за недостоверность своих заверений в силу п. 4 ст. 431.2 ГК РФ лишь в том случае, если им было известно о недостоверности заверений. Иными словами, если они сознательно обманывали контрагента, т.е. действовали с умыслом.

участники предпринимательских и корпоративных правоотношений по общему правилу отвечают за недостоверные заверения на началах риска, т.е. без вины. Но можно ограничить размером неустойки (см. выше)

В результате из сферы регулирования статьи ГК РФ о заверениях об обстоятельствах выпала ситуация, когда недостоверные заверения даются участниками отношений, не относящихся к предпринимательским или корпоративным, которые либо по собственной неосторожности (небрежности), либо ввиду невозможности установить истину сами не знают о том, истинны или ложны данные ими другой стороне заверения об обстоятельствах, либо легкомысленно полагают свои заверения соответствующими действительности, не имея к тому объективных оснований. Очевидно, в этом случае такие лица дают заверения неосмотрительно, на свой страх и риск, а ответственность за свои неосторожные (а значит, виновные) действия, выразившиеся в вовлечении контрагента в заключение договора, они должны нести не на основании ст. 431.2 ГК РФ, а поскольку преддоговорная ответственность за предоставление недостоверной информации вытекает из содержания ст. 434.1 ГК РФ.

Если же недостоверное заверение представляет собой обман или введение контрагента в заблуждение по неосторожности, то ограничение преддоговорной ответственности за недобросовестное поведение на преддоговорной стадии соглашением сторон в подобных случаях представляется недопустимым согласно абз. 2 п. 5 ст. 434.1 ГК РФ (ограничение ответственности за недобросовестные действия сторон ничтожны).

Функциональным суррогатом ограничения преддоговорной ответственности может стать соглашение об indemnity на случай вызванного недостоверностью предоставленной стороной переговоров информации предъявления контрагенту требований третьими лицами либо государственными органами. В этой ситуации сторона договора, которой обещана выплата indemnity, осознает возможность предъявления таких требований, а значит, и вероятность недостоверности предоставленной ей информации. В таком случае нельзя вести речь о недобросовестности действий контрагента, поскольку нет оснований вменить ему нарушение доверия другой стороны договора к его заключенности и действительности.

Например, согласно абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ "существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение". При этом договор считается заключенным только после достижения сторонами соглашения по всем существенным условиям в требуемой в подлежащих случаях форме (абз. 1 п. 1 ст. 432 ГК РФ). Такой подход законодателя создает весьма серьезную правовую неопределенность не только потому, что стороны рискуют забыть о согласовании условия, названного существенным не в Гражданском кодексе или ином законе, а в каком-нибудь подзаконном акте, но и потому, что законодатель нигде прямо не называет те или иные условия необходимыми для договоров данного вида, ограничиваясь указанием на некоторые условия как на существенные и простым перечислением иных положений, относящихся к договорам данного вида. В связи с этим можно вспомнить весьма распространенные в зарубежной практике примеры возложения преддоговорной ответственности за убытки контрагента, явившиеся результатом ничтожности или незаключенности договора, на другую сторону, которая, будучи профессионалом (юристом), неосторожно взяла на себя труд составления проекта данного договора, одобренного впоследствии не обремененным юридическими познаниями партнером по переговорам.

Вопрос в том, что соответствие договора применимому праву не всегда распознаваемо даже для профессионала, поскольку может быть связано с дискуссионными доктринальными вопросами, делающими возможное решение суда непредсказуемым. Ответственность за недостоверность заверений относительно соответствия договора применимому праву (его заключенности и действительности) здесь будет строиться на началах вины, что исключает ее ограничение выплатой оговоренной сторонами исключительной неустойки. Отсутствие каких бы то ни было заверений и умолчание (предоставление другой стороне неполной информации) относительно риска возможного несоответствия договора применимому праву приведет виновную сторону к тому же результату - обязанности возместить убытки контрагента.

Однако разъяснение партнеру по переговорам неопределенности вопроса о соответствии будущего договора применимому праву с согласованием indemnity на случай, если он вопреки ожиданиям сторон будет квалифицирован судом как незаключенный или недействительный при предъявлении стороне договора требований третьими лицами или государственными органами, лишает правовой почвы возможное требование преддоговорных убытков со стороны получателя indemnity в части, не покрытой данной выплатой. И получатель не может ссылаться на то, что был введен в заблуждение по вине контрагента, поскольку правовые риски ему были разъяснены.