§ 6. Независимая гарантия

Статья 368. Понятие и форма независимой гарантии

1. По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязатель- ства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

2. Независимая гарантия выдается в письменной форме (пункт 2 статьи 434), поз- воляющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.

3. Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными орга- низациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями. к обязательствам лиц, не указанных в абзаце первом настоящего пункта и выдавших

независимую гарантию, применяются правила о договоре поручительства. 4. в независимой гарантии должны быть указаны: дата выдачи; принципал; бенефициар; гарант; основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией; денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения; срок действия гарантии; обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

в независимой гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события. 5. Правила настоящего параграфа применяются также в случаях, когда обязательство лица, предоставившего обеспечение, состоит в передаче акций, облигаций или вещей, определенных родовыми признаками, если иное не вытекает из существа отношений.

Это личный неакцессорный способ обеспечения исполнения обязательств.

Дополнительно к имущественной массе должника кредитор получает право удовлетворяться из имущественной массы гаранта.

Как и в случае с поручительством у гаранта возникает самостоятельный долг перед кредитором (бенефициаром), погашение которого гарантом приводит к признанию исполненным обеспеченного обязательства. Основное отличие гарантии от поручительства заключается в том, что первая является неакцессорным обеспечением, а поручительство – акцессорное обеспечение. Наиболее значимое различие между гарантией и поручительством заключается в том, что гарант (в отличие от поручителя) не имеет права на заявление кредитору личных возражений, которые мог бы выдвинуть против требования кредитора должник.

Иными словами, разницу между гарантией и поручительством можно описать так: поручитель платит, потому что должник не исполнил обязательство и кредитор (бенефициар) предъявил требование гаранту об оплате, при этом реальное состояние взаимоотношений кредитора (бенефициара) и должника (принципала) для гаранта значения не имеет.

В связи с неакцессорностью обязательства гаранта обратное его требование к должнику (принципалу) о возмещении уплаченного является регрессным (т.е. вновь возникшим, не связанным вообще с долгом должника перед кредитором); положения о суброгации (которые объясняют переход обеспеченного долга к поручителю, исполнившему обязательство) к этому требованию не применяются. Именно поэтому принципал не может выдвигать против гаранта возражения, которые вытекают из его отношений с бенефициаром, он просто обязан возместить гаранту уплаченное. Однако если принципал полагает, что бенефициар в результате платежа гаранта получил недолжное (и это затронуло имущественные интересы принципала), он может предъявить соответствующий иск к бенефициару о возврате неосновательно полученного.

В целом с точки зрения правовой политики позиция кредитора по гарантии отличается от позиции кредитора по поручительству тем, что в случае с гарантией кредитор может получить исполнение от гаранта, а при возникновении проблем в отношениях с должником ожидать иска от последнего, в котором должник будет доказывать, что у него были основания не платить и те или иные возражения против требования кредитора. В случае же с поручительством кредитор, конфликтующий с должником, неизбежно окажется втянутым в конфликт с лицом, предоставившим обеспечение (поручителем), которое выдвинет против него те же возражения, что и должник. Таким образом, кредитор вынужден предъявлять иск к поручителю, доказывая, что оснований для задержки должником платежа нет.

Законодатель допускает определимый, а не определенный характер денежной суммы, подлежащей уплате гаранту бенефициаром.

Еще одним существенным отличием гарантии от поручительства является то, что здесь не возникает процессуальный солидаритет: кредитор не может предъявить требование к гаранту и основному должнику как к солидарным должникам.

Указание в п. 1 комментируемой статьи на то, что гарантия выдается по просьбе должника, требует прояснения. Безусловно, на практике независимые гарантии выдаются чаще всего на основе того, что принципал заключает с гарантом договор о выдаче гарантии (как правило, возмездный). Как минимум банки выдают независимые гарантии только в таком случае, получая за принятие на себя обеспечительного обязательства определенное вознаграждение. Но в других случаях гарантия может быть выдана на основании некоего обращения должника.

Если гарантия была выдана без просьбы должника (принципала)?

Решение данной проблемы, видимо, состоит не в признании гарантии, выданной без просьбы должника, недействительной и не в поражении в правах по гарантии бенефициара, а в предоставлении должнику права выдвигать против регрессного иска выплатившего долг по гарантии гаранта возражения, которые у должника имелись в отношении кредитора (бенефициара). Основой для такой позиции будут положения о последствиях недобросовестного поведения (п. 4 ст. 1, ст. 10 ГК РФ).

Гарантия является односторонней сделкой и влечет возникновение обязательства гаранта без необходимости выражения бенефициаром своей воли вступить в соответствующие права по гарантии (п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. No 27).

В то же время нет никаких причин запрещать оформлять независимые гарантии в виде соглашения между гарантом и бенефициаром. Тут работает принцип a fortiori: если закон позволяет породить правоотношения по гарантии на основе одностороннего волеизъявления гаранта, то тем более он допускает формирование тех же правоотношений и посредством соглашения сторон.

Гарантия выдается в письменной форме, возможна электронная форма. В самом ГК РФ нет и не было запрета на совершение односторонней сделки путем направления одной из сторон соответствующего документа при помощи почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи. Более того, в ГК РФ имеется норма, которая позволяет применять правила об обязательствах и договорах к односторонним сделкам, если это не противоречит закону, одностороннему характеру и существу сделки (ст. 156 ГК РФ). Безусловно, что в слу- чае с электронной формой банковской гарантии такого противоречия нет. С учетом того, что ст. 434 ГК РФ прямо допускает заключение договоров посредством обмена электронными сообщениями, есть все основания считать, что закон предоставляет возможность совершения односторонней сделки путем передачи лицом, совершающим такую сделку, электронного сообщения, содержащего соответствующее волеизъявление. Главное, чтобы можно было достоверно установить, что документ исходит именно от лица, совершившего такую одностороннюю сделку (п. 2 ст. 434 ГК РФ). Система SWIFT идентифицировать отправителя позволяет.

Гарантом по независимой гарантии может быть любая коммерческая организация, а не только банк или страховая организация (как было до 1 июня 2015 г.).

3.1. В этом нововведении есть логика: такой сложный и сопряженный с повышенным риском предъявления необоснованных требований кредитора неакцессорный обеспечительный инструмент, как независимая гарантия, действительно должен быть доступен только наиболее искушенным участникам оборота – предпринимателям. При этом вряд ли было бы верным утверждение, что только банки и страховые компании (профессиональные участники финансового рынка) могут осознанно принимать на себя риски, связанные с выдачей неакцессорного обеспечения.

Действующая редакция комментируемого пункта поднимает вопрос о том, могут ли индивидуальные предприниматели выдавать независимые гарантии. С учетом нормы п. 3 ст. 23 ГК РФ о том, что к индивидуальным предпринимателям применяются правила ГК РФ о коммерческих юридических лицах, представляется, что ответ на этот вопрос должен быть утвердительным.

Закон устанавливает восемь обязательных (существенных) условий независимой гарантии.

Кодекс не устанавливает последствия нарушения правил о существенных условиях гарантии. Представляется, что в данном случае с учетом применимости общих правил о договорах к односторонним сделкам (ст. 156 ГК РФ) следует применять положения ст. 432 ГК РФ о том, что при отсутствии существенных условий договора такой договор считается незаключенным.

Гарантия в случае отсутствия того или иного существенного условия не может порождать правовых последствий, сопряженных именно с выдачей гарантии. В то же время если соответствующий документ не содержит существенного условия гарантии, но в нем есть существенные условия договора поручительства, разумно осуществлять конверсию: такой документ можно рассматривать в качестве односторонней сделки по выдаче поручительства. Например, если в гарантии отсутствует существенное условие о ее сроке, ничто не препятствует применению к такому документу режима поручительства и, в частности, диспозитивных правил ГК РФ, восполняющих такой пробел в отношении договора поручительства (ст. 363 ГК РФ).

Указание на то, что в гарантии должен быть обозначен бенефициар, означает, что допускавшиеся ранее судебной практикой гарантии на предъявителя (в связи с тем, что ГК РФ не устанавливал такого существенного условия гарантии, как указание бенефициара, ср. п. 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. No 27) с 1 июня 2015 г. стали невозможны.

При рассмотрении вопроса о стандарте описания в гарантии обеспеченного долга ВАС РФ пришел к достаточно либеральному выводу и существенно смягчил требования к описанию обеспеченного обязательства в банковской гарантии. По мнению ВАС РФ (п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 23 марта 2012 г. No 14), в гарантии достаточно упомянуть обеспечиваемый договор (например, указанием на его число и номер) либо описать характер обязательства (например, основной долг и проценты по определенному договору или виду договоров, основной долг и убытки). Специально детализировать существо обеспеченного обязательства в гарантии необходимости нет. Позиция, изложенная в данном Постановлении, должна свести на нет процессуальную тактику, когда гарант или принципал, ссылаясь на некорректность описания в гарантии обеспеченного обязательства, настаивали на признании выдачи банковской гарантии недействительной или несостоявшейся сделкой.

Указания в гарантии на то, что она обеспечивает какое-либо конкретное обязательство, может иметь значение для целей идентификации гарантии (ср. ст. 5 Унифицированных правил для гарантий по требованию).

В гарантии должна быть указана денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения. Иными словами, сумма гарантии может быть как определенной, так и определимой. Например, в гарантии может быть указано, что гарант обязан уплатить денежную сумму, которая будет определена как задолженность покупателя по договорам поставки, в обеспечение которых выдается гарантия. Разумеется, во избежание неожиданностей в части определения суммы долга в гарантии целесообразно указывать в таком случае максимальный предел суммы, которую гарант обязуется уплатить.

В гарантии должен быть указан срок действия гарантии. Как уже отмечалось выше, отсутствие срока в гарантии влечет за собой признание гарантийного обязательства невозникшим (п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. No 27; Постановление Президиума ВАС РФ от 27 февраля 2001 г. No 6437/00). Однако, как уже отмечалось, такой подход не отвергает возможность квалификации соответствующих правоотношений в качестве поручительства с применением правил ГК РФ о сроке поручительства (см. ст. 367 ГК РФ).

Долгое время для судебной практики было проблемой, как следует оценивать гарантии, срок действия которых заведомо меньше, чем срок исполнения обязательств по договору. Пленум ВАС РФ в п. 2 Постановления от 23 марта 2012 г. No 14 изменил сложившуюся в предшествующие годы практику и пришел к выводу о том, что сам по себе факт того, что срок, на который была выдана гарантия, меньше срока исполнения основного обязательства, не означает отсутствия у нее обеспечительной функции и как следствие – ее недействительности.

Довольно туманным является такое существенное условие гарантии, как указание на «обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии» — это неполучение бенефициаром исполнения по обеспеченному обязательству со стороны принципала.

Статья 370. Независимость гарантии от иных обязательств

1. Предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них.

2. Гарант не вправе выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства, в обеспечение исполнения которого независимая гарантия выдана, а также из какого-либо иного обязательства, в том числе из соглашения о выдаче независимой гарантии, и в своих возражениях против требования бенефициара об исполнении независимой гарантии не вправе ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии.